Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2017 г. N 09АП-17482/17

г. Москва

01 июня 2017 г.

Дело N А40-199468/16

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФГУП "Спецстройинжиниринг при "Спецстрое России"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2017 по делу N А40-199468/16, принятое судьей Суставовой О.Ю. (108-1755)

по заявлению ФГУП "Спецстройинжиниринг при "Спецстрое России"

к МИФНС РФ N 45 по г. Москве

о признании незаконным и отмене

при участии:

от заявителя:	НиколаеваТ.В. по дов. от 12.12.2016, Редькин С.Д. по дов. от 15.12.2016;
от ответчика:	Павельева Е.В. по дов. от 01.03.2017, Агажанян М.М. по дов. от 31.08.2016.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве Специального строительства" (далее - ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России", предприятие, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (далее по тексту - заинтересованное лицо, инспекция, Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве) о признании недействительным решения от 31.12.2015 N08-20/29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пункта 2.2. о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 139 103 416 руб., начисления соответствующей суммы штрафа и пеней; о применении положения пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации о снижении размера штрафа с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Предприятием подана апелляционная жалоба, в которой налогоплательщик просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что Инспекция должна была проверить, был ли восстановлен налог на добавленную стоимость во 2 кв. 2014 г. с учетом расторжения договора с ООО "ПМК Русская" и рассчитать пени и штрафы с учетом восстановления НДС.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель налогового органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Ответчиком представлен отзыв в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором налоговый орган поддержал решение суда, возражал против удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в отношении Предприятия проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2013.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 31.12.2015 N 08-20/29.

В порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" подало возражения на акт.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений, Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве было принято решение от 25.03.2016 N 08-21/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с вышеуказанным решением заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафов на сумму 56 563 106 руб., налогоплательщику доначислен к уплате налог на добавленную стоимость в размере 282 815 527 руб., начислены пени по НДС в размере 23 258 766 руб., а также предложено внести соответствующие изменения в документы налогового и бухгалтерского учета.

Указанный ненормативный акт в части пункта 2.2. о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 139 103 416 руб., начисления соответствующей суммы штрафа и пеней; о применении положения пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации о снижении размера штрафа с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации был обжалован ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением по апелляционной жалобе от 29.06.2016 N 21-19/070286 Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве решение инспекции в оспариваемой части оставило без изменения, а апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России", посчитав, что решение от 25.03.2016 N 08-21/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пункта 2.2. о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 139 103 416 руб., начисления соответствующей суммы штрафа и пеней; о применении положения пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации о снижении размера штрафа с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действии (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания незаконными решения, действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону; нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемым в части ненормативным правовым актом инспекцией установлено неправомерное применение заявителем в проверяемом периоде вычетов по НДС в сумме 139 103 416 руб.

Выводы инспекции в оспариваемой части решения, суд первой инстанции посчитал законными и обоснованными.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (генподрядчик) и Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) заключены государственные контракты на выполнение полного комплекса работ по завершению строительства объектов военных городков в Республике Южная Осетия и военной базы в Республике Абхазия.

ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" для выполнения строительно-монтажных на военных объектах были привлечены субподрядные организации, с которыми были заключены следующие договоры:

-договор субподряда N ДГЗ-47/2012-103.1 от 18.12.2012 на выполнение полного комплекса работ по завершению строительства объектов военного городка N 47/1 гор.Цхинвал Республики Южная Осетия, военного городка 47/2 н.п. Джава Республики Южная Осетия с ООО "ПМК Русская" (Субподрядчик);

-договор субподряда N ДГЗ-29257/16-123.1 от 01.04.2013 на выполнение полного комплекса работ по завершению строительства объекта "Обустройство подразделений 7-ой военной базы в г.Гудаута Республики Абхазия. Шестнадцатый пусковой комплекс - парковая зона" с ОАО "345 механический завод" (Субподрядчик).

С сумм перечисленных вышеуказанным субподрядным организациям авансовых платежей на выполнение работ по вышеуказанным договорам субподряда, а также со стоимости выполненных субподрядных работ ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146, подпункта 1 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации предъявило к вычету НДС, согласно выставленным субподрядными организациями счетам-фактурам.

Поскольку местом реализации строительно-монтажных работ, выполняемых на объектах Министерства обороны Российской Федерации, являются Республики Абхазия и Южная Осетия, то реализация таких работ не признается объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

Контракт между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и ФГП "Спецстройинжиниринг при федеральном агентстве Специального строительства" предусматривающий выполнение строительных и изыскательных работ на территории воинских частей дислоцированных в Республике Южная Осетия и Республике Абхазия содержал в себе условие о цене договора, включая сумму НДС по ставке 18%.

Между тем, заключая контракт на выполнение работ (оказание услуг), стороны определяют цену услуг, к которой в силу требований пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации продавец услуг дополнительно предъявляет покупателю услуг к оплате соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, определяемую с учетом требований налогового законодательства.

При этом исполнитель работ (услуг), применяющий нормы законодательства о порядке исчисления налога на добавленную стоимость, должен учитывать территорию их оказания.

Применительно к налогу на добавленную стоимость необходимость учета вышеуказанных обстоятельств следует из норм статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно пункту 1 которой местом реализации работ (услуг) в целях взыскания налога на добавленную стоимость признается территория Российской Федерации, если работы (услуги) связаны непосредственно с недвижимым имуществом, находящимся на территории Российской Федерации. К таким работам (услугам), в частности, относятся строительные, монтажные, строительно-монтажные, ремонтные, реставрационные работы, работы по озеленению, услуги по аренде.

Следовательно, если место реализации работ на территории Российской Федерации не установлено, налог на добавленную стоимость в размере 18 процентов не соответствует действительному размеру, установленному законом.

Соответственно, сумма налога, уплаченная покупателем сверх этого размера, является исполнением, произведенным при отсутствии к тому законных оснований, и подлежит возврату покупателю.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2011 N 6889/2011, а также в Определении Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 по делу N 305-ЭС14-8805.

Таким образом, Министерство обороны Российской Федерации (заказчик), получив от заявителя (исполнителя работ) счет-фактуру с выделенным налогом на добавленную стоимость сверх суммы, которую предприятие обязано было предъявить заказчику с учетом требований налогового законодательства, сторона сделки получила неосновательное исполнение.

Следовательно, ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России", при наличии правовых основании, обязано возвратить суммы неосновательного исполнения в адрес заказчика и после этого получить право на корректировку налоговых обязательств путем уменьшения показателей деклараций по НДС.

Учитывая вышеизложенное, судом сделан обоснованный вывод о том, что ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" на основании статей 146, 148, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации не имеет права на налоговый вычет, поскольку субподрядные работы по договорам субподряда N ДГЗ-47/2012-103.1 от 18.12.2012 и N ДГЗ-29257/16-123.1 от 01.04.2013 выполнены за пределами территории Российской Федерации и операции по реализации указанных работ не образуют объект налогообложения НДС.

Таким образом, по результатам выездной налоговой проверки инспекция пришла к обоснованному выводу о неправомерном применении предприятием в 1 -4 кварталах 2013 года вычетов по НДС на общую сумму 282 815 527 руб. в отношении подрядных работ, местом реализации которых территория Российской Федерации не признается.

При этом, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, при вынесении оспариваемого решения инспекцией были признаны правомерными доводы налогоплательщика, изложенные в представленных возражениях о необходимости учета сумм восстановленного в 2013 году налога. Таким образом, сумма НДС, подлежащая внесению в бюджет за 2013 год по результатам выездной налоговой проверки составила 282 815 527 руб.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не было учтено восстановление налогоплательщиком НДС во 2-м квартале 2014 в размере 139 103 415,77 руб., отклоняются судом апелляционной инстанции, так как были предметом оценки суда первой инстанции, с которой соглашается и апелляционный суд.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов за налоговые периоды, указанные в соответствующем решении о проведении проверки.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом в соответствии со статьей 163 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по НДС признается квартал.

Из материалов проверки следует, что выездная налоговая проверка предприятия проводилась по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2013.

Таким образом, по НДС подлежали проверке налоговые периоды с 1 по 4 квартал 2013 года.

Кроме того, при определении действительных налоговых обязательств предприятия по НДС за налоговые периоды 2013 года (проверяемые периоды) у инспекции отсутствуют обязанность и правовые основания по учету восстановленных к уплате во 2 квартале 2014 года (за пределами проверяемого периода) сумм налога по выданным авансам, поскольку данный вопрос не был предметом выездной налоговой проверки.

Довод налогоплательщика о том, что инспекция не установила действительные налоговые обязательства за 2014 год не был принят судом, в связи с тем, что основан на не правильном толковании норм права, в том числе потому, что этот период является последующим по отношению к проверяемому, в рамки проверки не входит.

Таким образом, у инспекции отсутствовали полномочия для осуществления действий, на которые ссылается заявитель.

В силу положений подпункта 1 пункта 1 статьи 31, статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган вправе истребовать у проверяемого лица документы, необходимые для проверки, а также подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 12 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статей 93 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом истребованы могут быть только документы относящиеся к периоду охваченному проверкой.

Следовательно, инспекция ограничена в возможности проверки достоверности информации по хозяйственной операции, что влечет за собой отсутствие обязанности по принятию во внимание доводов Предприятия о восстановлении к уплате во 2 квартале 2014 года сумм налога по выданным авансам, иное противоречит нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, из представленных заявителем в материалы дела документов не возможно прийти к однозначному выводу о том, что произведенное восстановление налога к уплате по ранее выплаченным авансовым платежам ООО "ПМК Русская" по счетам-фактурам от 02.04.2013 N N 15, 17, 18 в полной мере восполнило потери бюджета.

Так, заявитель пояснил, что налог к уплате был восстановлен на основании абзаца 2 подпункта 3 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором произошло изменение условий, либо расторжение соответствующего договора.

При этом, заявитель не предоставил в материалы дела доказательств расторжения договора субподряда N ДГЗ-СП/2012-128.8 от 26.02.2013, подписанного с ООО "ПМК Русская" (Субподрядчик), а предоставил соглашение о расторжении договора субподряда N ДГЗ-СП/2012-128.8 от 26.02.2013, подписанное между ФГУП "Спецстройинжиниринг" (Генподрядчик) и ФГУП "ГУ "Инстрой" (Субподрядчик).

Судом указано, что существующая противоречивость в указанных документах не может служить доказательством позиции предприятия.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, факт расторжения договора в данном случае не имеет правового значения, так как недоимка по налогу в проверяемый период имела место быть в силу того, что реализация работ не признается объектом обложения налогом на добавленную стоимость на основании статей 146, 148, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и предприятие не имело права на налоговый вычет.

Доводы ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" о том, что инспекцией на 10 166 005 руб. завышена сумма подлежащей начислению пени по НДС, судом первой инстанции также были рассмотрены и обоснованно отклонены.

В подтверждение заявленного довода ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" представило собственный расчет.

Как установлено пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации, пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно пункту 2 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации, сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пунктами 3 и 4 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Согласно материалам дела предприятию доначислен к уплате НДС за 1-4 кварталы 2013 года на общую сумму 282 815 527 руб., а также соответствующие пени на сумму 23 258 766 руб.

Расчет суммы пени по НДС приведен в приложении N 1 к оспариваемому в части решению (протокол расчета пени по акту N 08-20/29 от 31.12.2015).

В данном расчете указана сумма недоимки, на которую начисляется пени, период начисления пени и размер пени в процентах от неуплаченной суммы налога.

Пунктом 5 раздела VII Единых требований к порядку формирования информационного ресурса "Расчеты с бюджетом" местного уровня (утверждены Приказом ФНС России от 18.01.2012 N ЯК-7-1/9@) предусмотрено, что начисление пеней на дополнительно начисленные по результатам налоговых проверок суммы налогов, сборов производится программными средствами работником, осуществляющим проверку.

В соответствии с этим расчет суммы пени по НДС произведен инспекцией в автоматическом режиме с учетом состояния расчетов с бюджетом на основании карточки "Расчеты с бюджетом" (далее - КРСБ), которая ведется в налоговом органе.

В то же время предприятием не представлены доказательства недостоверности (неполноты) сведений в КРСБ, на основании которых инспекцией произведен расчет спорной суммы пени.

При этом в представленном ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" расчете размера пени не учтены суммы фактически возмещенного предприятию из бюджета НДС за 1-3 кварталы 2013 года, что подтверждается также письмом инспекции от 17.06.2016 N 08-12/07797@.

Доводы о необходимости снижения налоговых санкций, применении обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность за неуплату (неполную уплату) НДС также были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно отклонены.

К обстоятельствам, смягчающих налоговую ответственность заявитель относит: отсутствие умысла и вины в нарушении положений налогового законодательства, отсутствие неблагоприятных экономических последствий и материального ущерба Российской Федерации.

Как следует из оспариваемого в части решения, ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" привлекается к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа на сумму 56 563 106 руб.

Пунктом 1 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом.

Согласно пункту 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившим в силу.

Пунктом 4 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что привлечение организации к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает ее должностных лиц при наличии соответствующих оснований от административной, уголовной или иной ответственности, предусмотренной законами Российской Федерации.

Привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает его от обязанности уплатить (перечислить) причитающиеся суммы налога (сбора) и пени (пункт 5 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статьей 110 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности. Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими налоговую ответственность, признаются: - совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; -совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; -тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; -иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 Налогового кодекса Российской Федерации влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

При этом согласно пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, деяния, предусмотренные пунктом 1 данной статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Таким образом, наличие умысла является квалифицирующим признаком, при наличии которого налоговая ответственность наступает по самостоятельному основанию, предусмотренному пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Следовательно, совершение налогового правонарушения без умысла, то есть по неосторожности, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, смягчающего налоговую ответственность, предусмотренную пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, судом не установлено, предприятием не доказано наличие обстоятельств, смягчающих ответственность за налоговое правонарушение, оснований для уменьшения санкций по п. ст. 122 НК не имеется.

Доводы апелляционной жалобы об обязанности налогового органа перерасчета пени и штрафа с учетом восстановления предприятием НДС во 2-м квартале 2014 года отклоняются судом апелляционной инстанции, так как противоречат нормам НК РФ и не могут быть проверены с учетом ограничений по предмету и периоду налоговой проверки, проведенной в рамках оспариваемого решения.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2017 по делу N А40-199468/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина