Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2017 г. N 12АП-4615/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 7 августа 2017 г. N Ф06-23413/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

16 мая 2017 г.

Дело N А06-8685/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Камериловой В.А., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Акчуриной Р.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СервисСтрой", г. Астрахань, на решение Арбитражного суда Астраханской области от 3 марта 2017 года по делу N А06-8685/2015, принятое судьей Н.Н. Колмаковой,

по иску общества с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" (г. Астрахань, ИНН: 3017052299, ОГРН: 1073017002552)

к управлению по капитальному строительству администрации муниципального образования "Город Астрахань" (г. Астрахань, ИНН: 3015096519, ОГРН: 1123015001625)

о взыскании экономии подрядчика в размере 3276767,01 руб.,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: финансово-казначейское управление муниципального образования "Город Астрахань",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "СервисСтрой": до перерыва в судебном заседании - Бондаренко Р.В. по доверенности от 04.05.2017, Алимпиева Е.А. по доверенности от 09.01.2017, директора Андалова А.М., после перерыва в судебном заседании: Дарвиной Ю.С. по доверенности от 04.05.2017, Алимпиева Е.А. по доверенности от 09.01.2017, Омарова Ш.Г. по доверенности от 12.05.2017,

от управления по капитальному строительству администрации муниципального образования "Город Астрахань" - Слиженковой Т.Н. по доверенности от 09.01.2017 N 30-10-01-07,

от финансово-казначейского управления муниципального образования "Город Астрахань" - Абрамяна Р.Т, по доверенности от 11.01.2017,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" (далее - ООО "СервисСтрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с исковым заявлением к управлению по капитальному строительству администрации муниципального образования "Город Астрахань" (далее - управление, УКС администрации города Астрахани, ответчик) о взыскании экономии подрядчика в размере 3276767,01 руб.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 17 декабря 2015 года по делу N А06-8685/2015 с управления в пользу ООО "СервисСтрой" взыскана экономия подрядчика в размере 3276767,01 руб. С управления в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 39384 руб.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2016 решение Арбитражного суда Астраханской области от 17.12.2015 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 12.07.2016 производство по кассационной жалобе финансово-казначейского управления администрации муниципального образования "Город Астрахань" на решение Арбитражного суда Астраханской области от 17.12.2016 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2016 по делу N А06-8685/2015 прекращено; решение Арбитражного суда Астраханской области от 17.12.2016 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2016 по делу N А06-8685/2015 отменены; дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Астраханской области.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 3 марта 2017 года по делу N А06-8685/2015 ООО "СервисСтрой" в иске отказано. С ООО "СервисСтрой" в пользу управления взысканы судебные расходы по оплате за проведение экспертизы в размере 50000 руб. С ООО "СервисСтрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 39384 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "СервисСтрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: истцом выполнены работы в меньшем объёме, чем предусмотрено муниципальным контрактом; разница между ценой работ на площади 4750 кв.м, установленной контрактом (с учетом выполнения работ телескопическим погрузчиком MERLO) и ценой фактически выполненных работ (с учетом выполнения работ автоматическим краном) является экономией подрядчика, эффективность которой подтверждена экспертом в экспертном заключении. При этом эксперт указал, что подрядчик должен получить всю цену контракта в полном объеме в размере 15194251,70 руб., не рассчитывая разницу стоимости выполненных работ с применением крана или погрузчика, что является правовой оценкой эксперта обязательства заказчика перед подрядчиком, однако эксперт вправе отвечать только на поставленные судом вопросы при производстве экспертизы и не вправе выходить за рамки своей компетенции; экспертом не дан ответ на третий вопрос суда: экспертом не определена разница стоимости выполненных работ с применением крана или погрузчика; судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства истца о проведении по делу дополнительной экспертизы. Истцом представлен подробный расчет образования экономии подрядчика ввиде сметной таблицы, однако судом расчет не проверен, оценка ему не дана. Истец считает доказанным факт экономии подрядчика, что подтверждается экспертным заключением, судебным актом по делу N А06-9837/2014, расчетом истца, письмами из регионального центра по строительству и министерства строительства и дорожного хозяйства по Астраханской области о применении расценок при расчете истца. Кроме того, истец отмечает, что требования по настоящему делу и по делу N А06-9837/2014 не идентичны. Также апеллянт оспаривает определение от 31.10.2016 по делу N А06-8685/2015 об отложении предварительного судебного заседания, не согласившись с исправлением судом опечатки об обязании управление внести на депозит суда денежных средств за проведение экспертизы.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации управление по капитальному строительству, градостроительной, строительной и жилищной политике администрации города Астрахань и финансово-казначейское управление муниципального образования "Город Астрахань" представили суду отзывы на апелляционную жалобу, в котором просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца заявил ходатайство о проведении по делу дополнительной экспертизы. Представители ответчика и третьего лица возражали против назначения судебной экспертизы по делу.

В силу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Заявитель ходатайства реализовал свои процессуальные права, предусмотренные названными нормами, при разрешении вопросов о назначении судебной строительной экспертизы.

При этом истец не обосновал, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены в ходе проведения дополнительной экспертизы, не представил соответствующие доказательства недостоверности проведенной экспертизы вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям.

Таким образом, апелляционный суд считает, что в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной дополнительной экспертизы истцу следует отказать.

Представители сторон в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по делу. Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на нее, заслушав пояснения сторон и третьего лица, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между обществом (подрядчик) и управлением (заказчик) заключен муниципальный контракт от 29.05.2014 N 38 (далее - контракт), согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по объекту: "Ремонт плиточного покрытия пешеходного тротуара на центральной набережной р. Волга по ул. М. Горького на участке от первого спуска (Дворец Бракосочетания) до ул. Никольская в Кировском районе г. Астрахани", в соответствии с условиями настоящего контракта, техническим заданием и сметной документацией, утвержденной заказчиком, включая возможные работы, определенно им неупомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, а заказчик обязуется принять и оплатить работы в соответствии с условиями настоящего контракта (пункт 1.1 контракта).

Пунктом 2.2 контракта определен срок выполнения работ: начало работ - в течение 5 (пяти) календарных дней с момента заключения контракта "02" июня 2014 года. Окончание работ - до 01 сентября 2014 года. Подрядчик выполняет работы, а заказчик принимает их.

Исполнение обязательств по контракту оформляется ежемесячными актами приемки выполненных работ, подписываемыми подрядчиком и заказчиком (пункт 2.3 контракта).

Согласно пункту 2.13 контракта приемка выполненных работ производится после получения заказчиком письменного извещения подрядчика о готовности объекта путем подписания акта приемки выполненных работ.

Общая цена (стоимость) работ по настоящему контракту с учетом расходов на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов, других обязательных платежей, стоимости материалов (товара), разгрузке составляет 20005930,57 рублей. Указанная цена (стоимость) контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения и не может изменяться в ходе его исполнения (пункты 4.1, 4.2 контракта).

Истец выполнил свои обязательства по вышеуказанному контракту, что установлено решением Арбитражного суда Астраханской области от 17.06.2015 по делу N А06-9837/2014.

Указанным решением установлено, что стоимость фактически выполненных работ обществом по объекту составила 11917484,69 рублей. Поскольку управлением произведена оплата выполненных работ в сумме 3437199,96 рублей, что подтверждено обеим сторонами, с ответчика в пользу истца взыскана сумма основного долга в размере 8480284,73 рублей.

При этом в удовлетворении иска о взыскании суммы основного долга по контракту в размере 3276767,01 руб. истцу было отказано.

ООО "СервисСтрой" не обжаловало данное решение суда, выводы экспертного заключения.

В рамках настоящего дела ООО "СервисСтрой" обратилось в арбитражный суд с заявлением к управлению о взыскании 3 276 767,01 руб. - экономии подрядчика, связанной с заменой техники, в виде разницы между ценой работ, которая установлена контрактом (с учетом выполнения работ телескопическим погрузчиком MERLO), и ценой фактически выполненных работ (автоматическим краном).

При этом истец утверждает, что данная экономия подрядчика складывается в результате арифметической разницы между ценой выполнения работ, установленной контрактом (15194251,70 руб.), и стоимостью выполненных работ, взысканной на основании решения суда по делу N А06-9837/2014 с учетом суммы оплаченных работ (11917484,69 руб.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства о соблюдении правил его заключения, наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших (пункты 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

Заключенный сторонами муниципальный контракт от 29.05.2014 N 38 является договором строительного подряда, регулируется как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3, 5 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Муниципальный контракт не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (статья 766 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу 8 статьи 3 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ для обеспечения государственных и муниципальных нужд" государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Требования к содержанию контракта изложены в статье 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В пункте 1 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в п. 1 названной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

ООО "СервисСтрой" полагает, что разница в сумме 3276767,01 руб. составляет экономию подрядчика, а потому подлежит взысканию с заказчика в соответствии с положениями статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлена презумпция твердой цены работы, в том числе и в случае определения ее в виде сметы.

Условие о твердой цене контракта установлено в пункте 4.2 контракта.

Уменьшение цены работы может лишь в случае, предусмотренном в пункте 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу статьи 709 и пункта 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена договора подряда не подлежит изменению в сторону ее уменьшения. Исключением является случай, когда экономия подрядчика оказывается обусловлена снижением качества работы. Бремя доказывания этого обстоятельства лежит на заказчике.

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Статьей 710 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда фактически расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Подрядчик, который в результате выполнения работ по договору подряда сумел уменьшить произведенные им фактические расходы по сравнению с расходами, указанными и учитываемыми при определении цены работы (сметы), получает право на сумму экономии. Заказчик в этом случае обязан оплатить работу по цене, предусмотренной договором подряда. Вместе с тем заказчику предоставляется возможность доказывать, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

При возникновении спора по вопросу получения экономии подрядчиком (исполнителем) перед судом возникает необходимость установить размеры долей каждого из контрагентов, опираясь на учет конкретных обстоятельств. Один из возможных путей - выяснить, каким образом получена экономия, связана ли она с усилиями подрядчика, который использовал более эффективный способ выполнения работ, произошла ли в результате изменения задания заказчиком либо, наконец, по причинам, вообще не зависящим ни от одного из контрагентов (например, вследствие происшедшего изменения конъюнктуры рынка: изменения цен на отдельные элементы сметы - стоимости материалов, цены услуг и др.).

По смыслу приведенной нормы экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены контракта.

Отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, суд кассационной инстанции указал, что судом первой инстанции учтены выводы, изложенные в заключении судебной экспертизы от 27.03.2015, проведенной по делу N А06-9837/2014, о том, что замена телескопического погрузчика MERLO ROTO 30.16К на автомобильный кран КС-4579 на базе КрАЗ-65101 не нарушает и не меняет принципиально технологические и организационные схемы производства работ по муниципальному контракту от 29.05.2014 N 38.

При этом согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что суд первой инстанции с учетом предмета иска по делу N А06-8685/2015 не дал оценку требованиям о взыскании экономии по контракту, не установил, каким образом произведен расчет задолженности, взысканной по делу N А06-9837/2014, соответствует ли он условиям контракта, согласованным сторонами.

Кроме того, судом кассационной инстанции указано на необходимость поверки расчета суммы иска, на установление обстоятельств, на основании каких исходных данных она определена истцом, а также на установление судом обстоятельств того, вносились ли сторонами изменения в контракт; основания использования истцом техники, непредусмотренной технической документацией; доказательства наличия заказчиком претензии по качеству работ, выполненных подрядчиком с использованием техники, непредусмотренной контрактом.

В ходе нового рассмотрения дела судом первой инстанции установлено, что изменения в контракт сторонами не вносились; претензии по качеству выполненных подрядчиком работ с использованием техники, не предусмотренной контрактом, у заказчика отсутствуют; подрядчик не согласовывал с заказчиком замену используемой техники, предусмотренной расценкой ТЕР27-07-008-04.

Также судом установлено, что подрядчик выполнил работы по устройству плиточного покрытия на участке площадью 4750 кв.м., вместо указанных в сметной документации к муниципальному контракту объема работ на площади 5800 кв.м., из-за ошибки заказчика в определении фактической площади участка для производства работ.

Судом первой инстанции установлено, что вина подрядчика в уменьшении площади фактического участка, на котором требовалось проведение подрядных работ, отсутствует.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 22.11.2016 по делу N А06-8685/2016 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Астраханская лаборатория судебной экспертизы".

Согласно заключению экспертов расценкой ТЕР27-07-008-04, указанной в локально-сметном расчете на ремонт Плиточного покрытия пешеходного тротуара центральной набережной р. Волга на участке от первого спуска (Дворец Бракосочетания) до ул. Никольская в Кировском районе г. Астрахани, предусмотрено использование погрузчика телескопического "MERLO ROTO 30,16 К" - 35, 33 маш.ч.

Использование погрузчика телескопического "MERLO ROTO 30,16 К", по мнению экспертов, в рамках спорного контракта возможно, но в части более оптимальной организации работ по перемещению разбираемой и обратно укладываемой гранитной тротуарной плитки использование данного телескопического погрузчика нецелесообразно, так как он не перемещается с грузом, необходимо устанавливать выдвижные опоры для его устойчивости, максимальное перемещение груза маленькое из-за максимального вылета стрелы на 13,5 м.

При ответе на третий вопрос эксперты указали, что в соответствии с пунктом 4.2 "Указаний по применению федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы (ФЕР-2001) - МДС 81-36.2004" и п. 4.2 "Указаний по применению федеральных расценок на ремонтно-строительные работы (ФЕРр-2001)" - МДС 81-38.2004 федеральные единичные расценки корректировке не подлежат, в том числе в случаях, когда применяются иные типы и виды машин и механизмов по сравнению с машинами и механизмами, предусмотренными в сборниках ГЭСН, не меняющие принципиально технологические и организационные схемы производства строительно-монтажных работ; также, когда предусматривается применение машин, а фактически строительные работы осуществляются вручную либо с применением средств малой механизации, а в соответствии с п.п. 5.4 и 5.5. упомянутых выше указаний, изложенное в данных указаниях распространяется и на территориальные единичные расценки (ТЭР, ТЕРр).

При отсутствии разработанной и утвержденной в установленном порядке индивидуальной сметной расценки по устройству покрытий из гранитных плит с учетом использования крана Краз-260, стоимость фактически выполненных ООО "СерсисСтрой" работ по устройству покрытий из гранитных плит на площади 4750 кв. м по муниципальному контракту N 38 от 29.05.2014 с учетом использования крана Краз-260 будет аналогична стоимости работ по устройству покрытий из гранитных плит на площади 4750 кв. м. по муниципальному контракту N 38 от 29.05.2014 с учетом использования телескопического погрузчика "MERLO ROTO 30,16 К", которая составляет 15196188 руб. 93 коп.

В силу требований частей 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта является одним из видов доказательств, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле.

В соответствии с требованиями частей 4, 5 статьи 71, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из видов доказательств, и подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, оценив имеющееся в материалах дела указанное заключение эксперта в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает его допустимым и достоверным доказательством по делу, поскольку экспертом даны полные ответы на поставленные перед ним судом вопросы, экспертное заключение по содержанию и выводам является ясным и понятным.

Оценив заключение эксперта, суд пришёл к выводу о его соответствии Федеральному закону от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", а также Федеральным стандартам оценки N 1 и N 3, утвержденным приказами Минэкономразвития Российской Федерации от 20.07.2007 N 254 и N 256, а именно: выводы, изложенные в экспертном заключении, подписаны экспертом, дана подписка о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьёй 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Сторонами, в порядке требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено доказательств, объективно опровергающих выводы вышеуказанной экспертизы.

Проведенная судебная экспертиза соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении экспертов отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, в связи с чем суд обоснованно признал указанное заключение надлежащим доказательством по делу.

Представители сторон в судебном заседании подтвердили, что индивидуальная сметная расценка по устройству покрытий из гранитных плит с учетом использования Крана Краз-260 отсутствует, проект производства работ (ППР) в связи с заменой техники подрядчик не разрабатывал, проект организации строительства (ПОС) отсутствовал.

Кроме того, в заключении эксперты указали, что в действующей сметно-нормативной базе отсутствует прямая расценка на устройство покрытий из гранитных плит с учетом использования автокрана. Для определения фактической стоимости работ по устройству покрытий из гранитных плит с использованием автокрана необходимо использовать индивидуальную сметную расценку с расчетом фактического количества машино-часов и человеко-часов. Так при работе автокрана понадобится не менее двух стропальщиков для выполнения грузоподъемных работ, в отличие от телескопического погрузчика, то есть необходим хронометраж рабочего времени для расчета увеличения трудоемкости работ.

Между тем, в силу статьи 8.3 Градостроительного кодекса РФ сметные нормативы утверждаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере нормирования и ценообразования при проектировании и строительстве, в установленном им порядке.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суды не могут подменять собой государственные органы, наделенные исключительными полномочиями в определенной сфере, в данном случае в области ценообразования и сметного нормирования в области градостроительной деятельности.

Объем и стоимость выполненных истцом работ, были предметом доказывания в рамках дела N А06-9837/2014. При взыскании задолженности была учтена стоимость работ с учетом работы автокрана КРАЗ-260. В части взыскания суммы 3 276 767,01 руб. судом было отказано. Решение суда, в том числе в части стоимости работ с использованием автокрана, не оспаривалось.

Вместе с тем при расчете суммы экономии истцом учтена расценка ТСЭМ-021143 "Крана на автомобильном ходу при работе на других видах строительства 16т", которой предусмотрена стоимость 1 маш/час в ценах 2001 года равная 104,15 руб., в текущих ценах - 1300,54 руб/час.

Как следует из экспертного заключения, данная расценка не является относимой к работе автокрана по устройству покрытий из гранитных плит, а потому суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом суммы экономии.

Довод подателя жалобы о том, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства истца о проведении по делу дополнительной экспертизы, апелляционный суд отклоняет ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Заявитель ходатайства реализовал свои процессуальные права, предусмотренные названными нормами, при разрешении вопросов о назначении судебной строительной экспертизы.

Заявив ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, истец не обосновал, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены в ходе проведения дополнительной экспертизы, не представил соответствующие доказательства недостоверности проведенной экспертизы вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям.

Кроме того, согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при обращении с ходатайством о проведении экспертизы заявитель должен указать личные данные экспертов, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы, стоимость и сроки ее проведения и оплатить стоимость экспертизы путем перечисления денежных средств на депозитный счет суда.

Несовершение указанных действий влечет отказ в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Истец, обращаясь с ходатайством о назначении дополнительной экспертизы, не перечислил на депозитный счет Арбитражного суда Астраханской области денежные средства, подлежащие выплате эксперту за проведение экспертизы.

Арбитражный апелляционный суд с учетом вышеизложенного подтверждает вывод суда об отказе в удовлетворении ходатайства истца о назначении дополнительной строительной экспертизы.

При вынесении определения суда от 31.10.2016 по делу N А06-8685/2015 апеллянт указывает на нарушение материальных и процессуальных норм.

Довод жалобы отклоняется судом, поскольку общество воспользовалось правом обжалования определения суда от 17.11.2016 об исправлении опечатки в резолютивной части определения суда от 31.10.2016 по делу N А06-8685/2015 об обязании управления внести на депозит суда денежных средств за проведение экспертизы в срок до 21.11.2016. Между тем, в связи с отказом общества от апелляционной жалобы она была возвращена апелляционным судом определением от 07.12.2016.

При вынесении определения суда от 31.10.2016 по делу N А06-8685/2015 об отложении предварительного судебного заседания нарушений норм материального и процессуального права апелляционным судом не установлено.

В судебном заседании первой инстанции эксперт Андреева И.А. подтвердила, что замена техники не повлияла на стоимость выполненных работ с использованием крана Краз-260 и на качество выполненных работ; используемая техника не является существенным условием договора подряда, указана в расценке ТЕР27-07-008-04, ссылка на которую содержится в локально-сметном расчете; при выполнении работ подрядчики могли заменить телескопический погрузчик "MERLO ROTO 30,16 К" на кран Краз-260; считает, что экономия подрядчика отсутствует, так как стоимость выполненных работ с использованием крана Краз-260 будет соответствовать цене контракта, являющейся твердой и не подлежащей уменьшению.

Пункт 10 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" устанавливает, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Цена государственного контракта является твердой и не может меняться в ходе его исполнения.

Законодательство о размещении государственных заказов устанавливает исчерпывающий перечень условий, когда цена контракта может быть изменена.

Судом установлено, что цена контракта сторонами не изменялась, дополнительных соглашений об изменении цены контракта стороны не заключали.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил суду доказательств того, что заявленная сумма является экономией подрядчика, не представил расчет суммы иска и доказательств, подтверждающих данный расчет.

Представленный в материалы дела расчет не является расчетом стоимости экономии подрядчика, так как фактически состоит из данных о стоимости фактически выполненных работ в размере 11917484, 69 руб., установленной решением суда по делу N А06-9837/2014 и стоимостью работ, установленной условиями контракта (15194251,69 руб.).

Данный расчет был представлен истцом при первоначальном обращении в суд (т. 1 л.д. 77-78).

Между тем, проведенной по настоящему делу судебной экспертизой не установлена разница в цене выполненных работ по муниципальному контракту в результате замены техники. Эксперты указали на отсутствие разработанной и утвержденной в установленном порядке индивидуальной сметной расценки по устройству покрытий из гранитных плит с использованием Крана Краз-260, что свидетельствует о невозможности рассчитать разницу цены работ с использованием погрузчика телескопического "MERLO ROTO 30,16 К" и Крана Краз-260, поскольку расценка не подлежит корректировке.

Доказательств того, что подрядчик в результате выполнения работ по контракту сумел уменьшить произведенные им фактические расходы по сравнению с расходами, указанными и учитываемыми при определении цены работы (сметы), истец также суду не представил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку истец не представил доказательств экономии подрядчика в размере 3276767 руб. 01 коп., данное требование истца опровергнуто выводами проведенной по настоящему делу судебной экспертизы, а потому апелляционный суд считает правомерным отказ в удовлетворении указанного требования истцу.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что требования по настоящему делу и по делу N А06-9837/2014 не идентичны.

Апелляционный суд соглашается с данным доводом по следующим основаниям.

Предметом спора по делу N А06-9837/2014 являлось взыскание 11757051 руб. 74 коп. задолженности по оплате выполненных работ по муниципальному контракту от 29 мая 2014 года N 38.

В то время как предметом настоящего спора явилось требование истца о взыскании экономии подрядчика в размере 3276767 руб. 01 коп.

При этом в рамках рассмотрения дела N А06-9837/2014 истец не обращался с исковым требованием о взыскании с управления по капитальному строительству, градостроительной, строительной и жилищной политике администрации города Астрахани 3276767 руб. 01 коп., составляющих экономию подрядчика, ходатайство об изменении предмета или основания иска не заявлял. Суд первой инстанции, в связи с этим, не оценивал и не определял достаточность доказательств экономии подрядчика, т.к. они не входили в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках рассмотрения дела N А06-9837/2014.

Данное решение обществом не оспаривалось. Решение вступило в законную силу.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела N А06-9837/2014 было отказано во взыскании суммы задолженности 3276767 руб. 01 коп. именно на том основании, что истцом был избран неверный способ защиты нарушенного права.

В силу части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом не проверен расчет истца, апелляционный суд отклоняет, поскольку судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что расчет экономии истца опровергается проведенной по делу судебной экспертизой. Истцом не доказано, из чего сложилась экономия подрядчика.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отказе в иске.

На основании изложенного апелляционная коллегия судей считает решение суда законным и обоснованным, принятое с соблюдением материальных и процессуальных норм права, выводы, изложенные в решении суда, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, оснований для его отмены или изменения в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется. Апелляционную жалобу ООО "СервисСтрой" следует оставить без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

ООО "СервисСтрой" за проведение экспертизы перечислило на депозитный счет Двенадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 25700 рублей, что подтверждается платежным поручением от 04.05.2017 N 214.

Согласно части 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Поскольку в назначении по делу судебной экспертизы истцу было отказано, финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда следует возвратить ООО "СервисСтрой" с депозита суда денежные средства в размере 25700 рублей, оплаченные по платёжному поручению от 04.05.2017 N 214.

Руководствуясь статьями 109, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 3 марта 2017 года по делу N А06-8685/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" с депозита суда денежные средства в размере 25700 рублей, оплаченные по платёжному поручению от 04.05.2017 N 214.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

В.А. Камерилова Т.Н. Телегина