Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2017 г. N 09АП-13321/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 сентября 2017 г. N Ф05-12907/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 мая 2017 г.

Дело N А40-184662/16

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Поташовой Ж.В., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Столяровым Н.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Торговый дом "МБ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2017 по делу N А40-184662/16, принятое судьей О.Ю. Суставовой (108-1626),

по заявлению ООО "Торговый дом "МБ"

к ИФНС России N 5 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Добровольским А.А. по доверен. от 11.02.2016 г.
от ответчика:	Чернышова О.В. по доверен. от 01.09.2016 г., Бичевина Д.Е. по доверен. от 12.05.2017 г., Дыль С.Ю. по доверен. от 08.07.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торговый дом "МБ" (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция, ИФНС России N 5 по г. Москве) о признании недействительным решения от 28.03.2016 N 15/27 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм штрафов и пеней по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "Эстейт" и ЗАО "Интегро Холдинг".

Решением от 16.02.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "Торговый дом "МБ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган с доводами заявителя не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица с доводами подателя апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИФНС России N 5 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Торговый Дом "МБ" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки от 31.12.2015 N 15/132.

В порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Торговый Дом "МБ" подало возражения.

ИФНС России N 5 по г. Москве принято решение от 28.03.2016 N 15/27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым ненормативным правовым актом ООО "Торговый Дом "МБ" привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 3 210 749 руб., обществу доначислены налог на прибыль и НДС в общей сумме 17 530 216 руб., начислены пени по состоянию 28.03.2016 в размере 7 031 385 руб.

Указанный ненормативный акт в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации был обжалован ООО "Торговый Дом "МБ" в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением по апелляционной жалобе от 07.06.2016 N 21-19/061631 Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве решение инспекции N 15/27 от 28.03.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

ООО "Торговый Дом "МБ", посчитав, что решение от 28.03.2016 N 15/27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм штрафов и пеней по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "Эстейт" и ЗАО "Интегро Холдинг", не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужило нарушение обществом требований статей 252, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации по причине неправомерного включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и налога на добавленную стоимость, включенного в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат по контрагентам ООО "Эстейт" и ЗАО "Интегро Холдинг".

По взаимоотношениям с ООО "Эстейт" (разработка сайта).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что 01.02.2013 между ООО "Торговый Дом "МБ" (заказчик) и ООО "Эстейт" (исполнитель) заключен договор N 10-130201/04 (т. 1 л.д. 143-146), в соответствии с которым исполнитель принимает на себя обязательства выполнить комплекс работ (услуг) по разработке сайта и его маркетинговому продвижению. Цена услуг составила 15 000 000 руб., в т.ч. НДС 2 288 135,59 руб.

Официальным сайтом ООО "Торговый дом "МБ" является веб-сайт "http://www.bndu.ru".

В целях подтверждения реальности сделки, в адрес контрагента ООО "Эстейт" направлено поручение об истребовании документов (информации), ООО "Эстейт" документы в рамках встречной проверки не представило (т. 3 л.д. 44-47).

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ руководителем ООО "Эстейт" в проверяемый период числилась Леврентьев Ю.С.

Инспекция в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации допросила в качестве свидетеля руководителя ООО "Эстейт" Леврентьева Ю.С. (протокол допроса от 17.12.2015 г. N 15/3332 т. 4 л.д. 1-8).

В ходе допроса Лаврентьев Ю.С. сообщил, что у ООО "Эстейт" в штате либо по договорам гражданско-правового характера программисты или какие-либо разработчики отсутствуют. ООО "Эстейт" разработкой каких-либо сайтов, интернет страниц, маркетинговых исследований не занималось, иных услуг, кроме сдачи в аренду помещений и оборудования, в адрес ООО "Торговый дом МБ" не оказывало. На вопрос, подписывал ли он какие-либо счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ от имени ООО "Эстейт" с ООО "Торговый дом МБ", Лаврентьев Ю.С. ответить затруднился.

Согласно банковской выписке ООО "Эстейт" (т. 6 л.д. 63-159), организация осуществляла платежи за услуги по разработке сайта на общую сумму 49500 руб. в адрес ИП Сапрыкина Ивана Викторовича.

Инспекция в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации допросила в качестве свидетеля Сапрыкина И.В. (протокол допроса от 23.11.2015 N 15/3364 (т. 4 л.д. 17-19)).

В ходе допроса Сапрыкин И.В. пояснил, что для ООО "Торговый дом "МБ" он оказывал услуги по разработке сайта "www.bndu.ru", договаривался о данной услуге с Вайсенберг О.А. в офисе ООО "Торговый дом МБ", вопросы по мере выполнения и согласования работы обсуждал также с ней в офисе ООО "Торговый дом МБ", куда приезжал примерно раз в месяц. Договор на разработку сайта (логотипа, фирменного стиля) его попросили заключить с одной из организаций под их руководством, точно не помнит, но вроде бы ООО "Эстейт". Договор, после согласования с Вайсенберг О.А. ему представили уже подписанный со стороны ООО "Эстейт". Оплату за данную услугу (разработка сайта ООО "Торговый дом МБ") получал на счет ИП Сапрыкин в Сбербанке России от ООО "Эстейт". Лаврентьев Юрий Сергеевич ему не знаком.

В рамках мероприятий встречного налогового контроля инспекцией установлено, что ООО "Эстейт" имеет признаки "технического звена", не осуществляющего реальной хозяйственной деятельности.

Так, исходя из сопроводительного письма инспекции по месту учета ООО "Эстейт" (т. 3 л.д. 46-47), последняя отчетность обществом представлена за 2 квартал 2014 года, вынесено решение о приостановлении операций по счетам, исполнительные органы ООО "Эстейт" по адресу, указанному в учредительных документах, не расположены, признаки ведения хозяйственной деятельности (объявления, вывески, реклама) отсутствуют.

Организация уплачивает минимальные налоги в бюджет, не соответствующие фактическим оборотам денежных средств по счетам (т. 5 л.д. 69-122, т.6 л.д. 1-62).

Также ООО "Эстейт" является взаимозависимой по отношению к заявителю.

В ходе допроса руководитель ООО "Эстейт" Лаврентьев Ю.С. на вопрос о сотрудниках ООО "Эстейт" сообщил, что финансовые вопросы в организации решала Вайсенберг О.А. (в проверяемый период заместитель генерального директора, в настоящее время генеральный директор ООО "Торговый дом "МБ") (т. 4 л.д. 1-8). Также взаимозависимость данных лиц подтверждается протоколом допроса Кривенченко О.А., которая в том числе указала, что лицом, фактически принимающим решения, с кем и на каких условиях заключать договоры, а также лицом, контролирующим перечисление денежных средств, является Вайсенберг Ольга Анатольевна (т. 4 л.д. 28-34). Кроме того, сотрудники ООО "Эстейт" являлись в проверяемый период получателями дохода в ООО "Торговый дом "МБ" (Вайсенберг О.А., Васильченко Р.М., Сидорова Е.В. и др.) (т. 4 л.д. 104-115).

ООО "Торговый дом "МБ" и ООО "Эстейт", вместе с аффилированными по отношению к ним юридическими лицами ООО "Битумное производство", ООО "НБК Транс", ООО "Регион Трейдинг", ООО "БТК", ООО "Волжский испытательный центр" (учредителями данных организаций является ООО "Эстейт", а также у данных организаций одни и те же сотрудники-получатели дохода) входят в группу компаний по производству улучшенных и модифицированных битумов.

В ходе судебного разбирательства ООО "Торговый дом МБ" пояснило, что непосредственным оказанием спорных услуг занималась Вайсенберг О.А., как заместитель генерального директора ООО "Эстейт", а Сапрыкин И.В. выполнял лишь часть работ.

Между тем, довод об "участии" Вайсенберг О.А. в работах по созданию сайта в представленных в ходе проверки возражениях не заявлялся, несмотря на то, что в акте проверки были изложены выводы инспекции о выполнении работ силами Сапрыкина И.В. Также не заявлялось доводов о неотражении в акте или протоколе допроса каких-либо сообщенных Вайсенберг О.А. в ходе проверки сведений, имеющих значение для разрешения спора.

Кроме того, Вайсенберг О.А. в ходе допроса (протокол допроса N 15/3342 от 11.12.2015 т. 4 л.д. 20-22) сообщила, что в ООО "Эстейт" она занималась расчетом и реструктуризацией задолженности по договору поручительства заложенных объектов недвижимости. Никаких сведений о своей деятельности по разработке сайта или его маркетинговому продвижению свидетель не сообщила. Замечания к протоколу отсутствуют.

Из показаний Сапрыкина И.В. следует, что спорные работы он выполнял самостоятельно, при согласовании с Вайсенберг О.А. как должностным лицом ООО "Торговый дом "МБ".

Более того, инспекция в адрес ООО "Торговый дом "МБ" и ООО "Эстейт" направляла требования о предоставлении документов (т. 3 л.д. 41-47), которыми предлагалось представить, в том числе документы, раскрывающие содержание выполненных работ. Однако, такие документы, которые могли бы подтвердить реальность работ (акты или отчеты об исследовании рынка, проекты стилей, шаблонов, логотипов, протоколы тестирования, согласования, планы маркетингового продвижения и проч.), обеими организациями не представлены.

Что касается свидетельских показаний Вайсенберг О. А., сообщенных в судебном заседании 26.01.2017, то данные свидетельские показания не опровергают собранную инспекцией в ходе проверки совокупность доказательств, свидетельствующую о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Позиция свидетеля аналогична позиции налогоплательщика, изложенной в заявлении. Свидетель в ходе допроса подтвердил участие Сапрыкина И.В. в выполнении спорных работ, при этом указав, что большую часть работ по договору выполняла она сама как финансовый директор ООО "Эстейт". Однако, заявителем не представлено доказательств выполнения работ Вайсенберг О.А. именно как сотрудником ООО "Эстейт", а не как сотрудником ООО "Торговый Дом "МБ". Кроме того, в ходе допроса Сапрыкин И.В. указал, что о выполнении работ он договаривался с Вайсенберг О.А. и в ходе исполнения согласовывал работы именно с ней на территории офиса ООО "Торговый Дом "МБ". Данное обстоятельство свидетельствует о том, что Сапрыкин И.В. взаимодействовал с ней как с представителем заказчика работ, т.е. с представителем ООО "Торговый Дом "МБ".

Таким образом, по результатам проведения контрольных мероприятий установлено, что услуги по разработке сайта ООО "Торговый дом "МБ", оказанные согласно первичным документам ООО "Эстейт", фактически выполнены Сапрыкиным И.В. Данное лицо договаривалось об оказании услуги с заявителем и при непосредственном ее оказании взаимодействовало с обществом напрямую, однако в целях получения необоснованной налоговой выгоды их отношения по инициативе налогоплательщика были документально оформлены через взаимозависимую по отношению к налогоплательщику организацию ООО "Эстейт", которое соответствующих услуг в адрес заявителя не оказывало.

Следовательно, документооборот между заявителем и ООО "Эстейт" носит формальный характер, размер оплаты по договору необоснованно завышен, а действия налогоплательщика направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды. Исходя из подлинного экономического содержания указанных операций, инспекция рассчитала размер действительных налоговых обязательств заявителя с учетом оплаты услуг Сапрыкина И.В. на сумму 49500 руб., и выявила, что необоснованно учтены расходы в размере 116 460 руб. и заявлен вычет по НДС в размере 2 288 135 руб.

По взаимоотношениям с ООО "Эстейт" (разработка упаковки для нефтебитума).

Согласно материалам дела в проверяемом периоде между заявителем (заказчик) и ООО "Эстейт" (исполнитель) был заключен договор от 26.07.2012 N 10-120726/03 (т. 2 л.д. 15-18), в соответствии с которым исполнитель принимает на себя обязательства выполнить комплекс услуг по разработке упаковки для нефтебитумов ("биг-бэгов") и технологии налива. Цена услуг составила 40 000 000 руб., в т.ч. НДС 6 101 695 руб. Акт об оказании услуг датирован 27.06.2013 (т. 2 л.д. 19).

В целях подтверждения реальности сделки, в адрес контрагента ООО "Эстейт" направлено поручение об истребовании документов (информации), ООО "Эстейт" документы в рамках встречной проверки не представило (т. 3 л.д. 44-47).

Инспекция в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации допросила в качестве свидетеля руководителя ООО "Эстейт" Леврентьева Ю.С. (протокол допроса от 17.12.2015 г. N 15/3332 т. 4 л.д. 1-8).

В ходе допроса Лаврентьев Ю.С. сообщил, что понятие "БИГ-БЭГ" (упаковка) ему не знакомо, ООО "Эстейт" разработкой упаковок "БИГ БЭГ" не занималось, акт выполненных работ, услуг с ООО "Торговый дом МБ", в том числе на разработку упаковок "БИГ БЭГ" он не подписывал, у ООО "Эстейт" контрагентов (поставщиков услуг), которые занимались разработкой упаковок "БИГ БЭГ", не имелось.

Согласно банковской выписке ООО "Эстейт" (т.6 л.д. 63-159), платежей в адрес сторонних организаций за разработку упаковки нефтебитумов не осуществлялось.

Обществу было выставлено требование о предоставлении документов (т. 3 л.д. 41-43), которым предлагалось представить в том числе: акты с детальной расшифровкой выполненных работ и оказанных услуг, а также отчеты по выполнению работ (документы, раскрывающие фактическое содержание результатов выполнения работы (оказания услуги) и фактическое использование данных услуг в производственной деятельности).

В ответ на требование представлены договор, акты, счет-фактура, однако, документов, раскрывающих фактическое содержание работ по разработке дизайна, тестированию опытных образцов, разработке технологии налива, модернизации упаковки, разработки маркетингового продвижения упаковки на рынке и т.д., равно как и доказательств использования данных услуг в производственной деятельности, заявителем не представлено.

Также в рамках проверки общество представило договор на упаковку товара с ООО "Битумное производство" от 01.08.2012 N 1/ББ-2012 (т. 5 л.д. 65-68).

В соответствии с условиями договора, исполнитель (ООО "Битумное производство") обязуется оказывать услуги, связанные с упаковкой товаров, предоставленных заказчиком (ООО "Торговый дом "МБ") и/или поступившим в адрес заказчика, либо произведенных исполнителем для заказчика, а заказчик обязуется принимать и оплачивать оказанные услуги.

К договору представлены товарные накладные и счета-фактуры, в соответствии с которыми, начиная с 03.08.2012 ООО "Торговый дом "МБ" закупает у аффилированной организации ООО "Битумное производство" "Биг-Бэг для твердого н/битума".

Инспекцией в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации проведен допрос Кривенченко О.А. (генеральный директор ООО "НБК Транс" и финансовый директор ООО "Эстейт", затем ООО "Торговый дом "МБ" в проверяемом периоде), в ходе которого свидетель сообщил, что ООО "Эстейт", помимо сдачи в аренду основных средств, занималось разработкой упаковки (Биг-Бэг) для твердого битума. Занимались разработкой упаковки сотрудники ООО "Битумное производство" - Лаврентьев Ю.С., Вайсенберг О.А., остальных не помнит. Данные разработки никаких финансовых вложений для ООО "Эстейт" не потребовало в 2012 году. Производством данной упаковки занималось ООО "НБК Транс", аналогов которой не существует. Потери при производстве некачественных "Биг-Бэгов" понесло ООО "НБК Транс". Для производства "Биг-Бэгов" ООО "НБК Транс" арендовало площадь у ООО "Битумное производство". Русско-Ирландская компания "СторСак" шила мешки для "Биг-Бэгов", которые в дальнейшем ООО "НБК Транс" транспортировало на завод ООО "Битумное производство" (протокол допроса от 14.09.2015 г. N 15/3237 т. 4 л.д. 28-34).

По результатам проведения контрольных мероприятий установлено, что согласно заключенному с ООО "Эстейт" договору, последний обязуется разработать упаковку для твердого битума "биг-бэг", результат услуг передан 27.06.2013. Однако, в тоже время заявитель с 03.08.2012 закупает у ООО "Битумное производство" аналогичные "биг-бэги" (уникальная упаковка), что говорит о том, что упаковка с 03.08.2012 уже разработана.

Согласно показаниям свидетелей "биг-бэги" были разработаны Вайсенберг О.А., производством упаковки занималось ООО "НБК Транс" на площадях ООО "Битумное производство", т.е. ООО "Эстейт" реально спорные работы не выполняло.

При этом, документы, раскрывающие фактическое содержание результатов выполнения работы, оказания услуги (отчеты, проекты, фото, согласование изменений, образцы, протоколы обучения персонала, пояснительная документация, план маркетингового продвижения упаковки на рынке и иные подобные документы) и фактическое использование данных услуг в производственной деятельности (производство и внедрение данных разработок) ООО "Эстейт" и ООО "Торговый дом "МБ" не представлены.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о фиктивности документооборота между заявителем и его взаимозависимой организации ООО "Эстейт", направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды в виде включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, расходов по нереальным операциям в сумме 866 290 руб. и необоснованного вычета по НДС в размере 6 101 695 руб.

По взаимоотношениям с ЗАО "Интегро Холдинг" установлено следующее.

Согласно материалам дела в проверяемом периоде между заявителем и ЗАО "Интегро Холдинг" был заключен договор купли-продажи полимерного сырья (SBS LUPREN LG 512S) от 07.02.2012 N 2012-4/52-4 (т. 5 л.д. 1-4). Цена товара составила 43 943 960 руб., в т.ч. НДС 6 703 316 руб. Особых условий поставки и перевозки договором не предусмотрено, склад грузоотправителя, грузополучателя, перевозчик, стоимость услуг перевозки не указаны, товарно-транспортные накладные в ходе проверки и по требованию о представлении документов не представлены.

В рамках мероприятий налогового контроля инспекцией установлено получение обществом необоснованной налоговой выгоды в связи со следующими обстоятельствами.

Страной происхождения товара является Республика Корея, товар ввезен на территорию РФ по ГТД 10216100/130512/0048153 и N 10216100/260412/0041365, импортером товара числится ООО "Запад-Восток" (т. 4 л.д. 100-103).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, информации из ФИР и иных источников (т. 4 л.д. 73-78, прил. N 2), ООО "Запад-Восток" располагалось по адресу "массовой регистрации", имело "массовых" руководителя и учредителя, 30.10.2015 прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Лайт", также имеющего признаки "фирмы-однодневки". Организация имела минимальную численность работников (в 2012 - 5, в 2013 отсутствуют), транспорт, имущество отсутствуют.

Генеральный директор ООО "Запад-Восток" Карташов С.Г., несмотря на неоднократное направление повесток, выезды (т. 4 л.д. 85-86), для дачи показаний не явился.

Согласно ответу инспекции по месту учета (т. 3 л.д. 51-54), организацией документы в рамках встречной проверки не представлены, последняя бухгалтерская отчетность представлена за 12 месяцев 2013 года, налоговая отчетность ("нулевая") - за 6 месяца 2014 года, декларация по НДС ("не нулевая") за 2 квартал 2014 года.

Из анализа банковской выписке по расчетному счету ООО "Запад-Восток" установлено, что денежные средства перечислялись организации от ООО "Прайд" (т. 7 л.д. 111-132).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, информации из ФИР и иных источников (т. 4 л.д. 64-68) ООО "Прайд" имело "массовых" руководителя и учредителя, 17.09.2013 прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Океан", также имеющего признаки "фирмы-однодневки". Работники, имущество отсутствуют.

ООО "Прайд" и ООО "Запад-Восток" в 2012-2014 года в различные периоды имело единых руководителя и учредителя Карташова С.Г., Быкова А.В. ("массовый"), что говорит об аффилированности данных лиц.

Из банковской выписки по расчетному счету ООО "Прайд" следует, что ООО "Прайд" транзитно перечисляло в адрес ООО "Запад-Восток" денежные средства, полученные от ЗАО "Интегро Холдинг", которое является непосредственным контрагентом заявителя.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, информации из ФИР и иных источников (т. 4 л.д. 55-63) ЗАО "Интегро Холдинг" имеет "массового" учредителя, 29.03.2016 прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Ветерок", которое расположено по адресу "массовой регистрации", имеет "массовых" руководителя и учредителя, не предоставляет отчетность, находится в процессе реорганизации в форме присоединения к ООО "Химторг", также имеющего признаки "фирмы-однодневки". В проверяемый период численность работников минимальная (в 2012 году - 4, в 2013 году- 2), транспорт, имущество отсутствуют.

Согласно ответу инспекции по месту учета (т. 3 л.д. 48-50), организацией документы в рамках встречной проверки не представлены, последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2013 год (не "нулевая"), налоговая отчетность за 6 месяцев 2014 года (не "нулевая"). Среднесписочная численность сотрудников организации 2 человека.

Анализируя банковскую выписку по расчетному счету ЗАО "Интегро Холдинг" установлено, что перечисления денежных средств носят транзитных характер, отсутствуют расходы за аренду, коммунальные услуги, канцтовары и др., налоги уплачиваются в минимальных размерах, несоизмеримых с фактическими оборотами денежных средств (т. 7 л.д. 1-110).

Инспекцией в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации проведен допрос руководителя ЗАО "Интегро Холдинг" в проверяемый период Родичевой Н.В. (протокол допроса N 15/3358 от 24.06.2015 г. т. 4 л.д. 35-54).

В ходе допроса Родичева Н.В. сообщила, что ООО "Торговый дом МБ" ей не знакомо, документы с данным обществом она не подписывала. Также ей не известны ООО "Прайд", Карташов Сергей Геннадьевич, Барташев Александр Борисович. На конкретные вопросы о хозяйственной деятельности Родичева Н.В. ответить затруднилась.

В порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией назначена почерковедческая экспертиза подписи Родичевой Н.В. на первичных документах.

Согласно заключению эксперта от 18.03.2016 N 063-03/16-ПЭ, проведенному по результатам почерковедческой экспертизы, подписи от имени Родичевой Н.В. выполнены не самой Родичевой Н.В., а другим лицом (т. 4 л.д. 87-99).

Таким образом, представленные в ходе проверки документы подписаны неустановленными лицами и содержат недостоверные сведения, т.е. оформлены с нарушением законодательства.

Также заявителем в ходе проверки представлены транспортные накладные, складские выписки, подтверждающие транспортировку товара после декларирования напрямую до склада заявителя (т. 5 л.д. 18-59). При этом продавец товара - ЗАО "Интегро-Холдинг" в транспортных накладных не указан.

Таким образом, инспекцией сделан вывод о том, что транспортируемый через границу товар изначально предназначался для общества, а документооборот с ЗАО "Интегро-Холдинг" носил формальный характер с целью искусственного увеличения затрат и необоснованного получения вычетов по НДС.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки инспекция сопоставила стоимость товара, приобретенного заявителем у ЗАО "Интегро Холдинг" с таможенной стоимостью и установила, что цена товара, заявленная ООО "Запад-Восток" в ГТД при ввозе на территорию РФ, значительно ниже цены, отражённой в товарных накладных, счетах-фактурах, полученных заявителем от ЗАО "Интегро Холдинг".

Установленное увеличение цены единицы товара является следствием вовлечения в систему сделок и взаиморасчетов "фирм-однодневок" и технических звеньев, не осуществлявших реальных хозяйственных операций, с перечислением им денежных средств за товар по завышенной стоимости, который фактически ими не приобретался и не реализовывался в силу отсутствия необходимых условий для достижения соответствующих результатов финансово-хозяйственной деятельности.

Построение цепочки поставки иностранный изготовитель - ООО "Запад-Восток" -ООО "Прайд" - ЗАО "Интегро Холдинг" - заявителем было направлено исключительно на искусственное наращивание стоимости товаров с целью необоснованного увеличения затратной базы и получения права на налоговые вычеты по НДС.

Между организациями создан формальный документооборот, заключенные сделки являются фиктивными, совершены без намерения создать соответствующие правовые последствия, спорные расходы и вычеты не связаны с осуществлением реальной предпринимательской деятельности и не обусловлены разумными экономическими причинами (деловой целью). Единственной целью создания вышеописанной "схемы" является получение необоснованной налоговой выгоды.

Налогоплательщиком не проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при заключении договора с ЗАО "Интегро Холдинг", не проверено наличие у контрагента трудовых, производственных и иных ресурсов, материальных активов, необходимых и достаточных для осуществления соответствующего вида предпринимательской деятельности, деловой репутации и надежности контрагента и т.д.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Учитывая, что контрагенты по цепочке являются "фирмами-однодневками" и техническими звеньями, не исполняющими свои налоговые обязательства, не имеющими возможности осуществлять реальную предпринимательскую деятельность в силу отсутствия материально-технических ресурсов и достаточного количества работников, а также с учетом свидетельских показаний Родичевой Н.В., результатов почерковедческой экспертизы, факта прямой транспортировки товара после перемещения через границу сразу до склада заявителя, взаимоотношения заявителя с ЗАО "Интегро Холдинг" являются нереальными, а соответствующие операции учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Исходя из подлинного экономического содержания указанных операций, инспекция правомерно рассчитала размер действительных налоговых обязательств заявителя исходя из таможенной стоимости товаров при перемещении их через границу РФ, поскольку разумных, обусловленных целями делового характера причин для увеличения стоимости товара не имелось.

Таким образом, по результатам мероприятий налогового контроля установлено необоснованное включение налогоплательщиком в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затрат по приобретению товара у ЗАО "Интегро Холдинг" в размере 11 116 400 руб., а также необоснованное применение налоговых вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных указанным контрагентом в размере 6 703 316 руб., ввиду нереальности данных хозяйственных операций.

Кроме того, заявителем не доказано, что транспортировка товара напрямую до склада заявителя согласовывалась с ЗАО "Интегро Холдинг", каких-либо первичных документов в обоснование данного довода общество не представило.

Довод заявителя о том, что транспортные накладные не принадлежат обществу, опровергается тем, что в соответствии с указанными самим заявителем Правилами перевозок грузов автомобильным транспортом (утв. Постановлением Правительства РФ от 15.04.2011 N 272) транспортная накладная, если иное не предусмотрено договором, составляется в 3 экземплярах (оригиналах) соответственно для грузоотправителя, грузополучателя и перевозчика. Перевозчик доставляет и выдает груз грузополучателю по адресу, указанному грузоотправителем в транспортной накладной, грузополучатель - принимает доставленный ему груз. В настоящем деле именно заявитель является грузополучателем, о чем свидетельствует его печать в соответствующей графе накладной. В чем заключается недостоверность и недопустимость указанных накладных, общество не указывает.

Исчисление суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, подлежащей уплате в бюджет в соответствие с действующим законодательством предусматривает уменьшение налогооблагаемой базы на подтвержденные установленным образом налоговые вычеты (по налогу на добавленную стоимость) и суммы расходов, учитываемых для целей налогообложения (по налогу на прибыль).

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами в целях налогообложения прибыли понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, расходы должны соответствовать критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно, они должны быть экономически оправданы, документально подтверждены и направлены на получение дохода.

Нормы налогового законодательства Российской Федерации, в том числе, положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (постановление N 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных выше норм Налогового кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Применение налоговых вычетов предусмотрено статьей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Согласно положениям пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, подлежат вычетам в случае использования этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, после их принятия на учет, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации (пункт 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и Приложением N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктами 7 и 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 4 раздела I приложения N 2 к Приказу МНС РФ от 07.11.2006 N 136н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения" декларация составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных Кодексом на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

В связи с этим сумма заявляемого налогового вычета по декларации формируется на основании показателей книги покупок с указанными в ней счетами-фактурами.

Таким образом, требования пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации считаются выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером организации, либо иным уполномоченным лицом.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0 изложена правовая позиция, согласно которой, требование пункта 2 статьи 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц -контрагентов налогоплательщика должны быть оформлены в установленном законом порядке. Документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 N 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В результате налоговому органу не представляется возможным установить достоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком в обоснование налогового вычета счетах-фактурах, которые указаны в книге покупок организации и данные которых, в свою очередь, положены в основу налоговых деклараций, в случае их подписания неуполномоченными и неустановленными лицами. Данное обстоятельство является основанием для отказа в применении налогового вычета, сумма которого указана в налоговой декларации.

По условиям делового оборота при выборе контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента и риск неисполнения им обязательств. Аналогичная позиция содержится в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.05.2010 N ВАС-5023/10, где указано, что суды, отказывая в признании решения инспекции недействительным в оспариваемой части, согласились с доводами инспекции и исходили из недостоверности представленных обществом документов и непроявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов. Имея в виду характер поставлявшейся продукции, а также то, что по условиям делового оборота при осуществлении этого выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств и т.п.

Сведения о регистрации юридического лица носят формальный характер и не свидетельствуют о фактической деятельности организации.

Кроме того, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 N 9299/08 по делу N А40-16436/07-107-121 суд указал на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, так как у его контрагента отсутствовал необходимый персонал.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В подтверждение своей позиции о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов в ходе судебных разбирательств ООО "Торговый Дом "МБ" не указало должностей и фамилий лиц, контактировавших со спорным контрагентом, должностей и фамилий лиц, действовавших от имени указанной организации не представило какой-либо переписки с данным обществом, которая могла бы подтвердить реальные финансово-хозяйственные взаимоотношения с данным контрагентом.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5 постановления о необоснованности налоговой выгоды может также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств как: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных площадей; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Истребование у контрагента учредительных документов (уставов, копий уставов) не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности.

Довод заявителя о том, что транспортные накладные не принадлежат обществу, суд считает несостоятельным, поскольку опровергается материалами дела.

В соответствии с указанными самим заявителем правилами перевозок грузов автомобильным транспортом (утв. Постановлением Правительства РФ от 15.04.2011 N 272) транспортная накладная, если иное не предусмотрено договором, составляется в 3 экземплярах (оригиналах) соответственно для грузоотправителя, грузополучателя и перевозчика. Перевозчик доставляет и выдает груз грузополучателю по адресу, указанному грузоотправителем в транспортной накладной, грузополучатель -принимает доставленный ему груз. В настоящем деле именно заявитель является грузополучателем, о чем свидетельствует его печать в соответствующей графе накладной. В чем заключается недостоверность и недопустимость указанных накладных, общество не указывает.

Получение заявителем в отношении ЗАО "Интегро Холдинг", как указано ранее по тексту настоящего решения, выписке из ЕГРЮЛ не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

При этом в настоящем деле, как обоснованно считает инспекции, важен факт не столько непроявления должной осмотрительности, сколько заведомой недобросовестности заявителя, выразившейся в построении вышеописанной "схемы" с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Документы, на которые ссылается заявитель (письма от Смоленской таможни, МИФНС по Ульяновской области, банка "Евроальянс" и др.) не имеют отношении к настоящей проверке и, с учетом отрицания Родичевой Н.В. факта подписания договора с заявителем и результатов почерковедческой экспертизы, а также совокупности иных доказательств, не опровергают установленные инспекцией обстоятельства получения необоснованной налоговой выгоды.

Довод заявителя, о том, что по контрагенту ЗАО "Интегро-Холдинг" инспекция неправильно доначислила налоговые обязательства, судом отклоняется на основании следующего.

В ходе судебного разбирательства в отношении методики расчета инспекция пояснила, что заявитель в рамках договора от 07.02.2012 N 2012-4/52-4 приобрел у ЗАО "Интегро-Холдинг" товар объемом 260 000 кг, в то время как по вышеуказанным ГТД на территорию РФ по ним был ввезен товар объемом 300 000 кг. Поскольку не весь товар, ввезенный по декларациям, был поставлен заявителю, инспекция рассчитала размер необоснованной налоговой выгоды исходя из фактического объема поставки.

Довод ООО "Торговый Дом "МБ" о том, что к протоколам допросов Родичевой Н.В., Лаврентьева Ю.С., Кривенченко О.А., Сапрыкина И.В. следует относиться критически, не принимается судом.

Согласно материалам дела инспекцией допросы проведены в полном соответствии с положениями статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Перед началом допросов свидетели были ознакомлены с положениями статьи 51 Конституции Российской Федерации, предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, о чем сделаны соответствующие отметки, удостоверенные их подписью. Показания занесены в протоколы, замечания или возражения к протоколам отсутствуют, достоверность сообщенных сведений подтверждается подписями свидетелей.

Само по себе предупреждение об ответственности, предусмотренной статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, с учетом последующего использования данных показаний в суде, не противоречит законодательству. Учитывая обязанность свидетелей в любом случае давать правдивые показания в ходе проверки, данные протоколы допросов не могут быть признаны недопустимыми доказательствами.

Факт незнания Лаврентьевым Ю.С. и Родичевой Н.В. конкретных вопросов о финансово-хозяйственной деятельности организаций может свидетельствовать о их номинальном характере.

Доказательств, подтверждающих, что показания свидетелей неполны или недостоверны, что на свидетелей оказывалось "давление", что инспекцией допущены какие-либо нарушения порядка сбора данных доказательств, заявителем не представлено.

В отношении нотариального опроса Родичевой Н.В. представленной заявителем в материалы дела, суд отмечает, что в силу положений статьи 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариусы, занимающиеся частной практикой, могут совершать такое нотариальное действие, как свидетельствование подлинности подписи на документах. Таким образом, нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, не удостоверяет факты, изложенные в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом. Соответственно данный документ не может быть признан допустимым и достоверным.

Адвокатский опрос Кривенченко О.А., также представленный заявителем в материалы дела, суд оценивает критически.

Как следует из представленного адвокатского опроса никакой ответственности за дачу заведомо ложных показаний в ходе адвокатского опроса не предусмотрено (статья 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), в то время как за дачу заведомо ложных показаний в ходе проверки предусмотрена ответственность ст. 128 Налогового кодекса Российской Федерации. Соответственно представленный заявителем в рамках судебного разбирательства адвокатский опрос Кривенченко О.А. не может опровергать показания Кривенченко О.А., полученные в ходе допроса по правилам статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации и совокупность иных доказательств, собранных Инспекцией в рамках проверки.

Представленное заявителем в материалы дела заключение специалиста также не может рассматриваться как допустимое доказательство.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с частью 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве эксперта может выступать только лицо, либо привлеченное в рамках проведения конкретных действий по осуществлению налогового контроля, либо лицо, назначенное арбитражным судом для дачи заключения в случаях и в порядке, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку для ответа на вопрос о том, были ли подписаны документы от имени Родичевой Н.В. ей самой или иным лицом, требуются специальные знания в области графологии (почерковедения), инспекцией правомерно в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации привлечен эксперт Ларюхин Е. Л. для дачи заключения, которое было приобщено инспекцией в материалы дела и являюется на основании Налогового кодекса Российской Федерации допустимым доказательством.

Напротив, специалист Кулакова Н.В., в нарушение статей 55, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности" составил не заключение эксперта, а заключение специалиста по результатам рецензирования заключения почерковедческой экспертизы - документ, составление которого действующим законодательством не предусмотрено.

Таким образом, заключение специалиста, представленное заявителем в материалы дела не может опровергать заключение инспекции, поскольку фактически является мнением не участвующего в деле лица в поддержку одной из сторон судебного процесса (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 по делу N А40-81669/16-107-695).

Заключение эксперта, проведенное по результатам почерковедческой экспертизы было изготовлено экспертом ООО "Криминалистическое экспертное гражданское бюро" Ларюхиным Е. Л. в полном соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации и федеральным законодательством о государственной судебно-экспертной деятельности.

Общество было ознакомлено с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, ему разъяснены его права, закрепленные в пункте 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, обеспечена возможность их реализации.

Действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, соответственно заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, проведенной на основании копий документов, является допустимым доказательством.

Кроме того, Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" также не содержит запрета на проведение почерковедческой экспертизы на основе копии, а не подлинника документа.

В случае, если представленные объекты исследований и материалы дела оказались бы непригодны или недостаточны для проведения исследований, экспертом было бы представлено мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение на основании пункта 5 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако, эксперт признал данные объекты пригодными к исследованию и достаточными для дачи четкого ответа на вопросы, поставленные перед ним. При этом, разрешение данного вопроса относится к исключительной компетенции эксперта, которому поручено проведение экспертизы.

Доказательства заинтересованности эксперта в результатах экспертизы в материалах дела отсутствуют. Кроме того, эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется соответствующая подписка.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, поскольку заявитель не воспользовался своими процессуальными правами для предоставления суду доказательств, подтверждающих обоснованность заявленного требования, надлежащими доказательствами, в том числе отвечающими критериям относимости и допустимости, в связи, с чем несет риск наступления последствий несовершения процессуальных действий в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, принимая во внимание, что в процессе рассмотрения настоящего дела судом установлено, что решение от 28.03.2016 N 15/27 вынесенное заинтересованным лицом соответствует закону (или иному нормативному правовому акту), и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что доводы изложенные в заявлении не состоятельны, а заявленное требование - не подлежит удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

С учетом изложенного, оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2017 по делу N А40-184662/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Ж.В. Поташова И.Б. Цымбаренко