Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2017 г. N 19АП-1860/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 13 сентября 2017 г. N Ф10-3872/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

29 мая 2017 г.

Дело N А14-4683/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 мая 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Яковлева А.С.

Письменного С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шеиной К.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЯРТЭК": Сазонова Т.Ю., представитель по доверенности б/н от 01.02.2017;

от индивидуального предпринимателя главы КФХ Тян Вячеслава Григорьевича: Борисова О.В., представитель по доверенности б/н от 15.04.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Ярославский": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от акционерного общества "ТАНДЕР": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЯРТЭК" (ОГРН 1117606004746, ИНН 7606084918) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 31.01.2017 по делу N А14-4683/2016 (судья Малыгина М.А.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЯРТЭК" к индивидуальному предпринимателю главе КФХ Тян Вячеславу Григорьевичу (ОГРНИП 304365234200203, ИНН 360202473341) о взыскании 1 542 516 руб. 00 коп. ущерба, 90 278 руб. 75 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 35 000 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате услуг представителя, третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Ярославский" (ОГРН 1117627000457, ИНН 7627036217), 2) акционерное общество "ТАНДЕР" (ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЯРТЭК" (далее - истец, ООО "ЯРТЭК") обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю главе КФХ Тян Вячеславу Григорьевичу (далее - ответчик, ИП КФХ Тян В.Г.) о взыскании 1 542 516 руб. ущерба за поврежденный груз, 90 278 руб. 75 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 03.02.2016 по 11.10.2016 и до момента вынесения решения, 35 000 руб. судебных расходов по оплате услуг представителя (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 31.01.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ЯРТЭК" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

По мнению заявителя жалобы, в материалах дела отсутствуют доказательства о принятии груза грузополучателем.

ИП КФХ Тян В.Г. представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда представитель ООО "ЯРТЭК" доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить.

Представитель ИП КФХ Тян В.Г. возражал против удовлетворения доводов жалобы.

ООО "Торговый дом Ярославский", АО "ТАНДЕР" явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 21.11.2012 между ООО "Торговый дом Ярославский" (заказчик) и ООО "ЯРТЭК" (перевозчик) заключен договор N ЯТ-25 на перевозку грузов автомобильным транспортом (далее - договор), согласно которому заказчик гарантирует, что он является владельцем груза либо уполномоченным агентом владельца груза и что он уполномочен принять, и принимает условия договора не только в отношении себя, но также как агент от имени и по поручению владельца груза (пункт 2.1. договора).

Перевозчик выступает от своего имени и имеет право на привлечение третьих лиц для выполнения своих обязательств по договору, что не освобождает перевозчика от ответственности перед заказчиком за исполнение договора (пункт 2.2. договора).

Согласно пункту 2.3. договора перевозчик обязуется доставить вверенный ему заказчиком груз в указанный заказчиком пункт назначения и выдать его грузополучателю, которого укажет заказчик, а заказчик обязуется уплатить за перевозку груза установленную сторонами плату.

Каждая перевозка грузов производится перевозчиком на основании отдельной заявки, предоставляемой заказчиком, которая содержит условия и особенности конкретной перевозки. Заявка является неотъемлемой частью договора (пункт 2.4. договора).

В рамках вышеуказанного договора между ООО "ТД Ярославский" и истцом подписана договор-заявка N ЯТ-593 от 24.12.2015, в которой согласованы дата погрузки (28.12.2015), адреса загрузки (г. Ярославль, пос. Дубки) и разгрузки (г. Воронеж), описание груза (овощи, до 5 т), требуемый тип подвижного состава и количество транспортных средств (рефрижератор), дополнительные условия (температурный режим +10), условия оплаты (43 000 руб. с НДС), срок доставки (29.12.2015), данные по автомобилю и водителю (Сотников Николай Алексеевич, Вольво К849УО/36, п/п АК 5120/36).

Между ООО "ЯРТЭК" и ИП КФХ Тян В.Г. 24.12.2015 подписана договор-заявка N ЯТ-496, согласно которой дата и время погрузки (28.12.2015 к 09:00), адреса загрузки (г. Ярославль, пос. Дубки, ул. Ленина, 22) и разгрузки (г. Воронеж, РЦ "Магнит"), срок доставки, время выгрузки (29.12.2015 строго до 11:00), описание груза (овощи, до 7т, 14 е.п.), требуемый тип подвижного состава и количество транспортных средств (рефрижератор), дополнительные условия (температурный режим +10), условия оплаты (27000 руб. на карту СБ. Комиссия за счет получателя), данные по автомобилю и водителю (Сотников Николай Алексеевич, Вольво К849УО/36, п/п АК 5120/36).

По товарно-транспортной накладной N 2641 от 29.12.2015 водителем Сотниковым Н.А. был принят от ООО "ТД Ярославский" к перевозке груз - огурцы гладкие в количестве 6 993 кг на общую сумму 1 482 516 руб. Грузополучателем указано АО "ТАНДЕР".

29.12.2015 по прибытию в пункт выгрузки в г. Воронеже на складе АО "ТАНДЕР" было выявлено не соблюдение температурного режима при перевозке груза, при замере температура перевозимого товара составляла от +2,4 до +3,2, в связи с чем груз не был принят, о чем в одностороннем порядке АО "ТАНДЕР" был составлен акт N Врн111852 от 30.12.2015.

Истец направил претензию в адрес ответчика исх. N 27 от 03.01.2016 с просьбой забрать в срок до 05.01.2016 товар с пункта временного хранения АО "ТАНДЕР", а также освободить место на территории РЦ АО "ТАНДЕР", предназначенной для погрузки/разгрузки автотранспорта, поскольку оставленное транспортное средство Вольво К849УО/36, п/п - рефрижератор гос. номер АК 5120/36 мешает обычному режиму работы РЦ АО "ТАНДЕР", в противном случае груз будет вывезен и утилизирован, а расходы по утилизации и транспортировке лягут на ответчика. Кроме того, в связи с порчей груза просил возместить материальный ущерб размере 1 482 516 руб.

Указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

05.01.2016 истец подписал договор-заявку N ЯТ-002 с ИП Голенок Е.В. с целью возврата непринятого АО "ТАНДЕР" товара (огурцов гладких в количестве 6 993 кг.) в адрес ООО "ТД Ярославский". Сумма договора-заявки составила 60 000 руб.

08.01.2016 груз был доставлен на склад ООО "ТД Ярославский" и утилизирован, о чем составлен акт о повреждениях груза при перевозке автомобильным транспортом, а также акт утилизации N 9 и справка N 5.

12.01.2016 в адрес истца ООО "ТД Ярославский" направило претензию с требованием возместить причиненный ущерб в размере действительной стоимости поврежденного груза, которая составила 1 482 516 руб.

Истец признал требования претензии ООО "ТД Ярославский" подлежащими удовлетворению. Между сторонами подписано соглашение о добровольном удовлетворении претензии.

Ссылаясь на уклонение ИП КФХ Тян В.Г. от возмещения суммы ущерба, причиненного при перевозке груза (стоимость поврежденного груза - 1 482 516 руб. и стоимость перевозки возврата груза - 60 000 руб.), истец, начислив проценты за пользование чужими денежными средствами, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом положений статьи 393 этого же Кодекса основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков является доказанность совокупности условий: наличия убытков, их размера, неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, причинной связи между понесенными убытками и нарушением обязательства.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при доказанности наличия в совокупности факта нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размера убытков, то есть заявитель при предъявлении требования о возмещении вреда должен обосновать совершение виновным лицом противоправных действий, которые повлекли возникновение вредных последствий. Кроме того, такое лицо должно доказать, что принимало все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении исковых требований.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 801 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.

Согласно абзацу 1 статьи 803 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 6 Федерального закона от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности" за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору экспедиции экспедитор несет ответственность по основаниям и в размере, которые определяются в соответствии с правилами главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности.

На основании пункта 1 статьи 7 указанного Федерального закона от 30.06.2003 N 87-ФЗ экспедитор несет ответственность перед клиентом в виде возмещения реального ущерба за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза после принятия его экспедитором и до выдачи груза получателю, указанному в договоре транспортной экспедиции, либо уполномоченному им лицу, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые экспедитор не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

По смыслу положений вышеназванных норм права экспедитор несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору экспедиции, в том числе в виде возмещения реального ущерба за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза после принятия его экспедитором и до выдачи груза получателю, указанному в договоре транспортной экспедиции, либо уполномоченному им лицу, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые экспедитор не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Таким образом, одним из существенных условий для возложения на экспедитора ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза до выдачи его получателю является факт принятия груза экспедитором (Определение Верховного Суда РФ от 01.06.2015 N 304-ЭС15-1942).

Исходя из условий заключенного между ООО "Торговый дом Ярославский" (заказчик) и ООО "ЯРТЭК" договора от 21.11.2012 основанием для оказания услуг является Заявка заказчика (пункт 3.1); в обязанности перевозчика входит: оказывать услуги по организации перевозок грузов, привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц. Возложение исполнения обязанностей на третье лицо не освобождает перевозчика от ответственности перед заказчиком (пункты 3.1, 4.4.4).

В рамках данного договора между третьим лицом ООО "ТД Ярославский" и истцом подписана договор-заявка N ЯТ-593 от 24.12.2015, в которой согласованы дата погрузки (28.12.2015), адреса загрузки (г. Ярославль, пос. Дубки) и разгрузки (г. Воронеж), описание груза (овощи, до 5т), требуемый тип подвижного состава и количество транспортных средств (рефрижератор), дополнительные условия (температурный режим +10), условия оплаты (43000 руб. с НДС), срок доставки (29.12.2015), данные по автомобилю и водителю (Сотников Николай Алексеевич, Вольво К849УО/36, п/п АК 5120/36).

В соответствии с пунктом 1 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

На основании пункта 2 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Из положений статьи 8 Федерального закона от 08.11.2007 N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" следует, что заключение договора перевозки автомобильным транспортом подтверждается товарно-транспортной накладной.

Пунктом 9 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.04.2011 N 272 "Об утверждении правил перевозок грузов автомобильным транспортом" установлено, что транспортная накладная подписывается грузоотправителем и перевозчиком и заверяется печатью перевозчика.

Во исполнение вышеприведенного договора от 21.11.2012 истец заключил договор перевозки с ответчиком.

Из договора-заявки N ЯТ-496 между ООО "ЯРТЭК" и ИП КФХ Тян В.Г. 24.12.2015 следует, что дата и время погрузки (28.12.2015 к 09:00), адреса загрузки (г. Ярославль, пос. Дубки, ул. Ленина, 22) и разгрузки (г. Воронеж, РЦ "Магнит"), срок доставки, время выгрузки (29.12.2015 строго до 11:00), описание груза (овощи, до 7т, 14 е.п.), требуемый тип подвижного состава и количество транспортных средств (рефрижератор), дополнительные условия (температурный режим +10), условия оплаты (27000 руб. на карту СБ. Комиссия за счет получателя), водитель Сотников Николай Алексеевич, автомобиль Вольво К849УО/36, п/п АК 5120/36.

Указанные заявки приняты к исполнению, данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозчик несет ответственность за несохранность груза с момента принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, если не докажет, что утрата груза произошла вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предвидеть и устранение которых от него не зависело.

Аналогичная норма содержится в пункте 5 статьи 34 Устава.

В силу пункта 2 статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае повреждения (порчи) груза или багажа ущерб, причиненный при перевозке груза или багажа, возмещается перевозчиком в размере суммы, на которую понизилась его стоимость, а при невозможности восстановления поврежденного груза или багажа - в размере его стоимости.

Учитывая, что вина перевозчика в силу пункта 1 статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 34 Устава предполагается, соответственно, бремя доказывания ее отсутствия возлагается на перевозчика.

Прием товара осуществлялся в соответствии с п. 2.5 договора N ГК/7338/11 от 01.12.2011, заключенного между поставщиком (ООО "Торговый дом Ярославский") и покупателем (ЗАО "ТАНДЕР"), в соответствии с которым производится выборочная проверка соблюдения норм транспортировки и хранения, путем измерения температуры внутри упаковки товаров, а также тентом транспортного средства, при приемке товаров.

Частью 9 статьи 15 Федерального закона "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" установлены условия выдачи груза перевозчиком в пункте назначения с обязательной проверкой массы, состояния груза, количества грузовых мест, в том числе в случае доставки скоропортящегося груза с нарушением срока доставки, установленного договором перевозки груза, или температурного режима при перевозке, установленного правилами перевозок грузов.

Из материалов дела видно, что условия температурного режима перевозки груза (+10 градусов С) были согласованы сторонами в договоре-заявке от 24.12.2015.

В соответствии с п. 17 ст. 2 Федерального закона "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" скоропортящийся груз - груз, сохранность которого при перевозке транспортным средством обеспечивается посредством соблюдения определенного температурного режима.

Согласно разделу 1 Общих правил перевозок грузов автомобильным транспортом (утв. Минавтотрансом РСФСР 30.07.1971, с изм. от 21.05.2007), которые применяются в части, не противоречащей Правилам перевозок грузов автомобильным транспортом, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.04.2011 г. N 272 и главе 40 ГК РФ к скоропортящимся относятся грузы, которые для обеспечения сохранности при перевозке требуют соблюдения температурного режима, указанного в Приложении N 1 к разделу 13 Правил, относятся продукты животного происхождения: мясо различных животных и птиц, рыба, икра, молоко, яйца и др., а также продукты переработки: молочные продукты, жиры различные, замороженные плоды, колбасные изделия и другие мясные продукты, сыры и т.п.

Согласно приложению 1 Правил к скоропортящимся продуктам относятся в том числе: огурцы.

Автотранспортные предприятия или организации при перевозке скоропортящихся грузов обязаны обеспечить в кузове авторефрижераторов температурный режим, указанный в графе 45 Приложения N 1 к настоящему разделу.

Проверка технического состояния подвижного состава, в том числе рефрижераторной установки, не входит в обязанность грузоотправителя, и ответственность за его исправность несет автотранспортное предприятие или организация.

Суд считает, что истцом не представлено надлежащих, бесспорных доказательств, подтверждающих, что возникновение ущерба от порчи груза в рассматриваемой ситуации произошло вследствие неправомерных действий ответчика, и находится в причинно-следственной связи по ненадлежащему исполнению договора перевозки ИП Тян В.Г. заключенного с истцом.

Согласно части 14 статьи 15 Федерального закона "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" если при проверке массы, состояния груза, количества грузовых мест в пункте назначения будут обнаружены недостача, повреждение (порча) груза, грузополучатель и перевозчик обязаны определить размер фактических недостачи, повреждения (порчи) груза.

В силу части 1 статьи 38 Федерального закона "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности перевозчиков, фрахтовщиков, грузоотправителей, грузополучателей, фрахтователей, пассажиров при перевозках пассажиров и багажа, грузов или предоставлении транспортных средств для перевозок пассажиров и багажа, грузов, удостоверяются актами или отметками в транспортных накладных, путевых листах, сопроводительных ведомостях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 38 Федерального закона "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" порядок составления актов и проставления отметок в документах, указанных в части 1 настоящей статьи, устанавливается правилами перевозок грузов, правилами перевозок пассажиров.

В соответствии с пунктами 80, 83, 84, 86 Постановления Правительства РФ от 15.04.2011 N 272 "Об утверждении Правил перевозок грузов автомобильным транспортом" акт составляется заинтересованной стороной в день обнаружения обстоятельств, подлежащих оформлению актом. При невозможности составить акт в указанный срок он составляется в течение следующих суток. В случае уклонения перевозчиков, фрахтовщиков, грузоотправителей, грузополучателей и фрахтователей от составления акта соответствующая сторона вправе составить акт без участия уклоняющейся стороны, предварительно уведомив ее в письменной форме о составлении акта, если иная форма уведомления не предусмотрена договором перевозки груза или договором фрахтования. К акту прилагаются результаты проведения экспертизы для определения размера фактической недостачи и повреждения (порчи) груза, при этом указанный акт должен быть составлен в присутствии водителя. В случае отказа от подписи лица, участвующего в составлении акта, в акте указывается причина отказа. В транспортной накладной, заказе-наряде, путевом листе и сопроводительной ведомости должна быть сделана отметка о составлении акта, содержащая краткое описание обстоятельств, послуживших основанием для ее проставления, и размер штрафа.

Истец указывал, что груз в адрес грузополучателя прибыл 29.12.2015 с нарушением температурного режима (+2,4 до +3,2 градусов С), что подтверждается актом приемки продукции по температуре N 111852. Названный акт подписан начальником ОЗ и приемщиком, АО "ТАНДЕР", подпись водителя отсутствует.

Представитель истца пояснил, что указанный акт был составлен 29.12.2015. Ответчик оспаривал факт извещения водителя о составлении данного акта.

Установлено, что акт не содержит дату его составления, в материалах дела отсутствуют доказательства подтверждающие составление данного акта в присутствии водителя, уведомление водителя о составлении акта, а также доказательства, указывающие на то, что акт водителю передавался или водитель уклонился от его составления.

Стороны не оспаривали, что груз не был принят грузополучателем 29.12.2015, товар был разгружен на территории РЦ АО "ТАНДЕР" 30.12.2015. Как пояснил представитель истца, груз принят к разгрузке ошибочно, в товарных накладных отметки о принятии груза были перечеркнуты и имеется ссылка на акт 111852. Между тем доказательств, передачи указанных товарных накладных с отметкой о составлении акта водителю Сотникову Н.А. или ИП Тян В.Г., истцом не представлено. Представитель истца пояснил, что груз разгружался на территории РЦ АО "ТАНДЕР" без получения от водителя Сотникова Н.А. товарных накладных. Спорные товарные накладные самостоятельно были получены АО "ТАНДЕР" от грузоотправителя.

Таким образом, получив скоропортящийся товар 29.12.2015, грузополучатель осуществил его приемку только 30.12.2015, при этом не приостановил его приемку и не отказался от нее, при этом, как утверждает истец, имея акт от 29.12.2015 о нарушении температурного режима хранения.

Более того истцом в материалы дела представлен акт N 11852 N Врн111852 от 30.12.2015, возврат огурцов гладких в количестве 6 993 кг на общую сумму 1 482 516 руб. 00 коп. по причине превышения процента брака, который составлен грузополучателем в одностороннем порядке и перевозчиком не подписан, доказательства письменного уведомления перевозчика о составлении акта в деле отсутствуют.

При этом следует учесть, что истец, направляя в адрес ответчика 03.01.2016 требование об освобождении территории от ТС и предлагая забрать товар, акты N 11852 N Врн111852 от 30.12.2015, от 29.12.2015 не представлял.

В материалах дела также имеется односторонний акт N Врн111852 от 07.01.2016, зафиксировавший возврат этих же огурцов, но с указанием на несоответствие температуры.

Таким образом, в материалах дела имеется акты, зафиксировавших возврат спорного товара от разных дат со значительным разрывом во времени.

При таких обстоятельствах акты от 29.12.2015, от 30.12.2015 и от 07.01.2016 не могут являться достаточным доказательством, подтверждающим нарушение температурного режима именно по вине ответчика при перевозке груза.

Указанные обстоятельства свидетельствует о том, что истец не представил доказательства утраты груза в пути следования.

В силу части 15 статьи 15 Федерального закона "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" при необходимости проведения экспертизы для определения размера фактических недостачи, повреждения (порчи) груза грузополучатель либо по его требованию или по своей инициативе перевозчик приглашает экспертов в соответствующей области. Результаты экспертизы, проведенной без уведомления перевозчика или грузополучателя, являются недействительными.

Согласно п. 2.6 договора N ГК/7338/11 от 01.12.2011, заключенного между поставщиком (ООО "Торговый дом Ярославский") и покупателем (ЗАО "ТАНДЕР"), покупатель вправе контролировать качество поставленных товаров, в том числе путем проведения экспертизы качества.

Требование Устава автомобильных дорог о проведении экспертизы и п. 2.6. приведенного договора для установления факта порчи товара и причин этому способствовавших грузополучателем также не соблюдено.

При этом следует отметить, что ответчик в письме от 04.01.2016 просил истца оказать помощь в проведении независимой экспертизы на территории РЦ "Магнит", ссылаясь на то, что представитель РЦ "Магнит" препятствует осмотру товара. Представитель истца в суде апелляционной инстанции признал, что данное письмо было получено, представители ответчика являлись на осмотр товара, но не были допущены по причине отсутствия у них специальных познаний в области определения пригодности товара.

Вместе с тем истец, не допустив представителей ответчика к осмотру товара, лишил его возможности подтвердить или опровергнуть наличие и размер причиненного ущерба.

Фотографии, представленные АО "ТАНДЕР" в дело суд области правомерно признал не соответствующими требованиям ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств. На фотографиях невозможно определить, что на них именно спорный груз, перевозимый ответчиком, поскольку огурцы относятся к товарам, имеющим однородные признаки, а не индивидуально-определенные.

В статье 65 АПК РФ, раскрывающей существо принципа состязательности участников арбитражного процесса, законодатель закрепил положение, согласно которому каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах, оценив в совокупности в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, представленные в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу, что истцом не представлено доказательств ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору-заявке N ЯТ-496 от 24.12.2015, в том числе доказательств того, что товар был передан в ненадлежащем состоянии, а также, что истцом были приняты все меры для осуществления надлежащей проверке массы, состояния груза, количества грузовых мест в пункте назначения, определения размера фактической недостачи, повреждения (порчи) груза совместно с представителем ответчика, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая отказ в удовлетворении исковых требований, требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и судебных расходов по оплате услуг представителя взысканию также не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы по существу не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Доводы заявителя жалобы направлены на переоценку обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 31.01.2017 по делу N А14-4683/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЯРТЭК" (ОГРН 1117606004746, ИНН 7606084918) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

А.С. Яковлев С.И. Письменный