Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2017 г. N 09АП-17292/17

г. Москва

29 мая 2017 г.

Дело N А40-158446/16

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рагимовой Г.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России N 51 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2017 по делу N А40-158446/16,

принятое судьей Л.А. Шевелёвой

по заявлению ООО "Дискурс"

к МИФНС России N 51 по г.Москве

о признании недействительным решения.

при участии:

от заявителя:	Масгутов А.Ш. по доверенности от 14.09.2016; Петров К.В. по доверенности от 14.09.2016;
от заинтересованного лица:	Сырица Е.Ю. по доверенности от 22.11.2016; Французов А.В. по доверенности от 30.12.2016; Чукалкин В.Г. по доверенности от 12.05.2017; Никитин С.Н. по доверенности от 13.09.2016;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дискурс" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 51 по г. Москве (далее также - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 17-15/490 от 19.04.2016 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, поскольку выводу суда не соответствуют обстоятельствам дела, кроме того, судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

В судебном заседании представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции сторон, считает, что решение подлежит отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, кроме налога на прибыль за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений общества и акта выездной налоговой проверки от 17.02.2016 г. N 17-14/277 инспекцией вынесено спорное решение N 17- 15/490 от 19.04.2016 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым установлена неуплата (неполная уплата) налога на прибыль организаций за 2011-2013 гг. в сумме 30 539 180 р.; неуплата (неполная уплата) налога на добавленную стоимость за 2011-2013 гг. в сумме 26 093 222 р. Обществу также предложено уплатить соответствующие пени и штрафы в размере 13 731 722 р. и 10 997 541 р., уплатить пени за несвоевременное перечисление (или не перечисление) удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 790,52 р., уменьшить заявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 1 284 934 р., уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2011 год в сумме 2 989 728 р., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, решение оставлено без изменения.

Не согласившись с решением инспекции, заявитель обжаловал его в Арбитражный суд г. Москвы.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для вынесения оспариваемого решения.

Апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом на основании следующего.

Что касается эпизода, связанного с получением необоснованной налоговой выгоды в результате занижения Обществом рыночной цены объектов недвижимого имущества, отчужденных в 2012-2013 годах по договорам купли-I продажи объектов недвижимости (земельного участка, административно-складского здания, помещений) взаимозависимым лицам по ценам значительно ниже рыночных, что повлекло занижение доходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль и занижение суммы реализации, облагаемой НДС, необходимо отметить следующее.

Как усматривается из материалов дела, Инспекция в ходе выездной налоговой проверки по итогам изучения ряда сделок налогоплательщика с недвижимым имуществом установила, что в период 2011-2013 гг. Обществом были заключены следующие договоры: договор купли-продажи недвижимого имущества N АСК5307 от 06.12.2012 г. с ООО "Ресурсинвест" (т. 4, л.д. 32-35); договор купли-продажи недвижимого имущества N ЛБЧ/1761 от 18.12.2013 г. с Колчеевым М.А. (т. 4, л.д. 40-42); договор купли-продажи недвижимого имущества N ЛБЧ/2307 от 18.07.2013 г. с Вайпан В.А и Вайпан О.В. (т. 4 л.д. 47-50).

По итогам проведенных мероприятий налогового контроля, Инспекцией сделан вывод о том, что с учетом положений ст. 105.14, 105.17 НК РФ действия Общества по заключению этих сделок были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Инспекция, пришла к выводу о том, что Общество и ООО "Ресурсинвест", являясь взаимозависимыми лицами согласно ст. 105.1 НК РФ "Взаимозависимые лица" в декабре 2012 года заключили сделку по реализации объекта недвижимого имущества (нежилое административно-складское здание). Согласно договору общая стоимость реализованных объектов (земельный участок под зданием и здание) составляет 30 140 000 руб., в том числе НДС 4 597 627,12 руб.

В силу взаимозависимости сторон сделки была установлена нерыночная цена на соответствующие объекты недвижимости.

В результате занижения цены реализации объекта недвижимости, в нарушение п.1 ст. 105.3, 247, 249, 274 НК РФ Общество не включило в состав налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2012 г. доход от реализации объектов недвижимого имущества по договору от 06.12.2012 г. N АСК5307 в размере 102 959 000 руб., что привело у неуплате налога на прибыль и НДС в соответствующей части.

Поскольку в ходе проверки установлена взаимозависимость и согласованность действий Общества и иных участвующих в сделках лиц, оказывающих существенное влияние на результаты финансово-хозяйственной деятельности, Инспекцией проведена экспертиза.

ООО "Центр развития промышленных технологий и безопасности предприятий САФЕТИ" по результатам проведенной оценочной экспертизы представлен отчет N 4РН- 0071/15-1 от 21.12.2015 г. "Об оценке рыночной стоимости земельного участка общей площадью 1 710 кв. м. и административно-складского комплекса общей площадью 5 307.1 кв.м., расположенных по адресу: г. Москва, п. Мосрентген, пос. завода Мосрентген, ул. Героя России Соломатина, 31 "А", по состоянию на 06.12.2012 г."

Согласно представленному отчету рыночная цена земельного участка общей площадью 1 710 кв. м. по состоянию на 06.12.2012 составила - 11 839 000 руб., административно-складского комплекса общей площадью 5 307.1 кв.м. - 117 120 000 руб. без учета НДС. В результате проведенной экспертизы Инспекцией сделан вывод, что рыночная цена анализируемой сделки составляет 128 959 000 руб. без учета НДС.

Таким образом, Общество в нарушение п. 1 ст. 105.3 НК РФ не учло доходы за 2012 г. в размере 102 959 000 руб. (128 959 000 - 23 000 000 - 3 000 000) без учета НДС (стр. 38 Решения).

К аналогичным выводам Инспекция пришла по сделкам с Колчеевым М.А. и Вайпан В.А и Вайпан О.В. указав, что Общество не включило в состав налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2013 г. доход от реализации объекта недвижимого имущества по договору N Лбч/1761 от 18.12.2013 г. в размере 18 019 169 руб., по договору N Лбч/2307 от 18.07.2013 г. в размере 23 038 814 руб.

Вместе с тем, суд первой инстанции, указав на недоказанность Инспекцией отсутствия деловой цели сделки и получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, не дал оценки доводам Инспекции относительно того, что в ходе проверки установлена совокупность обстоятельств свидетельствующих о согласованности действий взаимозависимых лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Ресурсинвест" создано за один день до совершения спорной сделки купли-продажи объектов недвижимого имущества (дата постановки на учет - 05.12.2012).

ООО "Ресурсинвест" - как покупатель фактически не имел ни деловой репутации, ни активов в целях реализации взятых на себя по договору купли-продажи обязательств, ни действительной воли по ведению бизнеса в области сдачи в наем коммерческой недвижимости.

После приобретения административно-складского комплекса ООО "Ресурсинвест", арендаторы складских и офисных помещений (ИП Колчеева Н.Л., ООО "Торговый Дом "Электроника", ООО "Ассистент", ООО НПО "Технопарк") не изменились, в том числе и условия договоров аренды по ним.

Согласно сведениям федерального информационного ресурса "Сведения о доходах физических лиц" за 2014 год Обществом представлена 1 справка по форме 2-НДФЛ.

Инспекцией в период проведения выездной налоговой проверки с 23.12.2014 по 17.12.2015, согласно бухгалтерскому балансу, установлено уменьшение активов Общества с 136 550 000 руб. до 498 000 руб. Все активы переведены в адрес ООО "Ресурсинвест" (т.8 л.д. 41- 157, т.9 л.д.1-111).

Часть сотрудников, работающих в 2011-2013 годах в Обществе, при реализации земельного участка и административно-складского здания по договору от (06.12.2012 N АСК5307 были переведены в ООО "Ресурсинвест", что подтверждается анализом справок о доходах сотрудников (таблица на стр. 25 Решения) (т.8 л.д.159-192).

Обществом и ООО "Ресурсинвет" перечислялись денежные средства за бухгалтерское и налоговое сопровождение организации ООО "Юнисервис" (учредитель - Голубева И.А.) руководителями и учредителями являлись должностные лица Общества, ООО "Торговый дом "Электроника", ООО "Ресурсинвест" и ООО "Ассистент" (стр. 15 Решения).

Согласно Техническому паспорту на административно-складское здание от 29.12.2010 (т.7 л.д. 50-62), а также Справки об инвентарной стоимости объекта недвижимости (т.7 л.д. 63), представленных Ленинским филиалом ГУП МО "МОБТИ" в отношении административно-складского здания, общей площадью 5 307.1 кв.м. установлено, что инвентарная стоимость объекта недвижимости на 01.01.2011, 01.01.2012 составила 65 306 186 руб.

Кроме того в сети Интернет (www.rosreestr.ru) кадастровая стоимость проданного земельного участка составляет -| 10 307 640,60 руб., а стоимость объектов недвижимого имущества (административно - складского комплекса) - 135 495 782,38 руб., что в свою очередь подтверждает существенное отклонение стоимости реализации недвижимого имущества.

Соответственно, Общество в результате спорной сделки купли-продажи не преследовало цель извлечения фактической прибыли от продажи земельного участка и здания, которая фактически составила порядка 2 294 046,46 руб. (уплачен налог на прибыль в общем размере 458 809,29 руб.), так как первоначальное приобретение объекта осуществлялось Обществом от взаимозависимого лица (страница 22 решения), а размер полученного финансового результата не только многократно ниже установленной проверкой рыночной стоимости объекта, но более чем в два раза ниже его инвентарной стоимости и более чем в пять раз ниже кадастровой стоимости.

Довод суда о наличии иных способов передачи прав собственности на объекты недвижимости взаимозависимому лицу Общества через вклад в уставной или добавочный капитал нельзя признать обоснованным, так как судом не было учтено то обстоятельство, что при наличии вложения в активы других обществ налогоплательщик не смог бы быть признан банкротом, что фактически и было произведено впоследствии в отношении Общества, решением арбитражного суда г.Москвы от 20.01.2016 по делу N А40-201077/15Б (Общество признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении него открыто конкурсное производство).

Кроме того, в решении приводятся доводы о злоупотреблениях Общества связанные с инициированием процедуры ликвидацией и его банкротства на основании иска юридической компании ООО "ОптимАудит" в рамках выездной налоговой проверки (оформления ее результатов). Более того в Решении зафиксировано что соучредитель компании ООО "ОптимАудит" Работнова М.В. осуществляла представление интересов Общества во время выездной налоговой проверки (в том числе проводимой за период 2011-2013 год), сопровождение допросов должных лиц Общества, ознакомление с решениями налогового органа (данные обстоятельства приведены на стр. 75 Решения).

Кроме того, судом также не была дана оценка тому обстоятельству, что Общество, владеющее в проверяемый периоде всемирно-известными товарными знаками, парком грузового автомобильного транспорта, десятками тысяч квадратных, метров офисных и логистических складских помещений, системно получавшая доход от арендных платежей (в том числе от сдачи в аренду складских комплексов - 54 млн. руб. за 2012 год, а за 2013 уже 33 млн. рублей (т.е. после реализации объекта недвижимости компании ООО "Ресурсинвест" на 21 млн. рублей меньше или в 1,6 раза чем в 2012 году) в рамах проведения выездной налоговой проверки и оформления ее результатов (в течение 4 квартала 2015 года): отказывается уплатить компании ООО "ОптимАудит" 360 тысяч, руб. за юридические услуги (в том числе услуги по сопровождению проверки оказывала г-жа Работнова М.В.); инициирует процедуру собственной ликвидации; отсутствует по юридическому адресу не получает корреспонденцию; признается банкротом по упрощенной процедуре ликвидируемого должника (на основании неуплаты 300 тысяч рублей); в качестве одного из кредиторов назначается учредитель ООО "Дискурс" -BARICAL MANAGEMENT LTD (бенефициар которого - И.А. Голубева) интересы иностранной компании также представляет гр. Работнова М.В.) - стр. 74 Решения; конкурсный управляющий назначается с местом фактического нахождения и получения корреспонденции - г. Мурманск, пр. Ленина, дом 63, оф.88 (Решение стр. 75); конкурсный управляющий, гр. Голубева И.А., Непомнящая Н.В., организация по юридическому адресу - систематично не получала корреспонденцию налогового органа (Решение стр. 76).

Указанные обстоятельства не характеризуют деятельность Общества и его взаимозависимых лиц как добросовестных налогоплательщиков и подтверждают умышленность и согласованность группы лиц в целях нанесения невосполнимого ущерба бюджету Российской Федерации.

Также является несостоятельным вывод суда о том, что Общество могло компенсировать объем неполученных доходов по сделке через ООО "Ресурсинвест" исчисляющей амортизационные отчисления в виду того, что амортизационные отчисления списывало до продажи зданий Общество. Смена фактического владельца и перевод здания на балансовый учет ООО "Ресурсинвест" фактически по той же остаточной стоимости свидетельствует о смене держателя актива, а не о намерении приобрести имущественный комплекс на рыночных условиях без получения необоснованной налоговой выгоды продавцом. В связи, с чем у покупателя не могло возникнуть корреспондирующего права отразить приобретенный объект в составе амортизируемого имущества.

В силу положений пункта 2 статьи 256 НК РФ "Амортизируемое имущество" - не подлежат амортизации земля и иные объекты природопользования (вода, недра и другие природные ресурсы). При этом ООО "Ресурсинвест" приобрело земельный участок налогоплательщика, категория земель: земли промышленности, общая площадь 1 710 кв.м., кадастровый номер: 50:21:120203:918(стр. 12 Решения).

Физические лица Вайпаны и Колчеев ввиду реализации им объектов коммерческой недвижимости в престижном районе г. Москвы (Ленинский проспект, ул. Лобачевского 94) с многократным занижением их стоимости (в сопоставлении с рыночной стоимостью по результатам экспертизы). Так в силу гл. 21 НК РФ и гл. 25 НК РФ физические лица не являются плательщиками ни налога на добавленную стоимость ни налога на прибыль, соответственно не имеют право на вычет по НДС (его возмещение) и вести учет амортизируемого имущества.

Отсутствие единовременного исчисления и уплата налоговых обязательств при реализации объекта недвижимости полностью подтверждает выводы о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды и нанесения ущерба бюджету.

Вывод суда о том, что приведенные Инспекцией обстоятельства взаимозависимости лиц не отвечают критериям п.2 ст. 105.1 НК РФI является необоснованным в виду того, что такие обстоятельства, как: вид деятельности; переход сотрудников из одного общества в другое; перезаключение договоров (замена стороны по договору); перечисление выручки, которая ранее перечислялась обществу, в отношении которого проводилась налоговая проверка; передача активов и др. свидетельствуют о наличии признаков взаимозависимости.

Инспекцией на основании полученного международного ответа от 03.06.2016 N 1.К.3.10.45.2/АУ272Р1233 установлено, что бенефициарным собственником BARICAL MANAGEMENT LTD и KILONTESO HOLDINGS LTD является - Голубева Ирина (т.7. л.д.84-93).

В период совершения спорной сделки бенефициаром учредителя Общества BARICAL MANAGEMENT LTD (доля участия -100%) является Голубева И.А., учредителем ООО "Ресурсинвест" являлась Голубева Ирина Александровна (доля участия - 50%), что свидетельствует о взаимозависимости указанных организаций.

Кроме того, налоговый орган, основываясь на полученных в результате контрольных мероприятий документах и сведениях, установил признаки аффилированности и согласованности, выразившиеся в следующем:

- генеральным директором в Обществе с 09.02.2010 по 15.11.2015 является Непомнящая Н.М. (т.6 л.д. 65);

- Голубева И.А. и Непомнящая Н.М. являлись учредителями предыдущего собственника земельного участка - ООО "Делта Групп" (2002-2009) (т.7 л.д. 39-41);

- адресом места нахождения ООО "Делта Групп" являлся адрес места жительства Непомнящей Н.М. до 2004 года, в дальнейшем адрес места нахождения объектов недвижимого имущества Общества;

- по договору о предоставлении кредитной линии от 07.03.2012 N КЛЗ 1/0703-СтД, заключенного Обществом с ООО КБ "Современные Стандарты Бизнеса" поручителем является Голубева Ирина Александровна (т.7 л.д.94-100);

- Голубева Ирина Александровна выступала автором патентов N 125036 "ФЕН", N 124404 "Радар-детектор для обнаружения сигналов радарных установок контроля скорости движения транспортных средств", N 84580 "Дно посуды", N 2472323 "Микроволновая печь", патентообладателем которых являлось Общество, а также получателем дохода в декабре 2012 года в Обществе (т.7. л.д.101-104);

- Голубева Ирина Александровна, являясь генеральным директором ООО "ТД Электроника" (т.7 л.д.105-113), оказывала существенное влияние на финансово- хозяйственную деятельность Общества, поскольку в общем объеме полученной Обществом прибыли доходы от финансово-хозяйственной деятельности с ООО "ТД Электроника" составляли в 2011 году - 51%, в 2012 году - 57%, в 2013 году - 72%;

- показания Жичкина Д.А. (протокол допроса от 09.11.2015) (т.7 л.д.114-124) осуществляющего свою трудовую деятельность в 2013 году в Обществе, а в 2014 году в ООО "Ресурсинвест", свидетельствуют о контроле и руководстве группой компаний (ООО "Ресурсинвест", ООО "Ассистент", ООО "Торговый дом "Электроника", ООО "НПО "Технопарк") Голубевой Ириной Александровной;

- генеральным директором ООО "Ресурсинвест" является Первых Наталия Владимировна, которая согласно записи акта о рождении N 5008 от 06.12.1990 является дочерью Голубевой И.А. и Первых Н.В. (т.7 л.д.125);

- в материалах дела имеется доверенность от 15.08.2013, выданная Обществом - Прилепиной Наталии Анатольевне (т. 7 л.д. 126), исполняющей обязанности генерального директора ООО "Ресурсинвест" на время декретного отпуска Первых Н.В. Прилепина Н.А. является представителем организации ООО "Торговый дом "Электроника", что подтверждается данными отраженными в Постановлении Десятого Арбитражного Апелляционного суда от 07.07.2015 N А41-84500/14, от 11.03.2015 N09АП-2473/2О15-ГК (т.7 л.д.127-131) и других судебных актах. Прилепина Н.А. в 2014 году получала доход одновременно и в ООО "Торговый дом "Электроника" (ИНН 5030055045), и в ООО "Ресурсинвест";

- в регистрационных делах Общества, ООО "Ресурсинвест", ООО НПО "Технопарк", ООО "Торговый дом "Электроника", имеется доверенность на Мартычева Д.А. (т.7 л.д. 132-134). Мартычев Д.А. получал доход в следующих организациях: ООО "Ассистент", ООО "ЮниСервис" (т.7 л.д. 135-140). Согласно данным ЕГРЮЛ (т. 7 л.д. 141-152, т. 17 л.д. 80-91) учредителями ООО "ЮниСервис" являлись - Голубева И.А. (она же являлась генеральным директором ООО "ТД "Электроника", учредитель ООО "Ресурсинвест"), Кудинова Кира Борисовна, Мелихова Екатерина Геннадьевна (генеральным директор Общества с 18.03.2008 по 08.02.2011, получатель дохода в ООО "Ассистент");

- в рамках проведенных мероприятий налогового контроля, получена доверенность N б/н от 04.02.2013, выданная Обществом Сайфутдинову Ринаду Идрисовичу с правом представлять интересы Общества (т.8 л.д.1). Согласно федеральной базе данных ЦОД ФНС России, установлено, что учредителем ООО "Торговый Дом "Электроника" являлся - Сайфутдинов Р.И., генеральным директором - Голубева И. А. (т.7 л.д. 105-113). Анализ справок по форме 2-НДФЛ за 2011-2013 год показал, что Сайфутдинов Р.И. ежемесячно получал доход одновременно в Обществе и ООО "Торговый Дом "Электроника" (т.8 л.д.2-4). По требованию о представлении документов (информации) Обществом представлены путевые листы легковых автомобилей, в которых Сайфутдинов Р.И. указан в качестве водителя (т.8 л.д.5-6). Согласно оборотно-сальдовым ведомостям за 2011-2013 год по счету 01 "Основные средства" автомобили, поименованные в путевых листах, числились на балансе Общества.

На основании вышеизложенного Инспекцией установлены факты позволяющие сделать вывод о подконтрольности и согласованности действий между Обществом, ООО "Ресурсинвест", Колчеевым М.А., Вайпан В. А. и Вайпан О.В., направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

Из анализа федерального информационного ресурса "Сведения о доходах физических лиц", установлено, что Колчеев М.А. получал доход в ООО "Ассистент" (2011), ООО "Торговый дом "Электроника" (2011-2013) (т. 17 л.д. 77-78) признаваемых взаимозависимыми с Обществом через Голубеву Ирину Александровну.

В рамках проведения проверки, представлены материалы согласно которым между Обществом и ООО НПФ "СТЭП" заключен договор на осуществление капитального ремонта в нежилом офисном помещения общей площадью 176.1 кв.м., расположенном по адресу: г.Москва, ул. Лобачевского, дом 94 стоимость которого составила - 7 704 130,03 руб., остаточная стоимость объекта на момент совершения сделки составила - 1 541 390,25 руб., при этом указанный объект был реализован Обществом Колчееву М.А. за 4 000 000 руб., что в свою очередь свидетельствует о том, что сделка по реализации объекта недвижимого имущества носит формальный характер и не направлена на получение прибыли.

Согласно данным ЕГРЮЛ в период с 2011 года по адресу: 119607, г. Москва, ул.Лобачевского, д. 94, зарегистрированы следующие организации: ООО "Консалтинговая Группа "Юстицинформ"; ООО "Домотека"; ООО "Юридический Дом "Юстицинформ"; ООО "Оптима-М"; ООО "Ассистент" (т. 16 л.д.92-105).

Согласно данным ЕГРЮЛ ЗАО "ЮСТИЦИНФОРМ" преобразовано в ООО "Юридический дом Юстицинформ", одним из учредителей которого является Вайпан ВА. (т.17л.д.106-112).

Инспекцией установлено, что после приобретения объекта недвижимого имущества на основании договора N Лбч/2307 от 18.07.2013 Вайпан В. А. и Вайпан О.В., зарегистрированы организации, в которых Вайпан В.А. также является учредителем.

Таким образом, Инспекцией достоверно установлены факты позволяющие сделать вывод о подконтрольности и согласованности действий всех участников сделки, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, Инспекцией были представлены документы от ГСУ СК России по г.Москве направленных письмом N 203/2-39-16 от 15.11.2016 в порядке взаимодействия между ГСУ СК России по г.Москве и УФНС по г.Москве, подписанного 17.01.2013 и 26.12.2012 соответственно, Соглашения о взаимодействии между СК России и ФНС России N 101-162-12/ММВ-27-2/3 от 13.02.2012, Приказа Генеральной прокуратуры РФ, ФНС, МВД РФ и СК РФ N 286/ММВ-7-2/232@/675/50 от 08.06.2015 и ст. 82 НК РФ в рамках расследования по уголовному делу N 11602450058000014, возбуждённому в отношении генерального директора Общества по признакам состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ.

В рамках вышеуказанного уголовного дела Инспекцией, получены следующие материалы, в том числе:

Протокол осмотра предметов (документов) от 27.09.2016 с приложением (т.22 л.д. 25-44);

Протокол осмотра предметов (документов) от 27.09.2016 (т. 22 л.д.1-18);

Протокол осмотра предметов (документов) от 24.10.2016 (т.22 л.д.45-63);

Протокол осмотра предметов (документов) от 25.10.2016 (т.23 л.д. 1-68);

Протокол осмотра предметов (документов) от 26.10.2016 с приложением (т. 23л.д.69-142).

Протоколы осмотра составлены на основании документов и предметов, изъятых в ходе обыска по адресу: г. Москва, пос. Мосрентген, ул. Героя России Соломатина, вл.31 (кадастровый номер 50:21:0120203:918) по вышеуказанному уголовному делу.

Так согласно данным протоколам изъяты оттиски (печати) и документы, в том числе:

печать генерального директора Первых Н.В. (п. 3 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

печать копия верна генерального директора Голубевой И.А. (п. 21 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- печать генерального директора Голубевой И.А. (п. 23 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- оттиски печатей ООО "Торговый дом Электроника", ООО "Домотека", ООО "Ассистент", ООО НПО "Технопарк", ООО "Ресурсинвест" (пп. 28, 31, 32, 33, 39 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- выписки из трудовых книжек Сайфутдинова Р., Первых Н.В., Прилепиной Н.А., Мартычева Д.А., Колчеева М.А., Непомнящей Н.М. (пп. 13, 14, 17, 18, 19, 20 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- справка об услугах ООО "Ассистент", ООО "ЮниСервис" (п. 21 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- поставщики ООО "ТД Электроника" (п. 60 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- документы в отношении ООО "Юнисервис" (п. 90 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- ЕГРЮЛ ООО "Дельта Групп", ООО "Ресурсинвест", ООО "Дискурс", ООО "Домотека" (пп. 94, 96, 97, 98 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- оригинал уведомления N 06/4 о явке Первых Н.В. в УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве (п. 142 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- справка в отношении ООО "Технопарк" (п. 150 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- пояснения Голубевой И.А. (п. 213 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- таблица поставщиков ООО "ТД Электроника" с рукописными пометками (п. 214 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- рукописные данные в отношении ООО "Ресурсинвест" (п. 229 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- вопросы к Голубевой И.А., Непомнящей Н.М. (пп. 232, 233 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- вопросы ООО "Дискурс", ООО "Асистент", ООО "Ресурсинвест" (п. 234 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- рукописные записи и счет проформа ООО "Дискурс" (п. 236 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- копия устава ООО "ТД Электроника" 2012 год (п. 259 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- копии решений учредителей ООО "ТД Электроника" (пп. 260-262 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- копии приказов ООО "ТД Электроника" (пп. 263-264 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- доверенность генерального директора ООО "ТД Электроника" Голубевой И.А. от 08.12.2015 (п. 276 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- решения единственного участника ООО "Дискурс" (пп. 281-333 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- по фамильные рекомендации по подготовке к допросам налоговых органов и примерный план ответов: Непомнящей Н.М., Первых Н.В., Колчеева и Вайпан, Мартычева, Прилепиной Н.А., Сайфутдинова Р.М., Сайфутдинова Р. (п. 563 протокола осмотра предметов от 27.09.2016);

- трудовые книжки и вкладыши к ним, в том числе на: Бочкова В.В., Шабанова Д.В., Зойлова О.Б., Сырцова А.В., Москвина Д.Н., Качурина Н.А., Мурызева А.А., Дроздова С.Ю., Бачкова В.Ю., Юданова С.Н., Клименко С.В., Елисеева А.О., Денисова Е.А., Курышкина А.С., Первых Н.В., Прилепину Н.А. (протокол осмотра предметов от 24.10.2016);

- в банковских (депозитарных) ячейках N В-11, В-12, В-26 в ООО КБ "Славянский кредит" открытых на имя Сайфутдинова Р.М. хранились оригиналы уставных и учредительных документов российских и иностранных организаций, в том числе на BARICAL MANAGEMENT LTD (единственный участник ООО "Дискурс"), ООО "НПО "Эксперт", ООО НПО "Спектр", TEMPARSA MANAGEMENT LTD, KILONTESO HOLDINGS LTD, ООО "Ассистент", а также документы подтверждающие права на товарные знаки, в том числе на 8ирга, Ршюп, Муз1егу (протокол осмотра предметов от 25.10.2016);

- папка с документами на имущество Голубевой И.А. (протокол осмотра предметов от 25.10.2016);

- на внешнем жестком диске N ИА83С0УМ обнаружены программы крипзащиты с 1о§-файлами резервного копирования и шифрования баз 1С и серверов приложений в отношении Ассистент, Домотека, Технопарк, Колчеева, Ресурсинвест, ТД Электроника (стр. 35-37 приложения к протоколу осмотра предметов от 26.10.2016);

- мобильный телефон Nokia серийный номер - 358284030592966 с записной книгой, в которой содержится мобильный телефон Колчеева Михаила (стр. 50 приложения к протоколу осмотра предметов от 26.10.2016);

- в резервной копии электронной почты обнаружены графические изображения печатей с названием файла "заказ печатей и штампов", в том числе в отношении ООО "Домотека", ООО "Технопарк", ООО "Ассистент", ООО "ТД Электроника", ООО "Дискурс", Казакова ООО "ТД Электроника", Шумей ООО "Ассистент", Дубровина ООО "Домотека", Дубровина ООО "Технопарк", Полубнева ООО "ТД Электроника" (стр. 69-70 приложения к протоколу осмотра предметов от 26.10.2016).

Данные документы являются доказательством, подтверждающим подконтрольность и согласованность действий между Обществом, ООО "Ресурсинвест", Колчеевым М.А., Вайпан В. А. и Вайпан О.В., направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

Поскольку в ходе проверки установлена взаимозависимость и согласованность действий Общества и иных участвующих в сделках лиц, оказывающих существенное влияние на результаты финансово-хозяйственной деятельности, Инспекцией проведена экспертиза.

В Определении от 16.07.2009 N 928-о-о Конституционный суд Российской Федерации указал, что привлечение экспертов при проведении действий по осуществлению налогового контроля позволяет получить достоверную и объективную информацию. Данное право налоговых органов предусмотрено подпунктом 11 пункта 1 статьи 31, пунктом 1 статьи 95 НК РФ.

В соответствии со ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные; перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Пунктом 7 ст. 95 НК РФ установлено, что при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

На основании статьи 95 НК РФ Инспекцией принято постановление N 2 от 11.12.2015 о назначении экспертизы (т.9 л.д.112-114), в результате которой установлено следующее:

1. от 21.12.2015 N 4РН-0071/15-1, рыночная стоимость земельного участка на дату совершения сделки составляет - 11 839 000 руб., а административно-складского комплекса общей площадью 5307.1 кв.м. - 117 120 000 руб. без учета НДС (расположенных по адресу: г. Москва, п. Мосрентген, пос. завода Мосрентген, ул. Героя России Соломатина, 31 "А"), вместо примененной сторонами сделки - 30 140 000 руб. (т.10, л.д.1-150);

2. от 21.12.2015 N 4РН-0071/15-2 рыночная стоимость нежилого офисного помещения общей площадью 176.1 кв.м., расположенного по адресу: г.Москва, ул. Лобачевского, дом 94, на дату совершения сделки составила - 21 409 000 руб. без учета НДС, вместо примененной сторонами сделки - 4 000 000 руб., с учетом НДС (т.И л.д.1-138);

3. от 21.12.2015 N 4РН-0071/15-3 рыночная стоимость нежилого офисного помещения общей площадью 207.3 кв.м., расположенного по адресу: г. Москва, ул. Лобачевского, дом 94, на дату совершения сделки составила - 24 310 000 руб. без учета НДС, вместо примененной сторонами сделки - 1 500 000 руб., с учетом НДС (т.12 л.д.1-111).

Цена реализации объектов недвижимого имущества по результатам экспертизы составила - 128 959 000 руб., в том числе:

административно-складской комплекс 117 120 000 руб.

земельный участок 11 839 000 руб. (т. 10 л.д. 1-150)

Остаточная (балансовая) стоимость указанных объектов, списанная в расходы согласно карточке счета 01 "Основные средства" составляет 23 705 953.54 руб., в том числе:

остаточная стоимость административно-складской комплекс 22 687 203.54 руб.

балансовая стоимость земельного участка 1018 750.00 руб.

Таким образом, сумма полученного дохода от сделки составляет 105 253 046.46 руб., сумма налога, исчисленного с полученного дохода, составляет 21 050 609.29 руб.

Следовательно, сумма налоговой выгоды по налогу на прибыль, полученной налогоплательщиком по сделке с реализацией объектов недвижимого имущества взаимозависимому лицу по заниженной стоимости составила - 20 591 800 руб.

Вместе с тем, сумма налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость, полученной налогоплательщиком по договору купли продажи от 06.12.2012 N АСК5307 с реализацией объектов недвижимого имущества взаимозависимому лицу по заниженной стоимости составляет 16 941 600 руб., а именно:

сумма исчисленного налога составила 4 140 000 руб.

сумма исчисленного налога по результатам проведенной экспертизы составила 21 I 081 600 руб.

Соответственно, согласованные действия Общества и иных участвующих в сделках лиц направлены на создание условий для занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, НДС, а также неуплату налога на прибыль организаций, НДС и налога на имущество организаций в результате реализации принадлежащего Обществу имущества взаимозависимым лицам, по цене существенно ниже рыночной и, как следствие, направлено на получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, отклонение указанной в договорах купли-продажи имущества цены от рыночного уровня цен ставит под сомнение саму возможность совершения операций по реализации дорогостоящего имущества на таких условиях, что с учетом взаимозависимости участников сделок и отсутствия разумных экономических причин к установлению цены в столь заниженном размере, позволяет сделать вывод о том, что поведение налогоплательщика при определении условий сделок было продиктовано, прежде всего, целью получения, налоговой экономии.

Совершение действий в обход закона влечет применение к налогоплательщику тех положений законодательства о налогах и сборах, которые он стремился избежать.

Принимая во внимание, что покупатели (Колчеев М.А., Вайпан В.А. и Вайпан О.В) объектов недвижимости не являются плательщиками налога на добавленную стоимость, исчисляемый обществом налог при реализации зданий не подлежал у них последующему возмещению из бюджета (вычету).

Следовательно, Инспекцией правомерно сделан вывод о нарушении интересов казны фактом реализации имущества со стороны налогоплательщика по ценам, существенно отклоняющимся от рыночного уровня и для применения в связи с этим положений пункта 1 статьи 154 НК РФ при определении недоимки не только по налогу на прибыль организаций, но и также по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки, свидетельствуют о том, что Общество, зная о том, что рыночная цена отчуждаемых объектов недвижимости превышает цену сделки, намеренно реализовало объекты недвижимости, ранее полностью находившиеся в его собственности, различным взаимозависимым лицам по ценам намного ниже их рыночной стоимости и осуществляющей тот же самый вид деятельности, который осуществляло Общество до продажи указанных объектов недвижимости.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно статьям 41, 64 и 75 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое подлежит оценке судом первой инстанций по правилам, установленным главой 7 АПК РФ.

Согласно положениям, предусмотренным ст.24.3 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ контроль за соблюдением членами саморегулируемой организации оценщиков требований настоящего Федерального закона, федеральных стандартов оценки, иных нормативных правовых актов Российской Федерации в области оценочной деятельности, стандартов и правил оценочной деятельности, правил деловой и профессиональной этики проводится соответствующим структурным подразделением саморегулируемой организации, состоящим из работников саморегулируемой организации оценщиков, имеющих высшее образование и сдавших единый квалификационный экзамен, путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Основанием для проведения саморегулируемой организацией оценщиков внеплановой проверки является поступившая в саморегулируемую организацию оценщиков жалоба, содержащая доводы заявителя относительно того, как действия (бездействие) члена саморегулируемой организации оценщиков нарушают или могут нарушить права заявителя.

24.06.2016 налоговый орган обратился в Некоммерческое партнерство Саморегулируемую организацию оценщиков "СИБИРЬ" с целью проведения внеплановой проверки оценщика Язькова Р.В., основанием написания жалобы на отчеты от 21.12.2015 N 4РН-0071/15-1, 21.12.2015 N 4РН-0071/15-2, 21.12.2015 N 4РН-0071/15-3 послужили представленные заявителем Рецензии ООО "Оценочная компания "ВЕТА".

Согласно актам от 11.07.2016 (т.18 л.д.26-78) по результатам внеплановой проверки члена НП СОО "Сибирь" - Язькова Р.В. установлено, что рецензии ООО "Оценочная компания "ВЕТА" не могут считаться документами, имеющими какую-либо доказательную базу по следующим причинам:

1. Большая часть замечаний допускает неоднозначное толкование, вводит в заблуждение и содержит избыточную информацию.

2. Замечания должны содержать указания на нарушение конкретных положений законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, правил логики и математики, а не ссылки на нарушение принципов, критерии которых в законодательстве об оценочной деятельности отсутствует.

3. Замечания содержат требования о конкретных методических способах, которые, по мнению специалистов, проводивших рецензирование Отчетов, должны были быть использованы Оценщиком. В рецензиях могут быть рекомендации, но, логично, что рекомендации не могут быть представлены как замечания.

4. Присутствует критика методологий без исчерпывающего объяснения, почему она является несостоятельной.

5. В Рецензиях присутствует значительное количество существенных ошибок (см. п.2).

Кроме того письмом НП СОО "Сибирь" от 11.07.2016 N 326 (т. 18 л.д.21-25) сообщило о соответствии отчетов об оценке от 21.12.2015 N 4РН-0071/15-1, 21.12.2015 N 4РН-0071/15-2, 21.12.2015 N 4РН-0071/15-3 действующему законодательству, не установлении существенных нарушений в определении оценщиком рыночной стоимости спорного имущества.

Выводы эксперта, содержащиеся в отчетах от 21.12.2015 N 4РН-0071/15-1, 21.12.2015 N 4РН-0071/15-2, 21.12.2015 N 4РН-0071/15-3 согласуются с информацией, представленной по запросам налогового органа, экспертными заключениями ООО "МЦБН", ООО "Информационная компания "РИЭЛТО.РУ", ООО "Сервис Онлайн" (лицензированный оператор базы данных Интернет площадки ЦИАН по адресу \у\у\у.с1ап.ш), ООО "Росконсалтгруп", ООО "Оценка 24 Ипотека", ООО "Независимая оценочная компания Основа", согласно которым цена колеблется.

Вместе с тем, актами от 11.07.2016 на отчеты от 21.12.2015 N 4РН-0071/15-1, 21.12.2015 N 4РН-0071/15-2, 21.12.2015 N 4РН-0071/15-3 рекомендовано провести исправление замечаний в отчетах от 21.12.2015 N 4РН-0071/15-1, 21.12.2015 N 4РН- 0071/15-2, 21.12.2015 N 4РН-0071/15-3, которые существенно не повлияли на установление рыночной стоимости оцениваемых объектов.

Вышеизложенные факты подтверждаются письмом ООО "Центра развития промышленных технологий и безопасности предприятий САФЕТИ" от 25.07.2016 (т.18 л.д.78-79) согласно которому в связи с рекомендациями указанными в Актах от 11.07.2016 на отчеты от 21.12.2015 N 4РН-0071/15-1, N 4РН-0071/15-2, N 4РН- 0071/15-3 внесены изменения от 25.07.2016.

Заявителем были представлены Отчеты об оценке рыночной стоимости объектов недвижимого имущества от 02.10.2015 N БПН-0610157, N БПН-2409157 выполненные оценочной компанией ООО "Бизнес полюс" выполненные оценщиком Гамазиновым А.С. по заказу Общества (т.25 л.д.1-143, т. 26 л.д. 1-121). Кроме того, данные Отчеты ранее были представлены в ходе выездной налоговой проверки в Инспекцию.

Согласно позиции инспекции, вышеуказанные Отчеты не были приняты Инспекцией в связи с тем, что в отчетах отсутствуют прямые ссылки на объявления по объектам - аналогам, что делает невозможным определить дату публикации объявлений и установить реальность существования отраженных в отчете объявлений. Наличие большого количества объявлений с объектами - аналогами, а также отсутствие ссылок на объявления по указанным объектам - аналогам, может свидетельствовать о преднамеренном подгоне результатов оценки под заранее выбранную (цену) стоимость.

Согласно информационному ресурсу Российского общества оценщиков (www.sroroo.ru) на котором содержится информация о мерах дисциплинарного воздействия в отношении оценщика-члена СРО Гамазинова А.С. в виде предупреждений за нарушения Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и Федеральных стандартов оценки, в связи с чем данное экспертное заключение не может представлять доказательственную ценность.

По эпизоду связанному с неправомерным включением в состав расходов в целях налогообложения прибыли затраты на выполнение работ, услуг в объектах недвижимости принадлежащих Обществу организациями-контрагентами ООО "СтройСервис", ООО "РемСтройКонсалтинг", ООО "НПФ "Стэп", а также неправомерным предъявлением к налоговому вычету сумм НДС посчет-фактурам, выставленным данными контрагентами, необходимо отметить следующее

Суд, удовлетворяя требования общества, посчитал, что Общество несло реальные затраты на приобретение материалов для выполнения своей деятельности, направленной на получение дохода, хозяйственные операции по их приобретению подтверждены надлежащими первичными учетными документами.

Вместе с тем, суд, удовлетворяя требования налогоплательщика, не учел следующее.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что представленные в подтверждение понесенных затрат документы (договора, счета-фактуры, товарные накладные) ООО "РемСтройКонсалт", ООО "СтройСервис", ООО "НПФ "Стэп" не могут служить основанием для включения Обществом в состав расходов по налогу на прибыль, а также неправомерно предъявлены к налоговому вычету суммы НДС по счет-фактурам организаций ввиду следующего:

- наличие у ООО "РемСтройКонсалт", ООО "СтройСервис", ООО "НПФ "Стэп" признаков фирм - "однодневок";

- организации - контрагенты не находятся по юридическому адресу;

- первичные документы подписаны от имени контрагентов неустановленными лицами: лица, числящиеся в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве руководителей контрагентов, отрицают свою причастность к деятельности этих организаций (т. 13 л.д. 9-16, т. 13 л.д. 42-52);

- отсутствуют основные средства, работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера;

-по представляемой налоговой отчетности - минимальные суммы к уплате в бюджет;

- анализ движения денежных средств по счетам спорных контрагентов указывает на то, что в проверяемый период данные организации обычной хозяйственной деятельности не вели, денежные средства с расчетных счетов на ведение хозяйственной деятельности организации, на выплату заработной платы, на оплату коммунальных услуг, за аренду помещения и т.д. не перечислялись;

- движение денежных средств по расчетным счетам носит транзитный характер, в последующем денежные средства переводились на счета иных организаций, также имеющих признаки фирм - "однодневок"

- Общество не проявило должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

Вместе с тем, суд, указал, что согласно строительной технической экспертизе от 30.06.2016 N 02-03/16/1086 подтверждена реальность проведенных работ и поставок по спорным договорам.

Кроме того, строительная техническая экспертиза от 30.06.2016 N 02-03/16/1086 не содержит сведений о том, что поставка и последующая работа по установке окон и фонарного столба производилась непосредственно ООО "РемСтройКонсалт", ООО "СтройСервис". Таким образом, данная экспертиза не может служить безусловным доказательством выполнения спорных работ и поставки товара при наличии имеющихся доказательств, представленных налоговым органом в суд первой инстанции.

В отношении ООО НПФ "СТЭП" Инспекцией установлено, что в дальнейшем между ООО НПФ "СТЭП" заключен договор субподряда с ООО "Техстройинвест" (т. I 14 л.д. 63-67).

Из анализа выписок по расчетным счетам в банках следует неосуществление ООО "Техстройинвест" реальной хозяйственной деятельности, отсутствие расходов на выплату заработной платы, аренду помещений, транспортных средств и оборудования (инструментов), а также коммунальных платежей и приобретение материалов, среднесписочная численность 1 человек, исчисление налогов в минимальном размере (т.14 л.д. 81-87).

В ходе анализа выписки по операциям на счетах ООО НПФ "СТЭП" выявлено отсутствие перечислений денежных средств в адрес ООО "Техстройинвест" по договору субподряда.

Кроме того, Инспекцией в ходе допросов генерального директора Черненко В. А. и заместителя генерального директора Терещенко Д.В. - ООО НПФ "СТЭП" выявлены противоречивые сведения. Так свидетели утверждают, что фактически не принимали участие и не присутствовали в процедуре сдачи-приемки ремонтных работ в помещении Общества, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Лобачевского, д. 94 (т. 14 л.д., 100-108, т. 15 л.д. 1-7).

По результатам осмотра помещений по адресу г.Москва, ул. Лобачевского, д. 94, Инспекцией допрошены:

1.собственник нежилого помещения - Колчеев Михаил Александрович (т. 14 л.д.88-99);

2.арендаторы помещений: генеральный директор ООО "Пробизнес" -Ицексон М.Е., директор по развитию ООО "Оптима-М" - Герц О. В., учредитель и генеральный директор ООО "Кип Фит" - Рябова ТА (т. 15 л.д. 22-37, т. 15 л.д. 47-55, т.15, л.д. 56-62,).

Согласно проведенным допросам установлено, что арендуемые помещения требовали ремонта, и арендаторы помещений выполнили за собственный счет ремонтные работы.

Совокупность обстоятельств, установленных в ходе проведенной выездной налоговой проверки, свидетельствует о нереальности выполнения работ (услуг) ООО "СтройСервис", ООО "РемСтройКонсалтинг", ООО "НПФ "Стэп". Также в ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом установлены обстоятельства, которые указывают на согласованность в действиях Общества и его контрагентов по созданию фиктивного документооборота, имитирующего финансово-хозяйственные отношения, с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

При указанных обстоятельствах имеющиеся в материалах дела доказательства в своей совокупности свидетельствуют о том, что сделки по привлечению спорных контрагентов являются нереальными, в связи с чем, понесенные расходы являются документально неподтвержденными.

Касательно эпизода, связанного с неправомерным предъявлением Общества во 2 квартале 2012 к вычету НДС в размере 945 762,66 руб. с возращённого аванса по договору поставки в связи с его расторжением, необходимо отметить следующее.

Суд, удовлетворяя требования общества, посчитал, что Инспекцией необоснованно отказано в вычете сумм НДС, ввиду неправильного толкования ст. 171, 172, 174 НК РФ.

Апелляционный суд не может согласиться с указанной позицией ввиду следующего.

На основании п. 5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

В соответствии с п. 4 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в п. 5 ст. 171 НК РФ, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

Названные правила распространяются, в том числе и на операции взаимозачета.

По договору поставки поставщик-продавец обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ). Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (п. 1 ст. 516 ГК РФ).

По договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование (ст. 606 ГК РФ).

Арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды (п. 1 ст. 614 ГК РФ).

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил.

Обязательство по внесению арендной платы погашается путем зачета встречного требования к арендодателю по оплате готовой продукции.

В бухгалтерском учете зачет взаимных требований отражается записями по счетам учета расчетов, на которых отражены погашаемые обязательства.

В целях налогового учета суммы НДС, исчисленные и уплаченные в бюджет продавцом при получении аванса, принимаются к вычету в случае расторжения договора на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) и прекращения обязательства налогоплательщика по возврату сумм предварительной оплаты путем проведения зачета встречного однородного требования в периоде отражения налогоплательщиком в бухгалтерском учете операции зачета взаимных требований, но не позднее одного года с момента проведения указанного зачета.

Аналогичная позиция изложена в Письме Минфина России от 01.04.2014 N 03-07-РЗ/14444.

В ходе контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что Обществом в 2011-2012 годах получена выручка по договору аренды нежилого помещения от 01.11.2011 N 15/АР-2011, в том числе после даты его расторжения (01.06.2012). Так, в бухгалтерском учете (карточка счета 90 "Продажи" за 2011, 2012 годы) (т. 15 л.д.71-т.16 л.д.116) Заявителем отражена выручка по договору аренды нежилого помещения от 01.11.2011 N 15/АР-2011 в общем размере 14 688 360 руб. (в том числе за июнь 2012 года); по расчетному счету налогоплательщика в банке Заявителем за период 2011-2013 годы получена оплата по договору аренды нежилого помещения от 01.11.2011 N 15/АР-2011 в общем размере 10 888 360 руб. (в том числе за июнь 2012 года) (т.24 л.д. 17-24).

Таким образом, Инспекцией достоверно установлено, что сумма задолженности ООО "ТД "Электроника" перед Обществом по договору аренды нежилого помещения от 01.11.2011 N 15/АР-2011 составила 3 800 000 руб. (с учетом июня 2012 года), что меньше задолженности, указанной в акте зачета взаимных требований от 01.06.2012 N 1 (6 720 225 руб. (в т.ч. НДС). Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии обязательства ООО "ТД "Электроника" по договору аренды нежилого помещения от 01.11.2011 N 15/АР-2011 по оплате арендных платежей в размере 6 720 225 руб. и отсутствии возможности проведения взаимозачета однородных требований на сумму 6 200 000 руб.

Также следует отметить, что факт получения Обществом выручки по договору аренды нежилого помещения от 01.11.2011 N 15/АР-2011 после даты его расторжения свидетельствует о проведении взаимозачета однородных требований до наступления срока исполнения обязательства по данному договору.

Кроме того, принятие Обществом во 2 квартале 2012 года к вычету НДС в сумме 945 763 руб. с возвращенного аванса в связи с расторжением договора поставки без отражения в бухгалтерском учете (счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за 2012 год) операции по зачету взаимных требований необоснованно, поскольку в соответствии с п. 4 ст. 172 НК РФ суммы НДС, указанные в п. 5 ст. 171 НК РФ, производятся налогоплательщиком только после отражения в учете операции зачета взаимных требований.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.03.2017 по делу N А40-158446/16 отменить.

В удовлетворении требований ООО "Дискурс" о признании недействительным решения МИФНС России N 51 по г.Москве от 19.04.2016 N 17-15/490 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов