Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2017 г. N 09АП-16894/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2017 г. N Ф05-10997/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

05 июня 2017 г.

Дело N А40-186059/16

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Каменецкого Д.В., Цымбаренко И.Б.
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Столяровым Н.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Хамелеон"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2017 по делу N А40-186059/16, принятое судьей Л.А. Шевелёвой (33-1510),

по заявлению ООО "Хамелеон"

к Департаменту экономической политики и развития города Москвы,

третье лицо: ИФНС N 26 по Москве,

о признании недействительным акта и обязании,

при участии:

от заявителя:	Лапыгин Н.Н. по дов. от 09.01.2017;
от ответчика:	Снегирева А.И. по дов от 23.12.2016; Федотов П.С. по дов. от 23.12.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Хамелеон" (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Департаменту экономической политики и развития города Москвы (заинтересованное лицо, департамент) о признании недействительными Акта от 17.06.2016 N 605 и обязании исключить сведения по объекту - г. Москва, ул. Кировоградская, д. 15, 1П-48К из списка объектов торговли по которым не представлены уведомления по торговому сбору или в уведомлениях указаны недостоверные сведения, с направлением данной информации в ИФНС России N 26 по г. Москве.

Решением от 28.02.2017 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ООО "Хамелеон" отказал в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "Хамелеон" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что представленные суду договоры, являются договорами подряда, а не купли-продажи товара.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. От третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя ИФНС N 26 по Москве.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на не, заслушанного мнения представителей заявителя и ответчика не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Департаментом проведено обследование помещения общества, по результату чего составлен Акт N 605 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 17.06.2016 с начислением суммы торгового сбора в размере 30 000 р. в квартал, со ссылкой на Постановление Правительства Москвы от 30.06.2015 N 401 "О Порядке сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве". Акт направлен Департаментом в налоговый орган.

Заявитель обратился в адрес Департамента с обращением об отмене решения о включении в список объектов.

Данное обращение было рассмотрено на заседании Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве и обществу было отказано в исключении объекта из списка объектов.

На основании акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором, заявитель поставлен на учет в инспекции как плательщик торгового сбора.

Заявитель оспаривает правомерность включения себя в число плательщиков торгового сбора, поскольку осуществляет деятельность, в отношении которой не установлен торговый сбор, поскольку офис по адресу: г. Москва, ул. Кировоградская, д. 15, 1П 48К не имеет признаков торгового зала и данное помещение нельзя признать объектом обложения торговым сбором. Заявителем с заказчиками заключается договор подряда. При этом, по мнению заявителя, в соответствии с Законом города Москвы от 17.12.2014 N 62 "О торговом сборе" деятельность обособленного подразделения по приему заказов на изготовление продукции по индивидуальным размерам, заключение договоров подряда, деятельность по отгрузки продукции со склада путем доставки транспортом изготовителя в адрес потребителя, деятельность установке (монтажу) изделий, не является торговой деятельностью.

В связи с указанным обстоятельствами, ООО "Хамелеон" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 410 Налогового кодекса Российской Федерации торговый сбор устанавливается настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований и обязателен к уплате на территориях этих муниципальных образований.

В городе федерального значения Москве сбор устанавливается настоящим Кодексом и законом субъекта Российской Федерации, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с настоящим Кодексом и законом субъекта Российской Федерации и обязателен к уплате на территории этого субъекта Российской Федерации.

Закон города Москвы от 17.12.2014 N 62 "О торговом сборе", в соответствии с главой 33 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливает торговый сбор, ставки торгового сбора, льготы по торговому сбору и определяет орган, осуществляющий полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором на территории города Москвы.

Согласно пункту 1 статьи 418 Налогового Кодекса РФорган государственной власти города федерального значения Москвы осуществляет полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения сбором в пределах, установленных настоящей статьей.

Законом города федерального значения Москвы определяется орган, осуществляющий полномочия, указанные в пункте 1 настоящей статьи (п. 2 ст. 418 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 418 НК РФ определено, что уполномоченный орган в соответствии с законодательством осуществляет контроль за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения сбором на территории города федерального значения Москвы.

Согласно ст. 4 Закона города Москвы "О торговом сборе" полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляются органом исполнительной власти города Москвы, выполняющим функции по разработке и реализации экономической и налоговой политики.

Пунктом 4.20 Положения о Департаменте экономической политики и развития города Москвы, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 17.05.2011 N 210-ПП, определено, что заинтересованное лицо осуществляет полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором в соответствии с законодательством Российской Федерации и города Москвы.

Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 N 401-ПП утвержден Порядок сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве (Порядок).

В соответствии с положениями пункта 1.1 Порядка он устанавливает порядок сбора и обработки сведений об объектах обложения торговым сбором, порядок выявления объектов осуществления торговли, используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в отношении которых в налоговый орган не представлены уведомления или в отношении которых в уведомлениях указаны недостоверные сведения, а также порядок передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором.

Пунктом 1.2. Порядка также определено, что полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляет Департамент экономической политики и развития города Москвы (Уполномоченный орган).

Согласно пункту 3.1. Порядка по результатам обработки информации Департамент составляет список объектов осуществления торговли, предположительно используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в налоговый орган не представлены уведомления или в уведомлениях указаны недостоверные сведения (Список объектов).

Список объектов подлежит опубликованию на официальном сайте Уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном ДЭПиР (п. 3.3. Порядка).

Приказом Департамента от 03.12.2015 N 138-ПР утвержден Порядок выявления объектов обложения сбором, в отношении которых в налоговый орган не представлено уведомление или в отношении которых в уведомлении указаны недостоверные сведения, пунктом 3.4 которого установлено, что Список объектов публикуется на официальном сайте Департамента не позднее трех рабочих дней с момента его утверждения.

Во исполнение вышеназванных положений объект осуществления торговли, находящийся по адресу: г. Москва, ул. Кировоградская, д. 15, 1П-48К (Объект), в котором Заявитель осуществляет торговую деятельность, включен в Список объектов и опубликован на официальном сайте Департамента http://depr.mos.ru/ 27.05.2016. При этом вид торговли, осуществляемой через Объект, был определен как "торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговых залов".

В соответствии с положениями пункта 4.1. Порядка юридическое лицо, являющееся правообладателем объекта, включенного в Список объектов, вправе в течение 20 дней со дня внесения такого объекта в Список объектов, опубликованный на официальном сайте Уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, подать в Уполномоченный орган обращение об исключении такого объекта из Списка объектов (Обращение).

В случае если в отношении соответствующего объекта не поступило Обращение в срок, указанный в настоящем пункте, Уполномоченный орган составляет соответствующий акт в порядке, установленном разделом 5 настоящего Порядка.

Заявитель не воспользовался указанным правом и не обратился в адрес Департамента в установленный двадцатидневный срок с заявлением об исключении Объекта из Списка объектов.

По истечении установленного пунктом 4Л. Порядка срока департаментом 17.06.2016 был составлен Акт N 605 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором.

Сопроводительным письмом от 19.07.2016 N ДПР-30-307/16 заинтересованное лицо направило указанный Акт в адрес заявителя.

По истечении установленного 20-ти дневного срока, 20.07.2016, в адрес Департамента экономической политики и развития города Москвы поступило Обращение от ООО "Хамелеон" об исключении объекта из Списка объектов.

Указанное Обращение было рассмотрено 04.08.2016 на заседании Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве. По итогам рассмотрения Комиссия приняла решение об отказе в исключении Объекта (ул. Кировоградская, д. 15, 1П 48К; стационарный торговый объект, имеющий торговый зал) из Списка объектов (Выписка из протокола N 33 - приобщена к материалам дела).

Письмом от 23.08.2016 N ДПР-3-2938/16 Департамент уведомил Общество о принятом решении (имеется в материалах дела).

Таким образом, указанное выше подтверждает, что Акт N 605 от 17.06.2016 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором составлен Департаментом экономической политики и развития города Москвы в полном соответствии с требованиями действующего законодательства.

Общество считает, что деятельность, которую оно осуществляет (торговля путем отпуска товаров со склада, а также путем доставки товара до места нахождения покупателя), не облагается торговым сбором.

Вместе с тем, заявитель допускает ошибочную квалификацию деятельности, фактически осуществляемой им через объект.

В соответствии с пунктом 1 статьи 411 Кодекса плательщиками торгового сбора признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды предпринимательской деятельности на территории города Москвы, в отношении которых нормативным правовым актом установлен указанный сбор, с использованием объектов движимого и (или) недвижимого имущества на территории города Москвы.

Пунктом 1 статьи 412 НК РФ определено, что объектом обложения торговым сбором признается использование объекта осуществления торговли для осуществления плательщиком сбора вида предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен торговый сбор, хотя бы один раз в течение квартала.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 413 Кодекса торговый сбор устанавливается в отношении осуществления торговой деятельности на объектах осуществления торговли.

При этом к торговой деятельности относится, в частности, такой вид торговли как торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы;

Статьей 2 Закона о торговом сборе, в том числе, установлена ставка торгового сбора для торговли через объекты стационарной торговой сети с торговыми залами.

При этом, согласно пункту 1.5.2. Порядка, к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы, относятся объекты, расположенные в многоквартирных домах или нежилых зданиях (строениях, сооружениях) нежилые помещения, используемые одной или несколькими организациями и (или) индивидуальными предпринимателями для продажи товаров и прохода покупателей и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов.

Таким образом, организации, ведущие торговлю, являются плательщиками торгового сбора только в случае использования объектов движимого или недвижимого имущества (объекта осуществления торговли), находящегося на территории города Москва, и при установлении ставки торгового сбора в отношении этого вида деятельности.

Понятие "торгового объекта" для целей торгового сбора прямо в налоговом законодательстве не определено. В соответствии со статьей 11 НК РФ в данном случае подлежат применению нормы отраслевого законодательства.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" торговым объектом признается здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Кроме того, согласно пункту 72 "ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения", утвержденного Приказом Госстандарта от 28.08.2013 N 582-ст, торговля по образцам - это форма розничной торговли, осуществляемая по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров.

Статья 497 ГК РФ предусматривает, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров.

Пунктом 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

С учетом данной нормы выставление образца товара в месте продажи (на прилавках, витринах и т.п.) является демонстрацией товара, а значит, публичной офертой договора розничной купли-продажи.

В соответствии с пунктами 13-15 Правил продажи товаров по образцам, утвержденном постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918, в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. При продаже комплектов (наборов) мебели в демонстрационном помещении (торговом зале) могут оформляться интерьеры, имитирующие жилые, бытовые помещения, кухни с использованием других предметов обстановки и оборудования, а также стенды с образцами тканей или отделочных материалов, применяемых для производства изделий. При этом образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами.

По фотографиям, сделанными в ходе проведения сбора сведений (имеются в материалах дела), видно, что в торговом зале выставлены образцы материалов, применяемых для изготовления окон и подоконников.

Также Правилами продажи товаров по образцам в пункте 16 установлено, что образцы товаров, требующие ознакомления покупателей с их устройством и действием, демонстрируются в присутствии продавца - консультанта.

Поскольку, исходя из информации содержащейся на официальном сайте Заявителя -https://hameleon.ru, у ООО "Хамелеон" имеется 3 серии оконных блоков и 6 серий стеклопакетов, то покупателю необходимо ознакомиться с устройством и действием оконных блоков всех возможных серий с целью выбора наиболее подходящих именно ему эксплуатационных характеристик предмета. Для этой цели наиболее эффективным является наличие в торговом зале образцов оконных блоков именно в срезе для демонстрации всех свойств каждой из 6 серии стеклопакетов. Именно такие образцы товаров и имеются в торговом зале у Заявителя.

Как верно отмечает Заявитель в возражениях на отзыв, площадь офиса продаж не позволила бы выставить и продемонстрировать весь ассортимент продукции. Данное обстоятельство подтверждает, что в связи с особыми характеристиками товара наиболее удобным является осуществлении именно торговли по образцам.

Согласно пункту 20 Правил продажи товаров по образцам договор купли-продажи товара может быть заключен как в месте продажи товара по образцам путем составления документа, подписанного сторонами, либо путем передачи покупателем сообщения о намерении приобрести товар посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что сообщение исходит от покупателя, а также в иной форме, согласованной продавцом и покупателем, при непосредственном заключении договора.

Пунктом 21 Правил продажи товаров по образцам определено, что договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека, или иного документа, подтверждающего оплату товара, в месте его продажи или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар на условиях, предложенных продавцом.

Указанная выше позиция также подтверждается письмом Министерства финансов Российской Федерации от 26.09.2016 N 03-11-06/4/55977.

Доводы Заявителя о том, что для квалификации деятельности в качестве торговой продаже товаров должен предшествовать их закуп в том виде, в котором они продаются покупателю, без затрат на изменение их первоначальных качеств являются безосновательными, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 455 ГК РФ, договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.

Кроме того, продукция собственного производства также подпадает под определение товара, содержащегося в статье 38 НК РФ:

Товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Поскольку данное определение содержится в первой части НК РФ, то оно относится ко всем главам Кодекса, в том числе к главе "Торговый сбор", а определение розничной торговли из статьи 346.27 НК РФ, на которое ссылается Заявитель, содержится в главе про систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и в соответствии со статьей 346.27 используется исключительно для целей данной главы.

Таким образом, организации" осуществляющие торговлю по образцам, в том числе товаров собственного производства, на площадях торгового центра (в том числе арендованных), специально оснащенных оборудованием, предназначенным и используемым для демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями, являются плательщиками торгового сбора".

Указанная позиция по вопросу торговли товарами собственного производства подтверждается письмом Министерства финансов Российской Федерации от 27.07.2015 N 03-11 -09/43208 (имеется в материалах дела).

При этом осуществление отгрузки товара со склада не имеет квалифицирующего значения и не влияет на обязанность организации уплачивать торговый сбор в отношении деятельности в виде торговли с использованием объекта, если он отвечает признакам торгового объекта.

Департаментом в ходе проведения сбора сведений об объекте установлено, что ООО "Хамелеон" осуществляет торговлю по образцам на площади торгового центра ТЦ 'Электронный рай", расположенного по адресу: г. Москва, Кировоградская улица, 15.

В соответствии с договором субаренды (п. 1.3, л. д. 28) Помещение в ТЦ "Электронный рай" предоставляется ООО "Хамелеон" для организации офиса продаж.

Таким образом, Заявитель является плательщиком торгового сбора, поскольку указанный Объект оснащен оборудованием, предназначенным и используемым для демонстрации товаров собственного производства (в том числе выставлены образцы готовых оконных и дверных блоков, на которых нет каких-либо обозначений, свидетельствующих о том, что они не предназначены для продажи), обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями, что подтверждается фотографиями, сделанными в ходе проведения сбора сведений (приобщены к материалам дела), информацией на официальном сайте Заявителя, и фактически не оспаривается Заявителем.

Как следует из Заявления и представленных в материалы дела документов, общество заключает со своими клиентами (заказчиками) договор подряда, который фактически является смешанным договором, в котором содержатся элементы договора купли-продажи и подряда.

Договор заключается путем акцепта, определенным статьей 438 ГК РФ, на публичную оферту, и подтверждает факт наличия договора купли-продажи. Договоры ООО "Хамелеон" с покупателями, также содержит иные признаки договора купли-продажи, указанные в главе 30 Гражданского кодекса: условия Договора направлены не на определение взаимоотношений сторон в процессе выполнения обусловленных работ, что присуще подряду, а на передачу покупателю предмета договора изделий из ПВХ. При этом Заказчик (покупатель) не может контролировать процесс их изготовления, а только получает готовый результат, что не свойственно подряду, а также является признаком договора купли-продажи (п. 1 ст. 454 ГК РФ); по общему правилу, при купле-продаже право собственности на товар переходит с момента передачи вещи, в то время как по подряду право собственности переходит к заказчику с момента рождения вещи. С учетом условий Договора (п. 2.4) право собственности на продукцию (товар) переходит к Заказчику (покупателю) с момента подписания накладной после доставки, а не в момент создания вещи, что также является признаком договора купли-продажи (п. 1 ст. 454, ст. 458 ГК РФ); в п. 4.2 Договора имеются отсылки на образцы, что не соответствует подряду, а является, согласно ст. 455 ГК РФ, признаком купли-продажи по образцам, то есть, путем ознакомления покупателя с каталогами и образцами товара, предложенным и выставленным продавцом в месте продажи - торговом, демонстрационном зале; в разделе 3 Договора имеются условия о цене товара, которую покупатель обязуется уплатить, порядок и условия оплаты товара.

Заявитель в возражениях на отзыв ссылается на то, что приемка работ по договору осуществляется согласно Акту сдачи-приемки работ. Между тем, Заявителем не были представлены в материалы дела Акты сдачи-приемки работ ни по одному из представленных договоров.

Заявитель также в качестве признаков договора подряда указывает на наличие процедуры доставки и путевых листов. Но данные элементы не являются квалифицирующими признаками договора подряда и могут быть характерны также и для договора купли-продажи.

При этом то обстоятельство, что договоры, заключаемые ООО "Хамелеон" с покупателями, обозначены как "Договор подряда", не имеет правового значения, поскольку договор, фактически заключенный между Заявителем и покупателем, отвечает признакам смешанного договора, в котором содержатся элементы договора купли-продажи и подряда, предусмотренного пунктом 3 статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 ГК РФ под притворной сделкой понимается сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях. В силу данной нормы ГК РФ притворная сделка ничтожна, а к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

Таким образом, Договоры, заключаемые Заявителем с покупателями по месту нахождения Объекта, являются притворными сделками и прикрывают собой смешанный договор, в котором содержатся элементы договора купли-продажи оконных и дверных блоков и договора подряда.

Как следствие, Заявитель осуществляет торговлю по образцам по месту нахождения объекта, а не только путем отпуска со склада.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Хамелеон" среди видов деятельности Общества есть "Торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах" (код ОКВЭД 47.19).

То обстоятельство, что в соответствии с пояснениями Заявителя наличие данного кода ОКВЭД связано с тем, что ООО "Хамелеон" принадлежит на праве собственности объект недвижимости - Центр отдыха и развлечений, не исключает того, что торговая деятельность ведется ООО "Хамелеон" не только с использованием данного объекта недвижимости.

Исходя из изложенного, ООО "Хамелеон" осуществляет торговлю через объект стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, и является плательщиком торгового сбора.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Департамент экономической политики и развития города Москвы, выявив объект обложения торговым сбором, в отношении которого в налоговый орган не представлено уведомление, правомерно составил Акт N 605 от 17.06.2016.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2017 по делу N А40-186059/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий И.Б. Цымбаренко