Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2017 г. N 15АП-6942/17

город Ростов-на-Дону

05 июня 2017 г.

дело N А53-25951/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Д.В. Емельянова, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситдиковой Е.А.

при участии:

от ООО "Русская Свинина, Миллерово": представитель Садырева И.В. по доверенности от 19.12.2016,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ростовской области: представитель Щербакова Н.Н. по доверенности от 09.01.2017, Ильичева Г.И. по доверенности от 09.01.2017,

от Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области: представитель Сулацкий К.С. по доверенности от 09.01.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Русская Свинина, Миллерово"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2017 по делу N А53-25951/2016

по заявлению ООО "Русская Свинина, Миллерово"

(ИНН 6149011350, ОГРН 1066149012050)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3

по Ростовской области

о признании недействительным ненормативного акта в части,

принятое в составе судьи Маковкиной И.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Русская свинина, Миллерово" (далее также общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ростовской области (далее также налоговая инспекция) от 24.05.2016 N 8.в части уменьшения заявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 1 квартал 2013 года в сумме 5 546 650 рублей и начисления пени в сумме 1 129 989 рублей 13 копеек (п. 3.1), уменьшения заявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2013 года в сумме 5 753 785 рублей и доначисления НДС в сумме 3 200 760 рублей, пени в сумме 1 824 261 рубль 23 копейки, штрафа в сумме 1 790 909 рублей, уменьшения убытков, исчисленных в завышенном размере при начислении налога на прибыль за 2012 - 2013 годы в сумме 12 850 538 рублей (п. 3.2.2), привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за несвоевременное перечисление НДФЛ 2012-2013 годы в сумме 1 009 388 рублей 40 копеек (т. 9 л.д. 90). Суд принял уточнение требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (с учетом уточнений протокольное определение от 20.12.2016).

Решением суда от 20.03.2017 в удовлетворении заявления отказано.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд огласил, что через канцелярию от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ростовской области поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Суд, совещаясь на месте, вынес протокольное определение: приобщить отзыв на апелляционную жалобу, к материалам дела.

Представитель ООО "Русская свинина, Миллерово" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (по вопросам правильности исчисления, удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, по результатам которой составила акт от 25.01.2016 N 3.

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция приняла решение от 24.05.2016 N 8, в частности, об уменьшении заявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 1 квартал 2013 года в сумме 5 546 650 рублей и начислении пени в сумме 1 129 989 рублей 13 копеек, уменьшении заявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2013 года в сумме 5 753 785 рублей и доначислении НДС в сумме 3 200 760 рублей, пени в сумме 1 824 261 рубль 23 копейки, штрафа в сумме 1 790 909 рублей, уменьшении убытков, исчисленных в завышенном размере при начислении налога на прибыль за 2012 - 2013 годы в сумме 12 850 538 рублей, привлечении к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за несвоевременное перечисление НДФЛ 2012-2013 годы в сумме 1 009 388 рублей 40 копеек.

Решением УФНС России по Ростовской области от 10.08.2016 N 15-15/2312 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Общество обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения налоговой инспекции в части уменьшения заявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 1 квартал 2013 года в сумме 5 546 650 рублей и начисления пени в сумме 1 129 989 рублей 13 копеек, уменьшения заявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2013 года в сумме 5 753 785 рублей и доначисления НДС в сумме 3 200 760 рублей, пени в сумме 1 824 261 рубль 23 копейки, штрафа в сумме 1 790 909 рублей, уменьшения убытков, исчисленных в завышенном размере при начислении налога на прибыль за 2012 - 2013 годы в сумме 12 850 538 рублей, привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за несвоевременное перечисление НДФЛ 2012-2013 годы в сумме 1 009 388 рублей 40 копеек.

Основанием для уменьшения заявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 1 квартал 2013 года в сумме 5 546 650 рублей и начисления пени в сумме 1 129 989 рублей 13 копеек послужили следующие обстоятельства.

Согласно положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

По смыслу положений, предусмотренных статьями 169, 171 и 172 Кодекса, необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование товаров (работ, услуг) (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

При этом факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

ООО "Русская свинина, Миллерово" (заказчик) и ООО "СП "Гарант Плюс" (подрядчик) заключили договор подряда от 15.03.2010 N ГЗ-2010 г, в соответствии с которым обществу были оказаны услуги по строительству дорог и благоустройству производственных площадок.

Согласно пункту 1.2 договора подрядчик осуществляет строительство и связанные с ним работы собственными силами или силами привлеченных организаций в соответствии с условиями договора и утвержденной проектной документацией.

Согласно актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 26.11.2012 в период с 01.10.2012 по 31.10.2012 подрядчиком ООО "СП "Гарант Плюс" на объектах заказчика ООО "Русская свинина, Миллерово" выполнены следующие виды строительных работ:

- акт N 1 от 26.11.2012 - дополнительные работы по благоустройству площадки N1, включающие: устройство основания из щебня возле ДЭС и АВР, устройство площадок для подъезда к водонапорной башне и резервуарам, устройство площадок для подъезда к пожарным гидрантам (6 площадок), устройство площадок для подъезда к выгребу, устройство площадок для подъезда к рампам с внутренней стороны, устройство площадки разгрузки и подъезда к перегрузочной рампе, устройство дождепрнемного колодца. Стоимость выполненных работ по акту составляет 1 381 828,64 рублей;

* акт N 2 от 26.11.2012 - площадка N 1 "Репродуктор" внутриплощадочные дороги. Стоимость выполненных работ по акту составляет 535 670,74 рублей;

* акт N 1 от 26.11.2012 - площадка N 2 "Доращивание" внутриплощадочные дороги (устройство покрытия из щебня и из горячих асфальтобетонных смесей). Стоимость выполненных работ по акту составляет 3 498 668,25 рублей;

* акт N 1 от 26.11.2012 - площадка N 2 благоустройство территории (подготовка почвы, посев газонов). Стоимость выполненных работ по акту составляет 1 984 708,97 рублей;

* акт N 1 от 26.11.2012 - площадка N 1 благоустройство территории (подготовка почвы, посев газонов). Стоимость выполненных работ по акту составляет 2 801 941,92 рублей;

* акт N 1 от 26.11.2012 - дополнительные работы по площадке N 2, благоустройство 540 кв.м (устройство оснований из щебня и из горячих асфальтобетонных смесей). Стоимость выполненных работ по акту составляет 580 000,01 рублей;

* акт N 3 от 26.11.2012 - строительство подъездной автомобильной дороги с твердым покрытием протяженностью 1820 м от примыкания к существующей дороге Колодези-Грай-Воронец до площадки N 2 (устройство оснований из щебня и из горячих асфальтобетонных смесей). Стоимость выполненных работ по акту составляет 16 961 289,74 рублей;

* акт N 1 от 26.11.2012 - площадка N 3 благоустройство территории (подготовка почвы, посев газонов). Стоимость выполненных работ по акту составляет 3 139 809,42 рублей;

* акт N 2 от 26.11.2012 - площадка N3 "Откорм" внутриплощадочные дороги (устройство оснований из щебня и из горячих асфальтобетонных смесей). Стоимость выполненных работ по акту составляет 2 909 708,88 рублей;

* акт N 1 от 26.11.2012 - разворотная площадка возле склада бестарного хранения 76 кв.м на площадке N 3 (устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей). Стоимость выполненных работ по акту составляет 46 000 рублей.

В ходе проведения проверки налоговым органом допрошен начальник отдела капитального строительства ООО "Русская свинина, Миллерово" Красноглазов А.И. (протоколы допроса свидетеля N 236 от 27.04.2015, N 208 от 12.04.2016), который пояснил, что работы, перечисленные в актах о приемке выполненных работ за ноябрь 2012 года, выполнялись начиная с 2010 года и завершились в 2012 году, что послужило основанием для принятия этих работ в ноябре 2012 года.

Однако, данное пояснение свидетеля Красноглазова А.И. не соответствует фактическим срокам выполнения работ, о которых сообщил свидетель Морозов С.Н. -генеральный директор ОАО "Миллеровское ДРСУ", исполнитель строительных работ по устройству дорог и благоустройству производственных площадок на объектах. Свидетель Морозов С.Н. пояснил следующее: генеральным подрядчиком являлось ООО "СП "Гарант Плюс", субподрядной организацией - ООО "СпецМонтажТехнолоджи", ОАО "Миллеровское ДРСУ" - субподрядная организация; все работы были завершены, приняты и введены в эксплуатацию в 2011 году; в 2012 году никаких видов работ по строительству и благоустройству на территории и вблизи производственных площадок ООО "Русская свинина, Миллерово" организация ОАО "Миллеровское ДРСУ" не производило (протокол допроса свидетеля N 210 от 13.04.2015).

Порядок принятия обществом спорных работ в ноябре 2012 года, фактически выполнявшихся начиная с 2010 года и оконченных в 2011 году, противоречит порядку применения и заполнения форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, указанному в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100).

В ходе анализа счета 01 "Основные средства" налоговым органом установлено, что по состоянию на 01.01.2012 на балансе общества уже числились основные средства, отраженные в спорных актах выполненных работ от 26.11.2012. По данным оборотно-сальдовой ведомости за 2012 год балансовая стоимость указанных основных средств по состоянию на 01.01.2012 составляла: - внутриплощадочные дороги и площадки (производственный участок N 1) - 50 898 523,01 рублей; - внутриплощадочные дороги и площадки (производственный участок N 2) - 44 319 257,86 рублей; - внутриплощадочные дороги и площадки (производственный участок N 3) - 38 463 130,33 рублей;

- внутриплощадочные дороги и площадки (производственный участок N 4)

- 15 991 389,19 рублей; - внутриплощадочные дороги и площадки к складу бестарного хранения -12 284 764,15 рублей; - подъездная дорога к площадке N 2 протяженностью 1820 м - 18 135 298,73 рублей. Доказательств обратного общество не представило.

Данный факт свидетельствует о том, что строительные работы по благоустройству производственных площадок и по строительству подъездной дороги протяженностью 1820 м производились на объектах ООО "Русская свинина, Миллерово" ранее, и в октябре 2012 года не могли быть выполнены с нулевого цикла.

Таким образом, спорные акты о приемке выполненных работ за ноябрь 2012 года не отражают реальных хозяйственных операций и направлены на создание формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде вычета по НДС в 1 квартале 2013 года.

В 2010-2011 г. заказчик ООО "Русская свинина, Миллерово" согласно актам о приемке выполненных работ формы N КС-2 (представлены ООО "Русская свинина, Миллерово" в рамках выездных налоговых проверок за 2010, 2011 г.), приняло у подрядчика ООО "СП "Гарант Плюс" работы по устройству внеплощадочных дорог от существующих дорог общей стоимостью 57 062 841,18 руб., в том числе НДС - 8 624 501,18 руб., стоимость этих работ без НДС составляет 48 438 340 рублей. Таким образом, ООО "СП "Гарант Плюс" в 2010-2011 г. выполнило работы по устройству внеплощадочных дорог от существующих дорог в объеме, предусмотренном договором подряда N ГЗ-2010 г от 15.03.2010, с учетом возможного удорожания.

Следовательно, акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2012 года N 3 от 26.11.2012, отчетный период с 01.12.2011 по 25.12.2011 (строительство подъездной автомобильной дороги с твердым покрытием протяженность 1820 м от примыкания к существующей дороге Колодези-Грай-Воронец до площадки N 2), на сумму 16 961 289,74 руб., в том числе НДС 2 587 315,38 руб., не отражает реальных хозяйственных операций и, соответственно, не может являться основанием для получения вычета по НДС.

В целях установления реальности выполнения работ, указанных в спорных актах о приемке выполненных работ за ноябрь 2012 года (ф. N КС-2), налоговым органом произведен осмотр территории производственных площадок N 1, 2, 3, 4 ООО "Русская свинина, Миллерово" и прилегающей к ним территории.

В ходе осмотра Производственного участка N 1 "Репродуктор" установлено, что некоторые виды работ, отраженные в спорных актах приемки выполненных работ за ноябрь 2012 года, на объектах производственной площадки N 1 подрядчиком ООО "СП "Гарант Плюс" не выполнялись: площадка для подъезда перед перегрузочной рампой с внутренней стороны не имеет асфальтобетонного покрытия; отсутствует асфальтобетонное покрытие на площадке для подъезда к выгребу перед колодцем для выкачки канализационных вод; на территории площадки отсутствуют партерные и мавританские газоны; между корпусами, дорогами и ограждением расположены участки с высокой сорной растительностью. Грунт представляет собой смесь глины и земли. Кроме того, согласно актам о приемке выполненных работ за ноябрь 2012 года (ф. N КС-2), работы подрядчиком выполнялись в период с 01.10.2012 по 31.10.2012, однако, как установлено налоговой инспекцией, согласно информации Интернет-сайтов газонные травы сеют во второй половине августа, либо не позднее апреля-конца мая.

В ходе осмотра Производственного участка N 2 "Доращивание" установлено, что на территории производственной площадки N 2 отсутствуют партерные и мавританские газоны, между корпусами, дорогами и ограждением расположены участки с высокой сорной растительностью. Грунт представляет собой смесь глины и земли.

В ходе осмотра Производственного участка N 3 "Откорм" установлено, что на территории площадки отсутствуют партерные и мавританские газоны, между корпусами, дорогами и ограждением расположены участки с высокой сорной растительностью. Грунт представляет собой смесь глины и земли. С северной стороны площадки, параллельно корпусам N 5 и N 6, между дорогой и ограждением расположен участок с внесением растительной земли, на котором произрастает сорная растительность.

В ходе осмотра Производственного участка N 4 "Откорм" установлено, что на территории площадки отсутствуют партерные и мавританские газоны, между корпусами, дорогами и ограждением расположены участки с высокой сорной растительностью. Грунт представляет собой смесь глины и земли.

Свидетель Еременко В.П. в период с 2009 по 2011 г. работал в ООО "СП "Гарант Плюс" в должности начальника участка по месту строительства объектов для заказчика ООО "Русская свинина, Миллерово" (протокол допроса от 13.10.2015). Свидетель пояснил, что ООО "СП "Гарант Плюс" в 2011 году выполняло работы по строительству дорог и благоустройству площадок для заказчика ООО "Русская свинина, Миллерово" с нулевого цикла. На благоустройстве площадок вход и выход на территорию объектов заказчика ООО "Русская свинина, Миллерово" работников, выполнявших работы по строительству дорог и благоустройству производственных площадок, и представителей ООО "СП Гарант Плюс", осуществлявших контроль за ходом выполнения работ, фиксировался в журнале на посту охраны.

Свидетель Баранов Д.В. в результате проведенных в отношении него розыскных мероприятий был доставлен работником полиции в Межрайонную ИФНС N 3 по Ростовской области для дачи показаний (протокол допроса свидетеля N 657 от 16.11.2015).

Свидетель Баранов Д.В. пояснил, что работал в ООО "СП "Гарант Плюс" в период с 01.12.2010 по 11.10.2013 в должности инженера производственно-технического отдела. Свои трудовые обязанности осуществлял по месту строительства объектов. В должностные обязанности Баранова Д.В. входило составление исполнительно-технической документации и закрытие объемов работ.

Свидетель также пояснил, что организацией ООО "Строительное предприятие "Гарант Плюс" строительство дорог и благоустройство производственных площадок для заказчика ООО "Русская свинина, Миллерово" производилось в 2011 году. Для выполнения указанных работ по строительству дорог и благоустройству производственных площадок заключен договор субподряда с ООО "СпецМонтажТехнолоджи", работы выполнялись субподрядчиками ОАО "Миллеровское ДРСУ" и ООО "СтройСервис".

На вопрос: "Поясните, в какой период времени (год) и какой организацией-субподрядчиком выполнялись следующие виды строительных работ на объектах ООО "Русская свинина, Миллерово": - благоустройство площадки N 1: устройство основания из щебня возле ДЭС и АВР с установкой бортовых бетонных камней; устройство площадок из щебня с установкой бортовых бетонных камней для подъезда к водонапорной башне и резервуарам; устройство площадок из щебня с установкой бортовых бетонных камней для подъезда к пожарным гидрантам (6 площадок); устройство площадок для подъезда к выгребу из щебня и горячих асфальтобетонных смесей с установкой бортовых бетонных камней; устройство площадок для подъезда к рампам с внутренней стороны из щебня и горячих асфальтобетонных смесей с установкой бортовых бетонных камней; устройство площадки разгрузки и подъезда к перегрузочной рампе из щебня и горячих асфальтобетонных смесей; устройство дождеприемного колодца?" свидетель Баранов Д.В. пояснил, что указанные работы выполнялись организацией ООО "СтройСервис" в 2011 году. Внутриплощадочные дороги на площадке N1 из щебня выполнялись ООО "СтройСервис" в 2011 году; благоустройство площадки N 1: подготовка почвы, посев газонов выполнялись субподрядчиком ООО "СтройСервис" в 2011 году, посев газонов на площадке N 1 в период его работы не производился; благоустройство площадки N 2 (540 кв. м): устройство оснований из щебня и покрытий из горячих асфальтобетонных смесей выполнялись субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ" в 2011 году; - устройство внутриплощадочных дорог из щебня и горячих асфальтобетонных смесей на площадке выполнялись субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ" в 2011 году; по работам по благоустройству территории площадки N 2: подготовка почвы, посев газонов пояснил, что работы по подготовке почвы выполнялись субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ" в 2011 году; посев газонов на площадке N 2 в период его работы не производился; строительство подъездной автомобильной дороги с твердым покрытием протяженностью 1820 м от примыкания к существующей дороге Колодези-Грай-Воронец до площадки N 2: разработка грунта, устройство оснований из щебня и покрытий из горячих асфальтобетонных смесей производились субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ" в 2011 году; по работам по благоустройству территории площадки N 3: подготовка почвы, посев газонов пояснил, что работы по подготовке почвы на площадке N 3 были выполнены ранее, до его поступления на работу в ООО "СП "Гарант Плюс"; посев газонов на площадке N 3 в период его работы не производился; -устройство внутриплощадочных дорог из щебня с покрытием из горячих асфальтобетонных смесей на площадке N 3 выполнялись субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ" в 2011 в 2011 году; - устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей на разворотной площадке возле склада бестарного хранения (76 кв м) на площадке N 3 выполнялись субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ" в 2011 в 2011 году; - благоустройство территории площадки N 4: подготовка почвы, посев газонов: работы по подготовке почвы на площадке N 4 были выполнены ОАО "Миллеровское ДРСУ"; посев газонов на площадке N 4 в период его работы не производился.

Свидетель Баранов Д.В. пояснил, что в 2012 году, а также в период с 01.10.2012 по 31.10.2012 ООО "Строительное предприятие "Гарант Плюс" строительные работы по устройству подъездных дорог и благоустройству производственных площадок для ООО "Русская свинина, Миллерово" не производило.

Баранов Д.В. пояснил, что для производства работ представителем ООО "СП "Гарант Плюс" делался запрос в ООО "Русская свинина, Миллерово" для оформления временных пропусков. При входе на площадки охранники пропускали работников по этим пропускам, при этом производились записи в журналы входа-выхода.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки ООО "Русская свинина, Миллерово" за 1 квартал 2013 года налоговым органом у контрагента ООО "СП "Гарант Плюс" были истребованы документы, подтверждающие выполнение работ по счету-фактуре N 147 от 26.11.2012. Согласно представленным документам (счета-фактуры, договор, дополнительные соглашения к договору, приложения к договору субподряда -локальный ресурсный сметный расчет) установлено, что работы ООО "СП "Гарант Плюс" производило по договору субподряда N С-11/04/11-3 от 11.04.2011 с субподрядчиком ООО "СпецМонтажТехнолоджи". Предметом договора являлось выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия территории склада, подъезда к складу на объекте "Свиноводческий комплекс откорма на 100 тысяч голов свиней в год в Миллеровском районе". Начало работ по договору - 11.04.2011, окончание работ - 31.07.2011. Договор подписан в лице подрядчика первым заместителем генерального директора Ижик А.В., в лице субподрядчика - генеральным директором Алешиным С.М.

Строительные работы по договору субподряда субподрядчиком ООО "СпецМонтажТехнолоджи" производились из давальческих материалов подрядчика. При этом все строительные материалы ООО "СП "Гарант Плюс" закупало в 2011 году (апрель - сентябрь).

ИФНС России N 16 по г. Москве сообщило, что ООО "СпецМонтажТехнолоджи" и его руководитель находятся в розыске. В результате осмотра по адресу регистрации организации установлено, что здание/строение с адресом: г. Москва, проезд Будайский, д. 3, стр.1, в адресном пространстве г. Москвы отсутствует (протокол осмотра N15-11/3/1 от 15.05.2015).

У ООО "СпецМонтажТехнолоджи" отсутствуют необходимые активы для ведения хозяйственной деятельности (материальные ресурсы, трудовые ресурсы, имущество, основные средства, транспорт); налоговые декларации по НДС представляет в налоговый орган по месту учета с незначительными начислениями к уплате. ООО "СпецМонтажТехнолоджи" находится в стадии ликвидации в связи с принятием судом решения о признании юридического лица банкротом.

Генеральный директор ООО "СпецМонтажТехнолоджи" Алешин С.М. отрицает свою причастность к созданию и деятельности организации, в том числе, к наличию договорных отношений и подписанию документов по взаимоотношениям с ООО "СП "Гарант Плюс" на выполнение работ по строительству дорог и благоустройству производственных площадок для ООО "Русская свинина, Миллерово" (протокол допроса свидетеля N 572 от 23.06.2015).

В ходе проведения камеральной налоговой проверки ООО "Русская свинина, Миллерово" для подтверждения вычетов по выполненным строительным работам в 2011 году (устройство дорог и благоустройство площадок) налоговым органом были истребованы документы у контрагента ООО "СпецМонтажТехнолоджи", из которых следует, что строительные работы по устройству дорог и благоустройству площадок были выполнены субподрядчиками ОАО "Миллеровское ДРСУ" и ООО СтройСервис" в 2011 году.

Субподрядчик ООО "СтройСервис" документы по требованию налогового органа не представило.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки ООО "Русская свинина, Миллерово" для подтверждения вычетов по выполненным строительным работам в 2011 году (устройство дорог и благоустройство площадок) налоговым органом были истребованы документы у контрагента ООО "СтройСервис". В ходе анализа представленных документов (договор, акты, справки) установлено, что работы по строительству подъездной дороги с твердым покрытием протяженностью 1000 м от примыкания к существующей дороге до площадки N 1, устройство внутриплощадочных дорог и работы по благоустройству ООО "СтройСервис" производило в 2011 году.

Руководитель ООО "СтройСервис" Кляус С.В. в налоговый орган для проведения допроса не явился.

Из документов, представленных субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ", установлено, что строительство подъездной автомобильной дороги с твердым покрытием протяженностью 1820 м от примыкания к существующей дороге Колодези-Грай-Воронец до площадки N 2, а также работы по устройству внутриплощадочных дорог и благоустройству территории на производственных площадках N 2, 3, 4 субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ" были выполнены в 2010-2011 г.

В результате допроса генерального директора ОАО "Миллеровское ДРСУ" Морозова С.Н. (протоколы допроса свидетеля N 425 от 23.07.2015, N 210 от 13.04.2016) установлено, что ОАО "Миллеровское ДРСУ" являлось непосредственным производителем основных работ, указанных в спорных актах о приемке выполненных работ за ноябрь 2012 года. Перечисленные в актах работы выполнены, приняты и введены в эксплуатацию в 2011 году, о чем свидетельствуют акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителями подрядных организаций - ОАО "Миллеровское ДРСУ", ООО "СпецМонтажТехнолоджи", ООО "СП "Гарант Плюс", а также представителем ООО "Русская свинина, Миллерово". При этом свидетель Морозов С.Н. пояснил, что в актах о приемке выполненных работ, предъявленных подрядчиком ООО "СП "Гарант Плюс" заказчику ООО "Русская свинина, Миллерово", значительно превышены объемы фактически выполненных земляных работ.

Таким образом, спорные акты о приемке выполненных работ за ноябрь 2012 года не отражают реальных хозяйственных операций, поскольку указанные в них работы фактически были выполнены субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ" в 2011 году.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если единственной целью всех вышеуказанных сделок являлось уменьшение суммы налога на добавленную стоимость и увеличение расходов, при этом, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Организации ООО "СП "ГарантПлюс" и ООО "СпецМонтажтехнолоджи" находятся в стадии ликвидации в связи с принятием судом решения о признании юридических лиц банкротами, имеют адреса массовой регистрации, по месту регистрации не находятся, руководители массовые (6/9) и находятся в розыске.

ООО "СпецМонтажтехнолоджи" не имеет численности(0-5 чел), отсутствует имущество и транспортные средства.

Руководители и специалисты ООО "СП "ГарантПлюс" и ООО "СпецМонтажтехнолоджи" на допрос не явились, по повесткам органов внутренних дел также не явились.

Руководитель С.М.Алешин является фиктивным руководителем ООО "СпецМонтажтехнолоджи", в протоколе допроса отрицает причастность к созданию и деятельности в этой организации, в том числе к наличию договорных отношений и подписанию документов по взаимоотношениям с ООО "СП "Гарант Плюс" на выполнение работ по строительству дорог и благоустройству производственных площадок для ООО "Русская свинина, Миллерово" (договора подписаны от его имени).

Допрошенные в качестве свидетелей работники и бывшие работники ООО "Русская свинина, Миллерово", пояснили следующее.

Свидетель Лифар И.В. работал в ООО "Русская свинина, Миллерово" в 2011 году в должности инженера технадзора по строительству (протокол допроса N 268 от 13.05.2015.), пояснил, что в 2011 году строительство подъездных дорог осуществляли субподрядчики: ОАО "Миллеровское ДРСУ" и Ростовская организация ООО "Стройсервис". Свидетель пояснил, что субподрядчик ОАО "Миллеровское ДРСУ" осуществляло также строительство подъездной дороги с твердым покрытием протяженностью 1820 м от примыкания к существующей дороге с. Колодези - х. Грай Воронец до площадки N 2, работы субподрядчиком производились с нулевого цикла. Все перечисленные виды работ в актах от 26.11.2012 (ф. N КС-2) были выполнены в 2011 году и ранее (работы по озеленению).

Свидетель Лашин А.Н. работает в ООО "Русская свинина, Миллерово" с 2007 года по настоящее время в должности главного инженера (протокол допроса N 274 от 18.05.2015), пояснил, что строительство подъездных и внутриплощадочных дорог осуществлялось субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ" с нулевого цикла, все перечисленные виды работ в актах от 26.11.2012 (ф. N КС-2) выполнены в 2011 году, в 2012 году эти виды работ на указанных объектах не выполнялись, работы по озеленению и посеву газонов обычно производились на момент открытия производственных площадок ООО "Русская свинина, Миллерово".

Свидетель Заикин Г.В. - специалист отдела капитального строительства ООО "Русская свинина, Миллерово" (протокол допроса N 193 от 30.03.2016), пояснил, что работал в ООО "Русская свинина, Миллерово" в 2009-2010 г. в должности инженера технического надзора по строительству и осуществлял контроль за выполнением строительных работ подрядчиками; в период его работы фактически работы выполняло ОАО "Миллеровское ДРСУ", при входе лиц на производственные площадки ООО "Русская свинина, Миллерово" охранники производили записи в специальные журналы (входа-выхода).

ООО "Русская свинина, Миллерово" заключило договор об оказании услуг по охране имущества с ООО Частное охранное предприятие "СВС" (N 5106/27 от 01.03.2011, N 5106/29 от 01.03.2012), по условиям которого ООО ЧОП "СВС" обязано круглосуточно соблюдать порядок пропуска персонала ООО "Русская свинина, Миллерово" и его посетителей, проезда автотранспорта, а также перемещения любым способом материальных ценностей, с целью предотвращения причинения ущерба имуществу ООО "Русская свинина, Миллерово", не допускать проникновение на объект посторонних лиц, осуществлять охрану имущества ООО "Русская свинина, Миллерово" путем предотвращения доступа на охраняемые объекты посторонних лиц, контролировать ввоз и вывоз (внос и вынос) товарно-материальных ценностей на территорию и с территории объекта.

Свидетели - работники и бывшие работники ООО ЧОП "СВС", осуществлявшие охрану производственных объектов ООО "Русская свинина, Миллерово" в 2011 -2012 г., пояснили следующее.

Свидетель Илющихин С.Н. (протокол допроса N 273 от 18.05.2015) в 2011 году являлся работником ООО "Русская свинина, Миллерово" и по совместительству работал в ООО ЧОП "СВС" в должности начальника охраны, в 2012 году с января по март работал в ООО "Русская свинина, Миллерово" в должности заместителя начальника контролера, с марта по декабрь работал в ООО ЧОП "СВС" в должности начальника охраны. На вопрос: "В какой период времени (год) выполнялись работы", отраженные в актах от 26.11.2012 с подробным перечислением видов работ и объектов?" свидетель пояснил, что все перечисленные виды работ были выполнены в 2011 году. Работы по озеленению и посеву газонов были выполнены еще до его устройства на работу, а на площадке N 4 - на момент открытия площадки в 2011 году, внутриплощадочные дороги на площадке N 3 были выполнены из щебня до 2011 года и частично в 2011 году. Дорог с асфальтобетонным покрытием на площадке N 3 в момент его работы (2011 -2012 гг.) не было. На вопрос: "В 2012 году выполнялись строительные работы по устройству дорог и благоустройству производственных площадок на объектах ООО "Русская свинина, Миллерово?" свидетель пояснил, что эти виды работ в 2012 году на объектах не выполнялись.

Свидетели Сардак Ю.И. и Галицын А.И. (протоколы допросов N 296 от 15.06.2015 и N 258 от 07.05.2015) в 2012 году работали в должности охранников на производственной площадке N 1. Свидетели пояснили, что в октябре 2012 года работы по устройству внутриплощадочных дорог, благоустройству территории, устройству газонов на территории производственной площадки N 1 не производились, работы были выполнены ранее.

Свидетели Шелистюк А.Н., Левченко А.А. в 2012 году работали в должности охранников на производственной площадке N 2 (протоколы допросов N 239 от 29.04.2015 и N 303 от 15.06.2015). Свидетели пояснили, что в октябре 2012 года работы по устройству внутриплощадочных дорог и благоустройству территории, работы по строительству подъездной автомобильной дороги с твердым покрытием протяженностью 1820 м от примыкания к существующей дороге Колодези-Грай-Воронец до площадки N 2 на территории производственной площадки N 2 не производились, а были произведены ранее. В 2011 году строительство подъездной дороги велось работниками Миллеровского ДРСУ.

Свидетели Юрченко В.Н., Лютиченко А.В., Воропаев С.А. в 2012 году работали в должности охранников на производственной площадке N 3 (протоколы допроса N 244 от 05.05.2015, N 240 от 29.04.2015, N 248 от 06.05.2015). Свидетели пояснили, что в октябре 2012 года работы по устройству внутриплощадочных дорог и благоустройству территории на территории производственной площадки N 3 не производились, работы по озеленению территории площадок и посеву газонов были произведены ранее - в процессе начала работы производственных корпусов, что внутриплощадочные дороги на территории производственной площадки N 3 были устроены из щебеночного покрытия и произведены были ранее, устройство асфальтового покрытия на разворотной площадке возле склада бестарного хранения было произведено ранее, в 2011 году, - на момент открытия склада.

Свидетели Скорин В.И., Бардаков А.Н. в 2012 году работали в должности охранников на производственной площадке N 4 (протоколы допросов N 246 от 05.05.2015, N 249 от 06.05.2015). Свидетели пояснили, что в 2012 году на территории производственной площадки N 4 работы по благоустройству территории, озеленению территории и посеву газонов не производились. Указанные работы были произведены в 2011 году на момент открытия площадки.

Свидетель Лузанов В.П. в 2012 году работал в должности охранника на производственных площадках N 1, 2, 4 (протокол допроса N 259 от 07.05.2015). На вопросы по поводу проведения строительных работ по устройству дорог и благоустройству площадок в октябре 2012 года свидетель пояснил, что работы в этот период времени не проводились, а были выполнены раньше.

Все указанные свидетели - работники ООО ЧОП "СВС" на вопрос: "Назовите перечень документов, в которых фиксировался вход и выход на территорию объектов ООО "Русская свинина, Миллерово" работников, выполнявших работы по строительству внутриплощадочных дорог и благоустройству территории, и представителей организаций, осуществлявших контроль за ходом выполнения работ в 2012 году?" ответили, что строительные работы в 2012 году на территории производственных площадок N 1, 2, 3, 4 не производились, проход посторонних лиц, в частности, строителей, в 2012 году не осуществлялся и в документах не фиксировался. На вопросы: "В октябре 2012 года на территории производственных площадок N 1, 2, 3, 4 или при въезде на площадки находилась какая-либо строительная техника? Фиксировался въезд и выезд техники в журналах охранника?" указанные свидетели пояснили, что в этот период времени никакой строительной техники как на территории площадок, так и вблизи них не находилось. В момент фактического проведения строительных работ въезд и выезд техники всегда фиксировался в журналах охранника.

Все указанные свидетели ответили, что строительные работы в 2012 году на территории производственных площадок N 1, 2, 3, 4 не производились, проход посторонних лиц, в частности, строителей в 2012 году не осуществлялся и в документах не фиксировался. Свидетели пояснили, что в этот период времени никакой строительной техники как на территории площадок, так и вблизи них не находилось. В момент фактического проведения строительных работ въезд и выезд техники всегда фиксировался в журналах охранника.

ООО ЧОП "СВС" сообщило, что при расторжении договоров на оказание охранных услуг журналы учета въезда-выезда на территории производственных площадок, журналы посетителей производственных площадок и журналы ввоза-вывоза грузов на территорию производственных площадок остались у заказчика - ООО "Русская свинина, Миллерово".

Ранее в ходе проведения камеральной налоговой проверки указанные документы налоговым органом были истребованы у ООО "Русская свинина, Миллерово". При проверке записей из выписки журналов учета посетителе производственных площадок N 1 - 4 и журналов въезда-выезда транспорта с грузом за октябрь-ноябрь месяцы 2012 года установлено, что записи в отношении лиц, осуществлявших строительные работы, а также записи по въезду-выезду транспорта строительных организаций в журналах отсутствуют.

Для подтверждения присутствия лиц, командированных ООО "СП "Гарант Плюс" и ООО "СпецМонтажТехнолоджи" для осуществления контроля за ходом выполнения строительных работ в период с 01.10.2012 по 31.10.2012, а также для подписания спорных актов приемки выполненных работ от 26.11.2012 (ф. N КС-2), налоговым органом у ООО "Русская свинина, Миллерово" истребованы журналы регистрации командировочных удостоверений за 2012 год.

Однако, обществом по требованию налогового органа был представлен только журнал учета работников, выбывающих в командировки. Журнал учета прибывших в организацию, в которую они командированы, ООО "Русская свинина, Миллерово" налоговому органу не представила.

ООО "Русская свинина, Миллерово" по требованию налогового органа представило копии следующих документов, подтверждающих оплату выполненных работ по спорному счету-фактуре N 147 от 26.11.2012 подрядчика ООО "СП "Гарант Плюс": платежное поручение N 1093 от 31.05.2011 на сумму 70 000 000 руб., назначение платежа: "Оплата за строительно-монтажные работы по договору ГЗ-2010 от 15.03.2010 согласно счета 31 от 31.05.2011"; платежное поручение N 1244 от 14.06.2011 на сумму 33 000 000 руб., назначение платежа: "Оплата за строительно-монтажные работы по договору ГЗ-2010 от 15.03.2010 согласно счета 37 от 14.06.2011"; платежное поручение N 1885 от 31.08.2011 на сумму 50 000 000 руб., назначение платежа: "Оплата за строительно-монтажные работы по договору ГЗ-2010 от 15.03.2010 согласно счета 51 от 31.08.2011".

В книге покупок ООО "Русская свинина, Миллерово" за 2011 год заявлены вычеты по контрагенту ООО "СП "Гарант Плюс" в сумме 48 222 433 рублей.

Стоимость выполненных работ подрядчиком ООО "СП "Гарант Плюс" за 2011 год составила 316 124 841 рублей.

Представленные обществом по требованию налогового органа платежные поручения подтверждают оплату строительных работ, произведенных в 2011 году.

На протяжении всей производственной деятельности ООО "Русская свинина, Миллерово" пользуется заемными средствами. По состоянию на 01.01.2012 кредиторская задолженность общества по долгосрочным заемным средствам (кредиты, займы) составила 1 863 138 935,18 рублей. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что общество не располагало в 2011 году свободными денежными средствами для авансирования строительных работ подрядчику ООО "СП "Гарант Плюс", которые фактически заказчиком не приняты.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в подтверждение правомерности применения спорных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость ООО "Русская свинина, Миллерово" представило первичные документы (акты о приемке выполненных работ за ноябрь 2012 года формы N КС-2), подписанные неустановленным лицом. Согласно заключению эксперта от 03.11.2015 подписи от имени Ижика А.В. в оригиналах исследуемых документов (дополнительные соглашения к договору, справки о стоимости выполненных работ (ф. N КС-3), акты о приемке выполненных работ за ноябрь 2012 года (ф. N КС-2) выполнены не самим Ижиком А.В. (директором ООО "Строительное предприятие "Гарант Плюс"), а другим лицом с подражанием подписи.

Положениями статьи 95 НК РФ определено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле (пункт 1 статьи 95 НК РФ).

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 НК РФ).

Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов (пункт 4 статьи 95 НК РФ).

Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными, или, если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы (пункт 5 статьи 95 НК РФ).

Пунктом 6 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем составляется протокол.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (пункт 8 статьи 95 НК РФ).

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы (пункт 9 статьи 95 НК РФ).

Согласно протоколу N 1 от 26.10.2015 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, обществу разъяснены права, предусмотренные п.7 ст. 95 НК РФ. Замечания и заявления в указанном протоколе отсутствуют.

Заявитель приводит доводы о том, что налоговый орган не установил, имели ли место со стороны контрагента ООО "Строительное предприятие "ГарантПлюс" неуплата и сокрытие сумм НДС, полученных от ООО "Русская свинина, Миллерово". Налоговый орган мог запросить сведения в налоговом органе, на учете в котором состояло ООО "Строительное предприятие "ГарантПлюс", однако, этого не сделал. Также не известно, были ли полученные доходы отражены при составлении налоговой декларации по налогу на прибыль организаций в 2012, 2011 годах. Подрядчик ООО "Строительное предприятие "ГарантПлюс" в 2010-2014 г. являлось добросовестным налогоплательщиком, своевременно сдавало налоговую отчетность и осуществляло необходимые налоговые платежи.

В заявлении указано ходатайство об истребовании сведений из налогового органа по месту постановки ООО "Строительное предприятие "ГарантПлюс". Суд отказывает в удовлетворении ходатайства на основании ч. 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду следующего.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки направлено поручение об истребовании документов у контрагента-подрядчика ООО "Строительное предприятие "ГарантПлюс" (исх. N 07-1-36/662 от 16.04.2015).

Межрайонная ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу в соответствии с поручением об истребовании документов (информации) от 22.04.2015 N24/449 сообщило, что ООО "Строительное предприятие "Гарант Плюс" снято с учета 22.04.2015 по иным основаниям.

Согласно данным Федеральной базы "АИС-НАЛОГ 3", информационного ресурса "ЕГРЮЛ" налоговым органом установлено, что ООО "Строительное предприятие "Гарант Плюс" находится в стадии ликвидации в связи с принятием судом решения о признании юридического лица банкротом.

Для получения дополнительных сведений в отношении ООО "Строительное предприятие "Гарант Плюс" налоговым органом направлено поручение в Межрайонную ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу (исх. N07-1-36/02657@ от 16.04.2015) о предоставлении информации, касающейся деятельности ООО "СП "Гарант Плюс".

Согласно полученной информации (сопроводительное письмо вх. N 14685/в от 19.10.2015) ООО "СП "Гарант Плюс" налоговые декларации по НДС предоставляет в инспекцию по месту учета с незначительными начислениями к уплате или исчисляет НДС к уменьшению из бюджета.

По данным налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2012 года, представленной ООО "Строительное предприятие "Гарант Плюс" в Межрайонную ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу, реализация товаров (работ, услуг) составила 113 367 204 руб. (НДС 20 406 097 руб.), налоговые вычеты - 64 605 305 руб., сумма НДС, исчисленная к уменьшению из бюджета за 4 квартал 2012 года, - 2 850 614 рублей.

Таким образом, доводы общества о добросовестности ООО "Строительное предприятие "Гарант Плюс" в налоговых правоотношениях отклоняются как не соответствующие фактическим обстоятельствам.

В связи с необходимостью определения стоимости выполненных работ по состоянию на 26.11.2012, определения фактического объема выполненных работ по состоянию на 26.11.2012, определения фактического периода (года) выполнения работ по исследуемым объектам: подъездная автодорога 1820 метров к площадке N 2 (устройство основания из щебня, крупнозернистых и мелкозернистых асфальтобетонных смесей, укрепление откосов земляного полотна), а также производственная площадка N 3 благоустройство территории (внесение растительной земли и посев газонов), на основании постановления N 2 от 29.10.2015 назначена строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 27.11.2015 N 14/С стоимость выполненных работ по состоянию на 26.11.2012 по объекту строительства - подъездная автодорога 1820 метров к площадке N 2 (устройство основания из щебня, крупнозернистых и мелкозернистых асфальтобетонных смесей, укрепление откосов земляного полотна) составляет 10 723 977,33 рублей. Установлен фактический период (год) выполнения работ по объекту - 2011 год. Стоимость выполненных работ по состоянию на 26.11.2012 по объекту строительства - площадка N 3 благоустройство территории (внесение растительной земли, посев газонов) составляет 2 787 489,23 рублей. Установлен фактический период (год) - 2012 год.

Таким образом, в результате проведенной строительно-технической экспертизы определена, в том числе, стоимость выполненных работ по состоянию на 26.11.2012 по объекту строительства - подъездная автодорога 1820 метров к площадке N 2, которая составила 10 723 977,33 рублей. При этом определенная экспертом стоимость работ по данному объекту строительства сопоставима со стоимостью тех же работ, выполненных непосредственным исполнителем - субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ" (11 877 577,19 руб.), однако, значительно меньше стоимости тех же работ в спорных актах о приемке выполненных работ (ф. N КС-2) генерального подрядчика ООО "Строительное предприятие "Гарант Плюс" (37 279 213,02 руб.).

Учитывая вышеизложенное, фактическая стоимость выполнения работ по строительству подъездной автодороги 1820 метров к площадке N 2 значительно меньше (более чем в 3 раза), стоимости, сложившейся на основании спорных актов о приемке выполненных работ (ф. N КС-2).

Заявитель указывает, что строительно-техническая экспертиза по определению стоимости выполненных работ по состоянию на 26.11.2012 по объекту строительства -подъездная автодорога 1820 метров к площадке N 2, проведена неверно.

Общество представило заключение И 079-2016 от 22.04.2016 в отношении обоснованности выводов по результатам экспертизы N 14/С от 27.11.2015, проведенной ООО "Экспертиза" на основании постановления N 2 от 29.10.2015 о назначении строительно-технической экспертизы Межрайонной ИФНС России N 3 по Ростовской области в рамках выездной налоговой проверки ООО "Русская свинина, Миллерово".

Согласно заключению И 079-2016 от 22.04.2016 по результатам проверки в сметах экспертной организации ООО "Эксперт" выявлено занижение стоимости фактически выполненных работ на 1 064 763,42 руб.

В соответствии с заключением И 079-2016 от 22.04.2016 проверить период выполнения работ по объекту строительства - подъездная автодорога 1820 метров к площадке N 2 (устройство основания из щебня, крупнозернистых и мелкозернистых асфальтобетонных смесей, укрепление откосов земляного полотна) не представляется возможным, однако, согласно представленной документации экспертом сделан вывод о том, что работы были выполнены в 2012 году. По мнению эксперта, завершенный строительством объект - это тот объект, строительство (как и завершение строительства) которого оформлено в установленном порядке, а так как акты ф. N КС-2 подписаны в 2012 году, то и срок сдачи необходимо считать 2012 год (страницы 8 - 9 заключения; к фактическому периоду (году) выполнения работ по объекту строительства - площадка N 3 благоустройства территории (внесение растительной земли, посев газонов) у эксперта замечаний нет (страница 9).

Таким образом, экспертом в заключении И 079-2016 от 22.04.2016 не определен период выполнения работ по объекту строительства - подъездная автодорога 1820 метров к площадке N 2 (устройство основания из щебня, крупнозернистых и мелкозернистых асфальтобетонных смесей, укрепление откосов земляного полотна).

Исходя из вышеизложенного, суд правомерно указал, что представленное обществом заключение И 079-2016 от 22.04.2016 не может рассматриваться самостоятельно без подтверждения выводов эксперта иными (первичными и др.) документами.

Налоговой инспекцией по результатам проведенных экспертиз (почерковедческой и строительно-технической) установлено, что строительно-монтажные работы, указанные в спорных актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и в справке о стоимости выполненных работ (ф. N КС-3), в заявленном периоде (с 01.10.2012 по 31.10.2012) фактически не выполнялись.

В результате проведенной строительно-технической экспертизы определена, в том числе, стоимость выполненных работ по состоянию на 26.11.2012 по объекту строительства -подъездная автодорога 1820 метров к площадке N 2, которая составила 10 723 977,33 рублей. При этом определенная экспертом стоимость работ по данному объекту строительства сопоставима со стоимостью тех же работ, выполненных непосредственным исполнителем-субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ" (11 877 577,19 руб.), однако, значительно меньше стоимости тех же работ в спорных актах о приемке выполненных работ (ф. N КС-2) генерального подрядчика ООО "Строительное предприятие "Гарант Плюс" (37 279 213,02 руб.).

Согласно заключению эксперта от 03.11.2015 подписи от имени Ижика А.В. в оригиналах исследуемых документов (дополнительные соглашения к договору, справки о стоимости выполненных работ (ф. N КС-3), акты о приемке выполненных работ за ноябрь 2012 года (ф. N КС-2) выполнены не самим Ижиком А.В. (директором ООО "Строительное предприятие "Гарант Плюс"), а другим лицом с подражанием подписи.

Согласно Протоколу N 1 от 26.10.2015 об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав, проверяемому лицу разъяснены его права, предусмотренные п.7 ст. 95 НК РФ.

Замечания к Протоколу и заявления проверяемого лица в указанном Протоколе отсутствуют. Указанный Протокол N 1 от 26.10.2015 об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав получен 26.10.2015 лично Генеральным директором ООО "Русская свинина, Миллерово" Хлюстовой С.Ю.Копия Заключения эксперта от 03.11.2015 на основании Постановления N 1 от 26.10.2015 года Межрайонной ИФНС России N 3 по Ростовской области на 17-ти листах получена 20.11.2015 лично Генеральным директором ООО "Русская свинина, Миллерово" Хлюстовой С.Ю.

Претензий при назначении и в ходе проведения экспертизы проверяемое лицо не предоставляло.

При исследовании выписок банка по расчетным счетам ООО "Русская свинина, Миллерово" налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде (2012-2013) перечисление денежных средств контрагенту ООО "СП "ГарантПлюс" обществом не производилось.

Таким образом, акты о приемке выполненных работ за ноябрь 2012 года не отражают реальных хозяйственных операций и направлены на создание формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде вычета по НДС в 1 квартале 2013 года.

В ходе исследования выписок банка по расчетным счетам ООО "Русская свинина, Миллерово" налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде (2012-2013 г.) перечисление денежных средств контрагенту ООО "СП "ГарантПлюс" обществом не производилось.

В ходе проверки налоговым органом допрошена главный бухгалтер ООО "Русская свинина, Миллерово" Литвинова И.В.. На вопрос: "Каким образом происходили денежные расчеты по счету-фактуре N 147 от 26.11.2012 с ООО "СП "Гарант Плюс" свидетель пояснил, что затрудняется ответить (протокол допроса N 423 от 22.07.2015).

В качестве субподрядчика ООО "СП "Гарант Плюс" выступало ООО "СпецМонтажТехнолоджи". Результатом сделки с указанным контрагентом являлось искусственное наращивание стоимости выполненных строительных работ для ООО "Русская свинина, Миллерово" и, как следствие, завышение налоговых вычетов по НДС.

Не имея трудовых и материальных ресурсов ООО "СпецМонтажТехнолоджи" работы самостоятельно не выполняло, а привлекало к их выполнению другие организации - ОАО "Миллеровское ДРСУ" и ООО "СтройСервис".

Налоговая инспекция установила, что в 2010 году ООО "СП "Гарант Плюс" имело прямые взаимоотношения с этими организациями по выполнению работ на объектах ООО "Русская свинина, Миллерово", однако, в 2011 году для выполнения строительных работ на объектах общества подрядчиком ООО "СП "Гарант Плюс" был заключен договор с ООО "СпецМонтажТехнолоджи".

Анализ справок о стоимости выполненных работ, предъявленных субподрядчиком ООО "СпецМонтажТехнолоджи" заказчику ООО "СП Гарант Плюс", и справок о стоимости выполненных работ, предъявленных подрядчиком ООО "СП "Гарант Плюс" заказчику ООО "Русская свинина, Миллерово", показал, что договор ООО "СП "Гарант Плюс" с субподрядчиком ООО "СпецМонтажТехнолоджи" заключен исключительно в целях увеличения стоимости спорных работ.

ООО "СпецМонтажТехнолоджи" не произвело полный расчет по принятым выполненным работам с субподрядчиком ОАО "Миллеровское ДРСУ" на общую сумму 12 939 485 рублей, хотя все работы были выполнены в полном объеме и подписаны ООО технадзором "Русская свинина, Миллерово" в лице Лифар И.В. и технадзором генерального подрядчика ООО "СП "Гарант Плюс" в лице Радишевич И.И. (протокол допроса свидетеля Морозова С.Н.).

ОАО "Миллеровское ДРСУ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "СпецМонтажТехнолоджи". Ответчик в судебное заседание не явился, доказательств оплаты задолженности не представил. Судом принято решение о взыскании с ООО "СпецМонтажТехнолоджи" в пользу ОАО "Миллеровское ДРСУ" 12 939 485 рублей (дело N А40-106709/12).

ООО "СпецМонтажТехнолоджи" также не произвело полный расчет по принятым выполненным работам с субподрядчиком ООО "СтройСервис" на общую сумму 2 924 779 рублей. ООО "СтройСервис" обратилось в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к ООО "СпецМонтажТехнолоджи". Ответчик доказательств исполнения обязательств по договору в суд не представил, заявленные требования по существу и размеру не оспорил. Судом принято решение о взыскании с ООО "СпецМонтажТехнолоджи" в пользу ООО "СтройСервис" 2 924 779 рублей (дело N А56-45364/2012).

Налоговый вычет по НДС предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат на уплату налога поставщикам товаров (работ, услуг) и связан с необходимостью подтверждения надлежащими документами факта приобретения и оплаты товаров (работ, услуг).

Исходя из пунктов 1, 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для применения налогового вычета по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность этого вычета, при этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. Требования к порядку составления первичных документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 15.11.2010 N 14698/2010 для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

При таких обстоятельствах, оценив в совокупности и во взаимосвязи представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество неправомерно применило в 1 квартале 2013 года налоговый вычет по НДС в сумме 5 546 650 рублей по счету-фактуре ООО "СП "ГарантПлюс" от 26.11.2012 N 147.

Основанием для уменьшения заявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2013 года в сумме 5 753 785 рублей и доначисления НДС в сумме 3 200 760 рублей, пени в сумме 1 824 261 рубль 23 копейки, штрафа в сумме 1 790 909 рублей послужили следующие обстоятельства.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях исчисления налога на добавленную стоимость моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав (статья 167 НК РФ).

При получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), продавец в порядке ч. 5.1. ст. 169 НК РФ обязан выдать покупателю счет фактуру с указанием, в том числе, наименования товара, суммы оплаты, частичной оплаты, суммы налога, налоговой ставки.

Согласно пункту 12 статьи 171 НК РФ вычету у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Заявитель полагает, что налоговым органом неправомерно отказано в вычете по НДС в сумме 8 954 545,46 рублей. Обществом соблюдены все требования налогового законодательства для получения налогового вычета: предъявлен счет-фактура N 41067 от 12.11.2013 на сумму 96 000 000 рублей, в т.ч. НДС 8 727 272,73 по выданному авансовому платежу по п/п N2577 от 12.11.2013; предъявлен счет-фактура N 41068 от 12.11.2013 на сумму 2 500 000,00 рублей, в т.ч. НДС 227 272,73 по выданному авансовому платежу по п/п N2578 от 12.11.2013; в платежных поручениях N2577 от 12.11.2013 и N 2578 от 12.11.2013 назначение платежа обществом было уточнено письмами N 636-1/13 от 14.11.2013, N 632-1/1 3 от 14.11.2013. Данные письма обществом были направлены поставщику ООО "Торговый Дом "Русская свинина" и банкам. Контрагент ООО "Торговый дом, Русская свинина" является действующим юридическим лицом, своевременно, полно и законно уплачивает налоги и сборы.

Как следует из материалов проверки, ООО "Русская свинина, Миллерово" в книге покупок за 4 квартал 2013 года отражены вычеты по контрагенту ООО "ТД "Русская свинина" в сумме 8 954 545,46 рублей по следующим счетам-фактурам: счет-фактура N К000041067 от 12.11.2013 на сумму 96 000 000 рублей, в том числе НДС 8 727 272,73 рублей; счет-фактура N К000041068 от 12.11.2013 на сумму 2 500 000 рублей, в том числе НДС 227 272,73 рублей.

В реквизитах счета-фактуры N К000041067 от 12.11.2013 указано: "К платежно-расчетному документу N 2577 от 12.11.2013", в реквизитах счета-фактуры N К000041068 от 12.11.2013 указано: "К платежно-расчетному документу N 2578 от 12.11.2013"; в графе "Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг)" данных счетов-фактур указано: "Оплата за свиней в живом весе по договору N 8 от 08.11.2013".

При анализе выписки банка ОАО "РОССЕЛЬХОЗБАНК" по расчетному счету ООО "Русская свинина, Миллерово" установлено, что 12.11.2013 общество перечислило в адрес ООО "Торговый дом "Русская свинина" следующие суммы: 96 000 000 рублей платежным поручением N 2577 с назначением платежа: "Оплата по договору N 06/09 от 28.08.2008 за поставленное сырье, в том числе НДС 10% - 8 727 272,73 руб."; 4 000 000 рублей платежным поручением N 2578 с назначением платежа: "Оплата по договору N 06/09 от 28.08.2008 за поставленное сырье, в том числе НДС 10% - 363 636,36 руб.".

Согласно пункту 1.2 договора N 06/9 от 28.08.2008 предметом поставки является комбикорм, сырье, используемое в приготовлении кормов для с/х животных. По условиям договора N 8 от 08.11.2013 предметом поставки также являются сырье и премиксы.

Таким образом, установлено несоответствие данных, отраженных в счетах-фактурах поставщика ООО "ТД "Русская свинина", в договорах поставки, в платежных поручениях.

В ходе анализа документов, представленных контрагентом ООО "ТД "Русская свинина", налоговым органом установлено, что представленные контрагентом счета-фактуры: счет-фактура N К000041056 от 12.11.2013 на сумму 96 000 000 рублей, в том числе НДС 8 727 272,73 руб., оплата за сырье и премиксы по договору N 08/11 от 08.11.2013; счет-фактура N К000041057 от 12.11.2013 на сумму 2 500 000 рублей, в том числе НДС 227 272,73 руб., оплата за сырье и премиксы по договору N 08/11 от 08.11.2013 не соответствуют счетам-фактурам, представленным ООО "Русская свинина, Миллерово", а именно, имеют иную нумерацию, иное назначение платежа, иной номер договора поставки.

Кроме того, счета-фактуры, представленные ООО "Русская свинина, Миллерово", подписаны в лице руководителя и главного бухгалтера Калмыковым А.С., при этом счета-фактуры, представленные ООО "ТД "Русская свинина", подписаны в лице руководителя и главного бухгалтера Зайцевой Т.Ю. (приказ от 01.07.2013 N 56).

Директор ООО "ТД "Русская свинина" Калмыков А.С., главный бухгалтер Сухоконь М.В. и заместитель главного бухгалтера" Зайцева Т.Ю., в налоговый орган для проведения допроса не явились.

Налоговым органом установлено, что товар - "Свиньи в живом весе" в 4 квартале 2013 года на балансе общества не оприходованы.

Главный бухгалтер ООО "Русская свинина, Миллерово" Литвинова И.Н. (протоколы допросов N 188 от 28.03.2016, N 199 от 05.04.2016) пояснила, что ООО "ТД "Русская свинина" выписывало в адрес ООО "Русская свинина, Миллерово" ошибочные счета-фактуры, которые бухгалтерией не принимались из-за неточной формулировки назначения платежа. Ошибочные счета-фактуры не были уничтожены. По требованию ООО "Русская свинина, Миллерово" сотрудниками ООО "ТД Русская свинина" выписаны правильные счета-фактуры. В ходе проверки налоговому органу представлены ошибочно выписанные счета-фактуры. На вопрос: "Все счета-фактуры, полученные от контрагента ООО "ТД "Русская свинина", подписаны от лица руководителя и гл. бухгалтера по приказу N 56 от 01.07.2013 Зайцевой Т.Ю., почему счета-фактуры, представленные к возражениям, подписаны от лица руководителя и гл. бухгалтера генеральным директором Калмыковым А.С.?" свидетель Литвинова И.Н. пояснить не смогла.

По пояснению общества, НДС с авансовых платежей, уплаченных поставщику ООО "ТД "Русская свинина" в ноябре 2013 года на сумму 98 500 000 рублей, в том числе НДС 8 954 545,45 руб., был восстановлен обществом в 1 квартале 2014 года в сумме 4 097 401,74 рублей и во 2 квартале 2014 года в сумме 4 857 143,71 рублей, по мере получения сырья для изготовления комбикормов от поставщика; счета-фактуры, по которым было произведено восстановление указанных сумм налога на добавленную стоимость, отражены обществом в книгах продаж за 1 и 2 кварталы 2014 года.

Вместе с тем налоговым органом установлено, что счета-фактуры ООО "ТД

"Русская свинина" N К000041067 и N К000041068 от 12.11.2013, указанные в книге покупок общества за 4 квартал 2013 года, не отражены в книгах продаж ООО "Русская свинина, Миллерово" за 1 и 2 квартал 2014 года.

Дата оплаты счетов-фактур продавца не соответствует дате оплаты авансовых счетов-фактур (12.11.2013), принятых к вычету в книге покупок ООО "Русская свинина, Миллерово" за 4 квартал 2013 года.

В ходе анализа документов, представленных ООО "ТД "Русская свинина": реестра счетов-фактур (с указанием номера, даты, наименования товара, стоимости товара, НДС), по которым была произведена отгрузка продукции по полученной от ООО "Русская свинина, Миллерово" предоплате на сумму 98 500 000 рублей по договору поставки N 8 от 08.11.2013; акта сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2014 по 31.03.2014 по договору поставки N8 от 08.11.2013; акта сверки взаимных расчетов за период с 01.05.2014 по 31.05.2014 по договору поставки N 8 от 08.11.2013, установлено, что данные, отраженные в реестре и актах сверки ООО "ТД "Русская свинина", не соответствуют данным выписок из книг продаж за 1 и 2 кварталы 2014 года ООО "Русская свинина, Миллерово". Данные доводы обществом документально не опровергнуты.

По данным ООО "ТД "Русская свинина" по договору N 8 от 08.11.2013 всего отгружено товара на сумму 98 506 623,05 рублей, в том числе: в первом квартале 2014 года в период с 23.02.2014 по 28.03.2014 на сумму 43 709 641,91 рублей; во втором квартале 2014 года в период с 01.04.2014 по 30.04.2014 на сумму 31 763 487,74 рублей; в третьем квартале 2014 года в период с 04.05.2014 по 25.05.2014 на сумму 23 033 493,40 рублей.

Однако, по данным ООО "Русская свинина, Миллерово" товар по договору N 8 от 08.11.2013 поставлен контрагентом ООО "ТД "Русская свинина" на сумму 98 267 686,70 рублей, в том числе: в первом квартале 2014 года в период с 04.01.2014 по 05.02.2014 на сумму 44 851 393 рублей; во втором квартале 2014 года в период с 01.04.2014 по 30.04.2013 на сумму 53 416 293,70 рублей.

При принятии к учету поставленного товара покупатель должен восстановить НДС, принятый к вычету при перечислении аванса, в размере, соответствующем налогу, указанному в счете-фактуре, выставленном поставщиком при отгрузке товара (письма Минфина России от 15.06.2010 N 03-07-11/251, от 01.07.2010 N 03-07-11/279, ФНС России от 20.07.2011 N ЕД-4-3/11684). При этом ранее зарегистрированный в книге покупок авансовый счет-фактура, на основании которого сумма НДС принята к вычету, подлежит регистрации в книге продаж на сумму налога, подлежащую восстановлению (п. 14 Правил ведения книги продаж, применяемой при расчетах по налогу на добавленную стоимость).

Свидетель Литвинова И.В. - главный бухгалтер ООО "Русская свинина, Миллерово" (протокол допроса N 188 от 28.03.2016), на вопрос: "При восстановлении суммы НДС по предоплате, ранее принятой к вычету, полученный от продавца счет-фактура, который был зарегистрирован в книге покупок, регистрируется в ООО "Русская свинина, Миллерово" в книге продаж на сумму налога, подлежащую восстановлению?" пояснила, что для формирования книги покупок и книги продаж используется программный продукт "1С УПП". При формировании книги продаж выгружаются реквизиты счетов-фактур, по которым получены ранее оплаченные товары (услуги). Сумма аванса, выданного поставщику, отслеживается по счету учета 60, сумма НДС, ранее предъявленного к вычету, - на счете 76. На вопрос: "Почему в ООО "Русская свинина, Миллерово" не соблюдаются правила ведения книги продаж по восстановлению НДС по счетам-фактурам, вычеты НДС по которым были приняты ранее в книге покупок, то есть авансовые счета-фактуры, зарегистрированные в книге покупок за 4 квартал 2013 года, не зарегистрированы в книгах продаж в 1 и 2 квартале 2014 года на сумму налога, подлежащую восстановлению?" свидетель пояснила, что не готова ответить, нужно еще раз разобраться с правилами ведения книги продаж. На вопрос: "Согласно представленным по требованию N07-1-39/2325 от 20.10.2015 выпискам из книг продаж за 1 и 2 кварталы 2014 года, в книгах продаж отсутствуют номера и даты счетов-фактур, принятых обществом к вычету в 4 квартале 2013 года, что вы можете пояснить по этому поводу?" Литвинова И.В. пояснила, что не готова ответить, нужно еще раз разобраться с правилами ведения книги продаж.

Свидетель Литвинова И.В. в ходе повторного допроса (протокол N 199 от 05.04.2016) на вопрос: "Вы разобрались с правилами ведения книги продаж? Если да, то поясните, почему в книгах продаж за 1 и 2 кварталы 2014 года не восстановлен НДС по авансовым счетам-фактурам ООО "ТД "Русская свинина", принятым обществом к вычету в книге покупок за 4 квартал 2013 года?" ответила, что на текущий момент с этим вопросом она не разобралась, для этого требуется время.

Свидетель Марченко О.Н. - бухгалтер ООО "Русская свинина, Миллерово" (протокол допроса N 209 от 13.04.2016), подтвердила, что счета-фактуры ООО "ТД "Русская свинина" в 2013 году подписывала согласно приказу только Зайцева Т.Ю. На вопрос: "В каком периоде (квартал, год) была отгружена продукция ООО "Русская свинина, Миллерово" поставщиком ООО "ТД "Русская свинина" по договору поставки N 8 от 08.11.2013?" свидетель ответила, что не помнит. На вопрос: "Количество, наименование и стоимость полученной продукции ООО "Русская свинина, Миллерово" соответствует данным отгруженной продукции ООО "ТД "Русская свинина" по договору поставки N 8 от 08.11.2013?" свидетель ответила, что соответствует. На вопрос: "При восстановлении суммы НДС по предоплате, ранее принятой к вычету, полученный от продавца счет-фактура, который был зарегистрирован в книге покупок, регистрируется в ООО "Русская свинина, Миллерово" в книге продаж на сумму налога, подлежащую восстановлению?" свидетель ответила, что в книге продаж регистрируется дата и номер счета-фактуры, по которой был принят вычет по НДС. На вопрос: "Почему ООО "Русская свинина, Миллерово" не соблюдает правила ведения книги продаж по восстановлению НДС по счетам-фактурам, вычеты НДС по которым которые были приняты ранее в книге покупок, то есть авансовые счета-фактуры, зарегистрированные в книге покупок за 4 квартал 2013 года, не зарегистрированы в книгах продаж в 1 и 2 квартале 2014 года на сумму налога, подлежащую восстановлению?" свидетель затруднилась ответить. Свидетель не смогла пояснить, почему в книгах продаж ООО "Русская свинина, Миллерово" за 1 и 2 кварталы 2014 года отсутствуют номера и даты счетов-фактур, принятых обществом к вычету в 4 квартале 2013 года. Свидетель подтвердила, что на представленных ей на обозрение актах сверки взаимных расчетов с ООО "ТД "Русская свинина" к договору поставки N 8 от 08.11.2013 за период с 01.01.2014 по 31.03.2014 и за период с 01.05.2014 по 31.05.2014 стоят ее подписи.

Налоговым органом установлено, что ООО "Русская свинина, Миллерово" и ООО "ТД Русская свинина" входят в группу компаний ОАО "Русский агропромышленных трест". ОАО "Русский агропромышленный трест" является единственным учредителем OOO "Русская свинина, Миллерово". Учредителем OOO "Торговый дом "Русская свинина" является компания "Карниста Лимитед" (Кипр).

ООО "Торговый дом "Русская свинина" образовано в 2007 году с целью реализации на российском продовольственном рынке мясной продукции, произведенной на предприятиях Группы компаний ОАО "Русский агропромышленный трест". Не являясь производителем товаров, ООО "Торговый дом "Русская свинина" является основным поставщиком товаров (90%) для ООО "Русская свинина, Миллерово". ООО "Русская свинина, Миллерово" заключает договоры на покупку товара не напрямую с поставщиками, а через ООО "ТД "Русская свинина".

Из вышеизложенного следует, что ООО "Русская свинина, Миллерово" и ООО "ТД Русская свинина" являются аффилированными лицами, соответственно, способны оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Кроме того, ООО "ТД "Русская свинина" является учредителем с долей учредительства 100% в ООО "Главный Ростовский мясокомбинат" (с 24.03.2014), руководителем которого с 09.04.2014 является Калмыков А.С., который также является руководителем ООО "РАПТ-Логистика" (с 21.08.2013). ОАО "РАПТ" (с 02.09.2010) является учредителем с долей учредительства 100% в ООО "РАПТ-Логистика", ООО "Русская свинина, Волга", ООО "Русская свинина, Миллерово" и др.

Руководителем ООО "Русская свинина, Волга" является Смыслов Н.В. (с 02.08.2012), который также является руководителем ООО "Санека" ИНН 7704707381 (с 08.07.2013), которое является учредителем на 99,9% в ООО "ДМК" (с 29.08.2013), руководителем которого является Дорошенко С.М., который также является (с 25.01.2013) руководителем ООО "Телец", учредителем которого является с долей учредительства 99,9% ЗАО "Русская свинина" и с долей учредительства 0,1% ООО "Русская свинина, Миллерово".

Таким образом, в соответствии со ст.20 НК РФ ООО "ТД "Русская свинина" и ООО "Русская свинина, Миллерово" являются взаимозависимыми лицами.

Заявитель указывает, что в платежных поручениях N 2577 от 12.11.2013 и N 2578 от 12.11.2013 назначение платежа обществом было уточнено письмами N 636-1/13 от 14.11.2013, N 632-1/13 от 14.11.2013 и данные письма обществом были направлены как поставщику ООО "Торговый Дом "Русская свинина", так и банкам.

К возражениям на акт налоговой проверки от 25.01.2016 N 3 ООО "Русская свинина, Миллерово" представило копии следующих документов: письмо ООО "Русская свинина, Миллерово" от 14.11.2013 исх. N 632-1/13 на имя генерального директора ООО "Торговый Дом "Русская свинина" Калмыкова А.С. о том, что в п/п N 2578 от 12.11.2013 на сумму 4 000 000 рублей было неверно указано назначение платежа, в связи с чем ООО "Русская свинина, Миллерово" просит считать текст в поле назначения платежа верным в следующей редакции: "Авансовый платеж по договору поставки N 08 от 08.11.2013 на сумму 2 500 000 руб. 00 коп., в т. ч. НДС (10%) 227 272,73 руб. и оплата по договору N 06/09 от 28.08.2008 г. на сумму 1 500 000 руб. 00 коп., в т. ч. НДС (10%) 136 363,64 руб.". Письмо подписано генеральным директором ООО "Русская свинина, Миллерово" Белецким М.Н и главным бухгалтером ООО "Русская свинина, Миллерово" Литвиновой И.В.; письмо ООО "Русская свинина, Миллерово" от 13.11.2013 исх. N 632/13 на имя генерального директора ООО "Торговый Дом "Русская свинина" Калмыкова А.С. о том, что в п/п N 2577 от 12.11.2013 на сумму 96 000 000 руб. было неверно указано назначение платежа, в связи с чем ООО "Русская свинина, Миллерово" просит считать текст в поле назначения платежа верным в следующей редакции: "Авансовый платеж по договору поставки N 08 от 08.11.2013 на сумму 96 000 000 руб. 00 коп., в т. ч. НДС (10%) 8 727 272,73 руб.". Письмо подписано генеральным директором ООО "Русская свинина, Миллерово" Белецким М.Н и главным бухгалтером ООО "Русская свинина, Миллерово" Литвиновой И.В.; сопроводительное письмо (исх. N632-1/13 от 13.11.2013) об изменении назначения платежа в п/п N2577 от 12.11.2013, адресованное в ООО "Русский Национальный Банк. На данном письме указано: "Принято" Воскресенская Н.В., подпись". При этом не указано наименование организации, принявшей данное письмо, отсутствует дата принятия данного письма.

Документов, подтверждающих направление обществом в учреждение банка письма об изменении назначения платежа в п/п N 2578 от 12.11.2013 на сумму 4 000 000 рублей, в рамках налоговой проверки не представлено.

Для подтверждения информации, указанной в сопроводительном письме (исх. N 6321/13 от 13.11.2013) в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в Межрайонную ИФНС России N 24 по Ростовской области направлено поручение N103 от 15.03.2016 о допросе свидетеля Воскресенской Н.В.. К поручению о допросе свидетеля налоговым органом направлены копии документов, представленные налогоплательщиком к возражениям для идентификации подписи Воскресенской Н.В. Однако, свидетель Воскресенская Н.В. на допрос не явилась (уведомление N 2027 от 08.04.2016), в связи с чем, налоговым органом направлен запрос в отдел полиции N8 УМВД по г. Ростову-на-Дону (исх. N07-1-42/02315 от 16.03.2016) об оказании содействия в розыске должностного лица ООО "Русский Национальный Банк" Воскресенской Н.В. для допроса в качестве свидетеля согласно прилагаемому протоколу. Однако, ответ в инспекцию не поступил.

В силу пп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ ООО "ТД "Русская свинина" с полученных сумм предоплаты должно было выписать счет-фактуру на аванс в двух экземплярах, один из которых передается покупателю, отразить налоговую базу по полученной предоплате и исчислить НДС. При отгрузке товаров начислить в бюджет НДС со всей суммы отгрузки (п.1 ст.154, п.14 ст.167 НК РФ) и принять к вычету ранее уплаченный налог с суммы предоплаты (п.8 ст.171, п.6 ст172 НК РФ).

Покупатель ООО "Русская свинина, Миллерово" вправе принять к вычету НДС, предъявленный ему продавцом ООО "ТД "Русская свинина" при перечислении последнему аванса в счет предстоящих поставок товара (п. 1, 12 ст. 171 НК РФ). Основанием для принятия к вычету являются счет-фактура на аванс от поставщика, платежные поручения, подтверждающие перечисление аванса, договор поставки, содержащий условие об авансе. Выставленный поставщиком, получившем аванс, счет-фактура регистрируется покупателем в хронологическом порядке по дате его получения в книге покупок.

На дату принятия отгруженного поставщиком товара к учету у покупателя вновь возникает право на налоговый вычет "входного" НДС по отгруженному товару. Данный вычет производится на основании счета-фактуры на отгруженный товар, выставленного поставщиком, который подлежит регистрации в книге покупок. При этом покупатель обязан восстановить ранее принятый к вычету НДС с суммы аванса в том налоговом периоде, в котором НДС по приобретенным товарам подлежит вычету в порядке, установленном НК Российской Федерации (п. 3 п. 3 ст.170 НК РФ).

При этом ранее зарегистрированный в книге покупок авансовый счет-фактура, на основании которого сумма НДС принята к вычету, подлежит регистрации в книге продаж на сумму налога, подлежащую восстановлению (п. 14 Правил ведения книги продаж, применяемой при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137).

Принятие к вычету НДС по перечисленной предоплате - это право, а не обязанность налогоплательщика. Если покупатель не примет к вычету НДС с предоплаты, а воспользуется своим правом на основании счетов-фактур по отгруженным товарам, то это не приведет к занижению налоговой базы и суммы налога, подлежащего уплате в бюджет.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что установленные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о создании между организациями ООО "Русская свинина, Миллерово" и ООО "ТД "Русская свинина" документооборот по договору поставки N 8 от 08.11.2013 носит фиктивный характер.

Счета-фактуры, представленные ООО "Русская свинина, Миллерово" по спорной сделке, не соответствуют счетам-фактурам, представленным контрагентом ООО "ТД "Русская свинина" по данной сделке (имеют иную нумерацию, иное назначение платежа, иной номер договора поставки); спорные счета-фактуры от лица руководителя и главного бухгалтера подписаны разными лицами (счета-фактуры, представленные ООО "Русская свинина, Миллерово", подписаны в лице руководителя и главного бухгалтера Калмыковым А.С., при этом счета-фактуры, представленные ООО "ТД "Русская свинина", подписаны в лице руководителя и главного бухгалтера Зайцевой Т.Ю.).

Обществом на протяжении налоговой проверки и в суд представлялись различные варианты счетов-фактур. Согласно пояснениям от 18.12.2016 (т. 9 л.д. 92) верным общество предлагает считать вариант счета-фактуры, представленный с возражениями на акт проверки.

При этом только спорные счета-фактуры по контрагенту ООО "ТД "Русская свинина" - N К000041067 от 12.11.2013 и N К000041068 подписаны от имени руководителя и главного бухгалтера Калмыковым А.С. Все остальные счета-фактуры, представленные в ходе проверки на подтверждение налоговых вычетов за 12.11.2013, а также за весь 4 квартал 2013 г., представленные ООО "Русская свинина, Миллерово" по контрагенту ООО ТД "Русская свинина, Миллерово", за руководителя и главного бухгалтера подписаны Зайцевой Т.Ю. согласно приказу N 56 от 01.07.2013. О том, что счета-фактуры, выставленные контрагентом ООО "ТД "Русская свинина" в 2013 г., подписывались только Зайцевой Т.Ю. свидетельствуют и показания свидетеля Марченко О.Н. (протокол допроса N 209 от 13.04.2016). В связи с этим ссылка общества на приказ о возложении полномочий главного бухгалтера на Калмыкова А.С. от 11.11.2013 N 18/1, а также об ошибочности представленных в ходе проверки счетов-фактур, подписанных Зайцевой Т.Ю., отклоняется судом.

Согласно истребованным у ООО "ТД "Русская свинина" документам (поручение от 12.08.2015 N 07-1-39/1498) спорные счета-фактуры подписаны от имени руководителя и главного бухгалтера Зайцевой Т.Ю.

Составленные между организациями документы носят противоречивый и недостоверный характер, а именно: у контрагентов на перечисленные авансы организации ООО "ТД "Русская свинина" в сумме 98 500 000 рублей в счетах-фактурах (ООО "Русская свинина, Миллерово" и ООО "ТД "Русская свинина") содержится разная информация (наименование товара, так в счетах-фактурах ООО "Русская свинина, Миллерово" в графе наименование товара значится - оплата за свиней в живом весе по договору N 8 от 08.11.2013 г., в счетах-фактурах ООО "ТД "Русская свинина" в графе наименование товара значится - оплата за сырье и премиксы по договору " 08/11 от 08.11.2013 г):

Счета-фактуры от лица руководителя и главного бухгалтера подписаны разными лицами: представленные покупателем ООО "Русская свинина, Миллерово" в ходе проверки и на возражения подписаны Калмыковым А.С.; представленные продавцом ООО "ТД "Русская свинина" подписаны Зайцевой Т.Ю. При этом следует уточнить, что только спорные счета-фактуры по контрагенту ООО "ТД "Русская свинина" - N К000041067 от 12.11.2013 на сумму 96 000 000 руб. и N К000041068 от 12.11.2013 на сумму 2 500 000 руб подписаны от имени руководителя и главного бухгалтера Калмыковым А.С. Все остальные счета-фактуры представленные в ходе проверки на подтверждение налоговых вычетов за 12.11.2013 г, а также за весь 4 квартал 2013 г., представленные ООО "Русская свинина, Миллерово" по контрагенту ООО ТД "Русская свинина, Миллерово", за руководителя и главного бухгалтера подписаны Зайцевой Т.Ю согласно приказа N 56 от 01.07.2013 г. О том, что счета-фактуры выставленные контрагентом ООО "ТД "Русская свинина" в 2013 г. подписывались только Зайцевой Т.Ю. свидетельствуют и показания свидетеля Марченко Ольги Николаевны (протокол допроса N 209 от 13.04.2016 г.);

Согласно материалам камеральной проверки ООО "Русская свинина, Миллерово" (требование N 05-34/554 от 21.02.2014) налогоплательщиком к книге покупок за 4 квартал 2013 г. представлены счета-фактуры N К000041056 от 12.11.2013 на сумму 96 000 000 руб., N 41057 на сумму 2 500 000 руб., приказ N56 от 01.07.2013 на Зайцеву Т.Ю.

Нумерация счетов-фактур, представленных на камеральную проверку, не соответствует нумерации спорных счетов-фактур, представленных по требованию в ходе проверки, а также представленных на возражения. Счета-фактуры, представленные по требованию N 05-34/554 от 21.02.2014 (камеральная проверка) подписаны также Зайцевой Т.Ю. по приказу N56 от 01.07.2013.

ООО "Русская свинина, Миллерово" в книгах продаж за 1 и 2 кв. 2014 г. не отражены счета-фактуры N К000041067 и N К000041068 от 12.11.2013 (НДС восстановленный по отгруженным товарам), а также не соответствуют данные отгруженного и принятого по договору поставки N 8 от 08.11.2013 товара (анализ книг продаж за 1 и 2 кв. 2014 г. ООО "Русская свинина, Миллерово" и реестра отгруженной продукции ООО "ТД "Русская свинина" за 1 и 2 кв. 2014 г.).

В акте сверки взаимных расчетов за период с 01.11.2013 по 31.12.2013 между ООО "Русская свинина, Миллерово" и ООО "ТД "Русская свинина" в наименовании договора указано: "Договор N 8 от 08.11.2013"; в авансовых счетах-фактурах N К000041067 и N К000041068 от 12.11.2013, представленных ООО "Русская свинина, Миллерово", в графе "Наименование товара" также указано: "Оплата за свиней в живом весе по договору N 8 от 08.11.2013".

Однако, налоговым органом установлено, что ООО "ТД "Русская свинина" в 2013 году не заключало договоры на поставку свиней в адрес ООО "Русская свинина, Миллерово". ООО "ТД "Русская свинина" производством свиней не занимается. Вместе с тем на поставку сырья и премиксов у ООО "Русская свинина, Миллерово" с контрагентом

ООО "ТД Русская свинина" имеется действующий договор N 06/09 от 28.08.2008. Кредиторская задолженность ООО "Русская свинина, Миллерово" перед ООО "ТД "Русская свинина" по этому договору составляет 93 170 885 рублей. В платежных поручениях на перечисленные в адрес ООО "ТД "Русская свинина" суммы в назначении платежа указано: "Оплата по договору N 06/09 от 28.08.2008 за поставленное сырье".

У ООО "Русская свинина, Миллерово" на дату заключения договора N 8 от 08.11.2013 имелся действующий договор на поставку сырья и премиксов N 06/9 от 28.08.2008. Кредиторская задолженность ООО "Русская свинина, Миллерово" по указанному договору на 01.01.2013 составила 93 170 885,07 рублей. При этом ООО "Русская свинина, Миллерово" не закрывает свои обязательства по договору N 06/9 от 28.08.2008 перед контрагентом ООО "ТД "Русская свинина", а заключает новый договор N 08 от 08.11.2013 на поставку аналогичного товара, отражая указанную сумму в составе дебиторской задолженности по счету 60.02.

В книге продаж ООО "ТД "Русская свинина" за 4 квартал 2013 года не отражены счета-фактуры, выставленные в адрес ООО "Русская свинина, Миллерово", по полученной от проверяемого налогоплательщика предоплате. При этом данные книги продаж ООО "ТД "Русская свинина" за 4 квартал 2013 года соответствуют данным, отраженным в налоговой декларации по НДС ООО "ТД "Русская свинина" за 4 квартал 2013 года. Суд отклоняет ссылку общества на решение налоговой инспекции от 28.09.2016 N 09/149 (стр. 44-45), поскольку в декларациях ООО "ТД "Русская свинина" по НДС за 1, 2 кварталы 2014 года не отражена база по полученной предоплате и не исчислен НДС.

В счетах-фактурах за 2 квартал 2014 г., представленных в суд по контрагенту ООО "ТД "Русская свинина", неверно указан номер платежного документа N 1807 от 12.11.2013 вместо N 2578 от 12.11.2013. Данные платежные поручения выставлены на различные суммы к оплате (включая НДС).

Согласно п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную декларацию в порядке установленной ст.81 Кодекса. При этом уточненная декларация, представленная после истечения установленного срока подачи декларации, не считается представленной с нарушением срока.

Уточненная декларация за 4 квартал 2013 г. налогоплательщиком ООО "ТД "Русская свинина" в налоговый орган не представлена.

Таким образом, представленные обществом документы по взаимоотношениям с контрагентом ООО "ТД "Русская свинина" составлены формально, содержат неполные, недостоверные и противоречивые сведения и не подтверждают реальность спорной сделки.

Покупатель ООО "Русская свинина, Миллерово" и продавец ООО "ТД "Русская свинина" являются взаимозависимыми лицами, что подтверждается постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 по делу N А53-2122/2016.

У ООО "Русская свинина, Миллерово" на дату заключения договора N 8 от 08.11.2013 г. имелся действующий договор на поставку сырья и премиксов N 06/9 от 28.08.2008 г. Кредиторская задолженность ООО "Русская свинина, Миллерово" по указанному договору на 01.01.2013 г. составила 93 170 885,07 руб. При этом ООО "Русская свинина, Миллерово" не закрывает свои обязательства по договору N 06/9 от 28.08.2008 перед контрагентом ООО "ТД "Русская свинина", а заключает новый договор N08 от 08.11.2013 на поставку аналогичного товара.

Для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Представленные налогоплательщиком документы в налоговый орган носят противоречивый и недостоверный характер (постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53). Налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом в силу отношений взаимозависимости с ООО "ТД "Русская свинина". Деятельность налогоплательщика, и взаимозависимого лица ООО "ТД "Русская свинина" направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой с контрагентом ООО "ТД "Русская свинина" не исполняющим своих налоговых обязанностей.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о намерении получения обществом от сделки экономического эффекта в результате реальной хозяйственной деятельности при проведении налоговой проверки, в также в ходе судебного разбирательства не установлено. Заявителем документальных данных обратного не представлено.

Основанием для уменьшения убытков, исчисленных в завышенном размере при начислении налога на прибыль за 2012 - 2013 годы в сумме 12 850 538 рублей, послужили следующие обстоятельства.

Общество указывает, что налоговый орган ошибочно пришел к выводу что, сумма процентов по договорам N МП/РСМ-0908 от 08.09.2008, N МП/РСМ-1008 от 16.10.2008, N МП/РСМ-271108 от 27.11.2008, N МП/РСМ-290908 от 29.09.2008, N МП/РСМ-241008 от 24.10.2008, от 25.10.2010 была прощена или по ней истек срок исковой давности. Налоговый орган не проверил и не запросил заявления о прощении долга, не провел по данному поводу встречные проверки, а между тем таких заявлений нет, в связи с чем списывать кредиторскую задолженность оснований не имеется.

В соответствии со ст. 246 НК РФ общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Федеральным законом от 02.10.2012 N 161 -ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" введены и вступили в действие с 1 января 2013 года положения пункта 1.3 пункта 1 статьи 284 НК РФ, устанавливающие налоговую ставку по деятельности, связанной с реализацией произведенной ими сельскохозяйственной продукции, а также с реализацией произведенной и переработанной данными налогоплательщиками собственной сельскохозяйственной продукции, в размере 0 процентов.

Пунктом 2 ст.274 НК РФ предусмотрено, что налоговая база по прибыли, облагаемой по ставке, отличной от ставки, указанной в п.1 ст.284 НК РФ, определяется налогоплательщиком отдельно. Налогоплательщик ведет раздельный учет доходов (расходов) по операциям, по которым в соответствии с гл.25 НК РФ предусмотрен отличный от общего порядок учета прибыли и убытка.

Прибыль от несельскохозяйственной деятельности подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Порядок определения доходов в целях исчисления налога на прибыль установлен статьей 248 НК РФ. К доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы. Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 НК РФ с учетом положений главы 25 НК РФ. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 НК РФ, с учетом положений главы 25 НК РФ.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций ООО "Русская свинина, Миллерово" за 2012 год доходы от реализации сельскохозяйственной продукции составили 748 789 035 руб., внереализационные доходы - 164 821 318 руб., расходы, связанные с производством и реализацией, - 596 524 585 руб., внереализационные расходы - 278 744 469 руб. Сумма прибыли составила 38 341 299 руб.

Доходы от реализации иных видов деятельности в декларации составили 1 523 029 руб., внереализационные доходы составили 5 874 436 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации за 2012 год, - 1 523 029 руб., внереализационные расходы -4 269 962 руб. Сумма прибыли составила 1 604 474 руб.

В ходе проверки первичных документов организации (договоров займов, налогового регистра начисленных процентов по займам) налоговым органом установлено, что в 2012 году обществу единственным учредителем ОАО "Русский агропромышленный трест" были прощены займы в сумме 63 200 000 руб. по договорам:

по договору N МП/РСМ-241008 от 24.10.2008 в сумме 9 900 900 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 2911-2 от 29.11.2012);

по договору N МП/РСМ-241008 от 24.10.2008 в сумме 26 412 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 2712-2 от 27.12.2012);

по договору N МП/РСМ-0908 от 08.09.2008 в сумме 7 200 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 2712-2 от 27.12.2012);

по договору N МП/РСМ-1008 от 16.10.2008 в сумме 5 600 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 2712-2 от 27.12.2012);

по договору N МП/РСМ-271108 от 27.11.2008 в сумме 7 288 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 2712-2 от 27.12.2012);

по договору N МП/РСМ-290908 от 29.09.2008 в сумме 6 800 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 2712-2 от 27.12.2012).

Согласно п. 1 ст. 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу ст. 415 ГК РФ обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора.

Поскольку в результате заключения подобного соглашения сторона заимодавца информирует заемщика о прекращении его обязанности по уплате заемных средств, подписанием дополнительного соглашения заимодавец (кредитор) фактически прощает долг заемщика (должника).

Денежные средства, ранее полученные по договору займа, и остающиеся в распоряжении заемщика на дату прощения долга для целей налогообложения прибыли, признаются безвозмездно полученным имуществом (п. 2 ст. 248 НК РФ, письма Минфина России от 11.10.2011 N 03-03-06/1/652, от 06.03.2009 N 03-03-06/1/112).

Сумма прощенного долга признается в составе внереализационных доходов на дату прощения долга (независимо от применяемого должником в налоговом учете метода признания доходов и расходов).

Однако, если заимодавцем является учредитель, доля которого в уставном капитале должника составляет более 50%, то сумма прощенного им долга не учитывается в составе внереализационных доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций (пп. 11 п. 1 ст. 251, письмо Минфина России от 19.10.2011 N 03-03-06/1/678).

Кредиторская задолженность в сумме процентов по займу, прощенной должнику, включается в состав внереализационных доходов должника. При этом не имеет значения, является заимодавец учредителем или нет, и, какова его доля в уставном капитале должника. Это обусловлено тем, что при прощении долга по уплате процентов по займу отсутствует факт получения должником денежных средств, и, соответственно, норма пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ к данным суммам не применяется (п. 18 ст. 250, письма Минфина России от 30.09.2013 N 03-03-06/1/40367, от 06.07.2011 N 03-03-06/1/405).

В силу п. 18 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям.

Следовательно, кредиторская задолженность (начисленные проценты), которая списана налогоплательщиком по основанию прощения долга, признается внереализационным доходом заемщика.

Задолженность в виде суммы процентов по займу, списываемых путем прощения долга на основании п. 18 ст. 250 НК РФ, подлежит включению в состав внереализационных доходов организации-должника (письмо ФНС России от 02.05.2012 N ЕД-3-3/1581@, письмо Минфина России от 06.07.2011 N 03-03-06/1/405, письмо Минфина России от 14.01.2011 N 03-03-06/1/11, письмо Минфина России от 31.12.2008 N 03-03-06/1/727).

Начисление процентов по договору займа влечет возникновение внереализационного расхода налогоплательщика (пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ).

Вместе с тем, фактически расходы налогоплательщик не понес, поскольку проценты заимодавцу выплачены не были. Поэтому в случае начисления процентов без их фактической выплаты сумма прощенного долга (процентов) должна быть включена в состав внереализационных доходов.

Таким образом, суммы процентов по договору займа, списываемых прощением долга, учитываются как внереализационный доход от кредиторской задолженности, списанной по основаниям, предусмотренным законодательством.

Соответственно, сумма прощенного долга по процентам по договору займа учитывается при исчислении налога на прибыль в составе таких доходов организации.

Задолженность в виде процентов по займу, списанная путем прощения долга, не может рассматриваться в качестве безвозмездно полученного имущества в связи с отсутствием факта передачи данных средств налогоплательщику, и поэтому оснований для применения в отношении таких сумм положений подпункта 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ не имеется. На основании пункта 18 статьи 250 НК РФ указанные суммы процентов подлежат включению в состав внереализационных доходов организации-должника.

Всего сумма кредиторской задолженности общества в виде процентов по прощенным займам за 2012 год составила 11 061 483,61 руб., в том числе по следующим займам, списываемых путем прощения долга: договор N МП/РСМ-0908 от 08.09.2008 - в сумме 36 025,00 руб. (соглашение о прощении долга N 2712-2 от 27.12.2012); договор N МП/РСМ-1008 от 16.10.2008 - в сумме 1 180 931,81 руб. (соглашение о прощении долга N 2712-2 от 27.12.2012); договор N МП/РСМ-271108 от 27.11.2008 - в сумме 1 421 903,30 руб. (соглашение о прощении долга N 2712-2 от 27.12.2012); договор N МП/РСМ-290908 от 29.09.2008 - в сумме 1 474 862,94 руб. (соглашение о прощении долга N 2712-2 от 27.12.2012); договор N МП/РСМ-241008 от 24.10.2008 - в сумме 6 947 760,56 руб. (соглашение о прощении долга N 271 2-2 от 27.12.2012).

Пунктом 2 статьи 274 НК РФ установлено, что налоговая база по прибыли, облагаемой по ставке, отличной от ставки, указанной в пункте 1 статьи 284 НК РФ, определяется налогоплательщиком отдельно. Налогоплательщик ведет раздельный учет доходов (расходов) по операциям, по которым в соответствии с главой 25 НК РФ предусмотрен отличный от общего порядок учета прибыли и убытка.

В случае если не представляется возможным определить принадлежность внереализационных расходов к конкретному виду деятельности, то такие расходы подлежат распределению между ними пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика (п.1 ст.272 НК РФ).

В 2008 году ООО "Русская свинина, Миллерово" не занималось производством сельскохозяйственной продукции (выращиванием свиней), следовательно, сумма кредиторской задолженности в виде процентов по прощенным займам в размере 11 061 484 руб. подлежит включению в состав внереализационных доходов по иным видам деятельности общества.

Учитывая вышеизложенное, обществом необоснованно занижены внереализационные доходы за 2012 год на сумму 11 061 484 рублей, в результате чего остаток не перенесенного убытка на конец налогового периода (31.12.2012) обществом завышен на 11 061 484 рублей.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций общества за 2013 год доходы от реализации сельскохозяйственной продукции составили 402 782 950 руб., внереализационные доходы - 266 697 258 руб., расходы, связанные с производством и реализацией, - 625 052 670 руб., внереализационные расходы - 266 193 405 руб. Сумма убытка, полученного от производства и реализации сельскохозяйственной продукции, составила 221 765 867 руб.

Доходы от реализации иных видов деятельности, заявленные в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций общества за 2013 год, составили 2 308 280 руб., внереализационные доходы - 5 772 428 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации за 2013 год, - 2 305 417 руб., внереализационные расходы - 8 180 427 руб. Сумма убытка, полученная от иных видов деятельности, составила 2 405 136 руб.

В ходе проверки первичных документов организации (договоров займов, налогового регистра начисленных процентов по займам) налоговым органом установлено, что в 2013 году ООО "Русская свинина, Миллерово" были прощены займы в сумме 321 507 027 руб. единственным учредителем ОАО "Русский агропромышленный трест" по следующим договорам: по договору N МП/РСМ-241008 от 24.10.2008 - в сумме 5500 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 2903-1 от 29.03.2013); по договору N МП/РСМ-0908 от 08.09.2008 - в сумме 1 700 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 2903-1 от 29.03.2013); по договору N МП/РСМ-1008 от 16.10.2008 - в сумме 1 300 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 2903-1 от 29.03.2013); по договору N МП/РСМ-271108 от 27.11.2008 - в сумме 1 800 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 2903-1 от 29.03.2013); по договору N МП/РСМ-290908 от 29.09.2008 - в сумме 1 600 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 2903-1 от 29.03.2013); по договору N ОАОРАПТ/РСМ-0212-1 от 28.02.2012 - в сумме 9 660 000 руб. (соглашение о прощении долга N 2903-2 от 29.03.2013); по договору N ОАОРАПТ/РСМ-0212-1 от 09.02.2012 - в сумме 8500 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N2903-3 от 29.03.2013); по договору N ОАОРАПТ/РСМ-0312-1 от 20.03.2012 - в сумме 6 750 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 2903-4 от 29.03.2013); по договору N ОАОРАПТ/РСМ- 0312-1 от 20.03.2012 - в сумме 2 000 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 30/09-3 от 30.09.2013); по договору N ТДРС/РСМ-0613-1 от 01.07.2013 - в сумме 119 000 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 30/09/4 от 30.09.2013); по договору б/н от 25.10.2010 - в сумме 64 650 027,39 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 30/09/4 от 30.09.2013); по договору N ОАОРАПТ/РСМ-0412-1 от 20.04.2012 - в сумме 10 347 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 30/09-5 от 30.09.2013); по договору N 983 от 07.11.2013 в сумме 88 700 000 руб. (соглашение о частичном прощении долга N 31/12/РСМ от 31.12.2013).

Аналогично 2012 году общество не включило в состав внереализационных доходов кредиторскую задолженность в виде процентов по прощенным займам за 2013 год.

В ходе проверки налоговым органом в адрес общества направлено требование N 071-39/2670 от 09.11.2015 о предоставлении информации о кредиторской задолженности в виде процентов по прощенным займам.

Всего сумма кредиторской задолженности проверяемого налогоплательщика в виде процентов по прощенным займам за 2013 год составила 4 226 643,8 руб., в том числе по следующим займам, списываемым путем прощения долга: договор N ТДРС/РСМ-0613-1 от 01.07.2013 в сумме 1 796 450,86 руб., соглашение о прощении долга N30/09/4 от 30.09.2013; договор N ТДРС/РСМ-0212-1 от 09.02.2012 в сумме 201 836,22 руб., соглашение о прощении долга N2903-2 от 29.03.2013; договор N 983 от 07.11.2013, в сумме 1 182 022,33 руб., соглашение о прощении долга N31/12/РСМ от 31.12.2013; договор б/н от 25.10.2010 в сумме 1 046 334,39 руб., соглашение о прощении долга N30/09/4 от 30.09.2013.

Согласно данным сводного налогового регистра по видам деятельности доходов и расходов проверяемого налогоплательщика сумма процентов, приходящихся на иной вид деятельности, за 2013 год составила 42,328%.

Следовательно, сумма кредиторской задолженности, подлежащая включению в состав внереализационных доходов по иным видам деятельности, составляет 1 789 054 руб. (4 226 643,8 руб. х 42,328 % : 100 %).

Учитывая вышеизложенное, обществом необоснованно занижены внереализационные доходы за 2013 год на сумму 1 789 054 рублей, в результате чего остаток не перенесенного убытка на конец налогового периода (31.12.2013) обществом завышен на 1 789 054 рублей.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод о завышении ООО "Русская свинина, Миллерово" остатка не перенесенного убытка на конец налогового периода (на 31.12.2013) в сумме 12 850 538 рублей, в том числе за 2012 год - на 11 061 484 руб., за 2013 год - на 1 789 054 руб.

Основанием для привлечения общества к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 009 388 рублей 40 копеек послужили следующие обстоятельства.

Согласно пункту 3 статьи 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

Согласно пункту 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

При проверке полноты и своевременности перечисления удержанных сумм налога на доходы физических лиц установлены случаи несвоевременного перечисления налоговым агентом ООО "Русская свинина Миллерово" в проверяемом периоде удержанных сумм налога на доходы физических лиц, что является нарушением положений пункта 3 статьи 24, пункта 6 статьи 226 НК РФ.

Инспекцией установлено, что налоговым агентом ООО "Русская свинина Миллерово" допущено несвоевременное и неполное перечисление налога на доходы физических лиц: ОКТМО 60632101 - в сумме 1 662 713 руб.; ОКТМО 60632420 - в сумме 3 384 229 руб.

За данное нарушение общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 20% от суммы налога, подлежащей удержанию и (или) перечислению, - 1 009 388,40 рублей.

В судебном заседании представитель общества пояснил, что по существу факт правонарушения не оспаривается; представлено ходатайство о снижении штрафа на основании статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации (т. 11 л.д. 108-109).

В соответствии с п.5 ст.101 Налогового кодекса РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, в том числе, выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

ООО "Русская свинина Миллерово", указывая в возражениях на акт проверки на возможность снижения штрафа, оснований, подтверждающих наличие смягчающих обстоятельств, не представило, на что указано в решении (т. 2 л.д. 70).

Основываясь на нормах права, установленных ст.112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации к ООО "Русская свинина, Миллерово" не могут быть применены смягчающие обстоятельства, в виду того что, налогоплательщиком систематически не перечисляется НДФЛ в срок, установленный нормами Налогового кодекса РФ в следующих периодах: 2012 год: январь, февраль, май, август, сентябрь, октябрь, декабрь; 2013 год: январь, март, апрель, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь.

На конец проверяемого периода (31.12.2013) задолженность по расчетам с бюджетом по НДФЛ составила в сумме 3 274 874 рублей.

За период 2014 год налогоплательщиком также допускалось несвоевременное перечисление сумм НДФЛ с сумм выплаченной заработной платы работникам. Так, согласно карточке расчетов с бюджетом (КРСБ) за апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2014 г. перечисления произведены 27.02.2015 с назначением платежа "НДФЛ за 2, 3 квартал 2014 года"; за октябрь, ноябрь декабрь 2014 года перечисления произведены 25.03.2015 с назначением платежа "НДФЛ за 4 квартал 2014 года"; 27.03.2015 произведено перечисление денежных средств с назначением платежа "за 2014 год"; за январь 2015 года перечисление произведено 25.03.2015.

Заявитель поясняет, что в 2012-2013 г. денежных средств не хватало, поскольку на основании решения суда взыскано 15 588 047 рублей.

Вместе с тем определение Арбитражного суда Ростовской области от 04.10.2011 по делу N А53-16648/2011 отказано ООО СМП "Промстрой" во введении наблюдения в отношении ООО "Русская свинина, Миллерово", так как на момент судебного разбирательства задолженность перед заявителем отсутствовала. Сумма задолженности перед ООО СМП "Промстрой" в размере 15 588 047 рублей погашена обществом в 2011 году.

Определением Арбитражного суда от 13.04.2012 по делу А53-5447/2012 ООО "Волжская подрядная компания" отказано во введении наблюдения в отношении ООО "Русская свинина, Миллерово", так как на момент судебного разбирательства задолженность ООО "Русская свинина, Миллерово" перед ООО "Волжская подрядная компания" отсутствовала.

Допущение обществом несвоевременного перечисления НДФЛ за 2012-2013 г. в целях предотвращения остановки работы предприятия не является смягчающим обстоятельством, а свидетельствует о намеренном неисполнении обществом налоговой обязанности.

Оценив обстоятельства дела, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что начисленный оспариваемым решением штраф соответствует тяжести совершенного деяния, не подлежит снижению в порядке статьи 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации. Общество документально наличие смягчающий ответственность обстоятельств не подтвердило.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решения налогового органа в оспариваемой части и отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

На основании ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины суд первой инстанции правильно возложил на заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Фактически указанные доводы повторяют доводы, заявленные в суде первой инстанции, которым дана надлежащая правовая оценка.

При этом оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Поскольку при принятии апелляционной жалобы к производству подателю апелляционной жалобы было предложено представить подлинные документы, подтверждающие факт уплаты государственной пошлины, однако данное требование исполнено не было, в доход федерального бюджета надлежит взыскать 1500 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2017 по делу N А53-25951/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Русская Свинина, Миллерово" в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 1500 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Д.В. Емельянов
Н.В. Шимбарева

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.