Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2017 г. N 09АП-23671/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 сентября 2017 г. N Ф05-13697/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

14 июня 2017 г.

Дело N А40-151923/16

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "МТТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2017 по делу N А40-151923/16

по иску ОАО "МТТ" (ИНН 7705017253, ОГРН 10277390066261)

к ЗАО "Эрикссон Корпорация АО" (ИНН 7731140006, ОГРН 1027700054590)

о взыскании 6 348 707,03 руб.

при участии:

от истца: Фролова В.А. по доверенности от 17.05.2017, Ядрова Ю.В. по доверенности от 08.06.2016,

от ответчика: Истомин А.С. по доверенности от 26.01.2017, Истомина М.С. по доверенности от 26.01.2017, Семенова Т.А. по доверенности от 26.01.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

ОАО "МТТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Эрикссон Корпорация АО" о взыскании 6 348 707,03 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2017 требования о взыскании неустойки в размере 1 130 802,34 руб., убытков в размере 1 130 802,34 руб. были оставлены без рассмотрения, в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. В обоснование решения суд указал, что в совокупности из представленных сторонами доказательств, экспертного заключения можно сделать вывод о том, что ответчиком был освоен аванс, работы ответчиком выполнялись.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Истец в судебное заседание явился, доводы жалобы поддержал.

Ответчик в судебное заседание явился, против удовлетворения жалобы возражал.

Протокольным определением отказано в удовлетворении ходатайства истца об отложении судебного заседания в связи с отсутствием оснований, отзыв на апелляционную жалобу был направлен истцу по почте, заблаговременно до начала судебного заседания представлен в материалы дела.

Протокольным определением отказано в удовлетворении ходатайства истца о приобщении дополнительных доказательств в связи с отсутствием невозможности предоставления доказательств в суд первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор N СС ECR 13:00071 Uri от 11.12.2013 г. (далее - договор 1), согласно которому ответчик обязался выполнить работы по модернизации и обновлению программного обеспечения, и после завершения приемочных испытаний передать результат работ заказчику, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их и оплатить согласованную в договоре цену.

Объем работ и цена утверждены сторонами в приложении N 1 к договору. В указанном приложении указано, что подрядчик обязывается выполнить работы по модернизации и обновлению программного обеспечения устройства сопряжения интерфейсов СОРМ (система оперативно-розыскных мероприятий) для обеспечения выполнения требований Приказа Минкомсвязи РФ N 174 от 11.07.2011 г. и интеграции с существующей сетью коммутации (MSS, MGW, HLR).

Цена договора установлена в размере 73 325,20 долларов США (п.3.1 договора).

Согласно п.3.2 договора 40% цены работ выплачиваются истцом в течение 10 календарных дней с даты получения оригинала счета; 60% цены работ уплачиваются в течение 10 календарных дней с даты подписания акта сдачи-приемки работ.

Пунктом 3.4 договора установлено, что платежи должны осуществляться в рублях по курсу доллара США, установленному ЦБ РФ на дату осуществления платежа на расчетный счет подрядчика, указанный в ст. 16.

23.12.2013 г. истец перечислил ответчику 40% цены договора в размере 967 300,17 руб., что соответствует 29 330,08 долларов США по курсу ЦБ РФ.

Сроки проведения работ утверждены в приложении N 4 "График работ к договору", согласно которому срок исполнения работ с момента перечисления авансового платежа составляет 10 рабочих дней.

14-15 января 2014 г. стороны провели приемочные тесты, которые выявили 16 замечаний в результатах выполненных подрядчиком работ, зафиксированных в протоколе тестирования технических средств ОРМ на G-MSC сети mvno ОАО "МТТ", который был направлен заказчиком подрядчику. Указанные замечания ответчиком устранены не были.

31.03.2014 г. была проведена проверка устранения замечаний, зафиксированных во время тестирования в период с 14 по 15 января 2014 г., однако указанные 16 замечаний по-прежнему имели место.

04.06.2014 г. ответчик направил истцу коммерческое предложение N ECR/KR-14:070 на доработку устройств сопряжения интерфейсов СОРМ в рамках существующего договора, предложил оформить дополнительное соглашение к договору.

Письмом N 000-002/019-3375 от 22.07.2014 г. истец уведомил ответчика о необходимости устранения замечаний по выполненным работам и определения конечного срока выполнения работ.

Ответчик в письме N ECR/KR-14:084 от 28.07.2014 г. проинформировал истца о текущем статусе работ по договору, признав ряд замечаний по ним, пояснил, что устранение замечаний потребует доработок устройств сопряжения интерфейсов СОРМ, сослался на то, что необходимость ряда доработок вызвана изменениями и дополнениями в нормативно-правовые акты; неоднозначной трактовкой требований законодательной базы принимающими органами, а также особенностями технической реализации сети mvno заказчика. Кроме этого, ответчик сообщил, что берет на себя обязательство и гарантирует устранение отмеченных замечаний в версии 12В иподтвердил свою готовность приступить к проектной части, как только будет согласована коммерческая часть. Кроме этого, ответчик сообщил, что сроки завершения комплекса работ составят 40 рабочих дней.

28.07.2014 г. ответчик направил истцу письмо N ECR/KR-14:083 - коммерческое предложение на доработки устройства сопряжения интерфейсов СОРМ.

07.08.2014 г. письмом N 000-002/019-3638 истец в ответ на коммерческое предложение ответчика предложил прислать проект нового договора и уведомил о том, что акт сдачи-приемки по договору 1 может быть подписан со стороны заказчика только после устранения замечаний согласно протоколу тестирования.

06.11.2014 г. истец и ответчик заключили договор N СС ECR 14:00042 Utu (далее - договор 2), по условиям которого ответчик обязался выполнить работы по модернизации и обновлению программного обеспечения "Устройство Сопряжения Интерфейсов СОРМ" и после завершения приемочных испытаний передать результат работ истцу, а истец - принять результат работ и оплатить согласованную в договоре цену.

Согласно п.3.1 договора общая цена договора составляет 160 480 долларов США.

Согласно п.3.2 договора истец осуществляет платеж в размере 40; от цены работ, что составляет 64 192 долларов США, и выплачивается в течение 10 календарных дней с даты получения заказчиком счета, который выставляется с даты получения заказчиком счета, который выставляется подрядчиком в течение 5 рабочих дней после подписания сторонами договора 2; 60% цены работ, указанных в п.3.1 договора 2, что составляет 96 288 долларов США, выплачиваются в течение 5 рабочих дней с даты получения заказчиком счета, который выставляется подрядчиком в течение 10 календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

Согласно п.3.4 договора 2 платежи осуществляются в российских рублях по курсу США, установленному ЦБ РФ на дату осуществления платежа на расчетный счет подрядчика, указанный в ст. 17 договора 2.

28.11.2014 г. истец произвел авансовый платеж по договору 2 в размере 3 059 576,88 руб., что соответствует 64 192 доллара США по курсу ЦБ РФ на дату платежа, что подтверждается платежным поручением N 11363 от 28.11.2014 г.

Сроки проведения работ изложены в приложении 3 к договору 2, датой окончания работ является 04.12.2014 г.

Истец пояснил, что результаты работ по договору 2 в установленный срок предъявлены ему не были, 02.02.2015 г. истец направил ответчику письмо N 000- 002/019-0398 с просьбой сообщить срок завершения работ по договору.

04.02.2015 г. состоялась рабочая встреча представителей истца и ответчика, в ходе которой обсуждались вопросы по доработке работ по обоим договорам, о чем составлен протокол рабочей встречи от 04.02.2015 г.

Согласно п.7.1 договора 2 стороны установили, что тестирование работ проводится по программе и методике испытаний, приведенной в приложении N 5 к договору 2.

24-25.03.2015 г. было проведено тестирование результатов работ с участием внешнего консультанта ФГУП "Центральный научно-исследовательский институт связи (ЦНИИС), который в соответствии с приказом Минсвязи России от 10.06.2003 N 77 является головным по научно-техническому сопровождению внедрения СРОРМ на сетях электросвязи России.

По результатам тестирования были выявлены 6 замечаний, что зафиксировано в протоколе тестирования от 24-25 марта 2015 г., а также подтверждено протоколом тестирования от 26.03.2015 г.

01.04.2015 г. истец обратился к ответчику с вопросом о сроке выполнения работ письмом N 000-002/019-1702.

03.04.2015 г. в своем письме ECR/KR-15:007 ответчик проинформировал истца о состоянии дел, о плане мероприятий по устранению замечаний.

В дальнейшем, стороны продолжали переписку относительно устранения недостатков результата работ, проводили рабочие встречи.

02.07.2015 г. ответчик направил истцу письмо N ECR/&TAMA-1535, в котором указал, что осталось 3 не устраненных замечаний по результатам работ, срок их устранения одного из них - октябрь 2015 г., срок устранения двух других - после внесения изменений в приказ Минсвязи РФ от 11.07.2011 N 174 "Об утверждении Правил применения оборудования систем коммутации, включая программное обеспечение, обеспечивающего выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Часть 1. Правила применения оборудования оконечно-транзитных узлов сетей подвижной радиотелефонной связи, включая программное обеспечение, обеспечивающее выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий".

В связи с длительным неисполнением подрядчиком обязательств, неоднократным не устранением недостатков результатов работ в разумные срок, заказчик уведомил подрядчика письмом N 002/002-4655 от 17.09.2015 г. о расторжении договоров 1 и 2 в одностороннем порядке.

Повторно заказчик уведомил подрядчика о расторжении договоров 1 и 2 и о возврате авансов в претензионном требовании от 20.10.2015 г.

09.03.2016 г. стороны провели рабочую встречу по урегулированию спора, что указано в протоколе рабочей встречи от 09.03.2016 г.

Неисполнение требований истца о возврате авансовых платежей в размере 4 026 877,05 руб. ответчиком явилось основанием для обращения истца в суд.

Кроме этого, истец в порядке ст. 330 ГК РФ и п.11.2 договора в связи с нарушением ответчиком срока выполнения работ начислил ответчику неустойку по двум договорам за период с 26.12.2013 г. по 20.09.2015 г. в размере 1 130 802,34 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 21.09.2015 г. по 11.07.2016 г. в размере 60 225,30 руб.

Кроме этого, истец полагает, что вследствие длительного неисполнения подрядчиком обязанностей по договорам 1 и 2 и длительной просрочки в возврате суммы авансов он понес реальный ущерб в результате резкого изменения курса доллара США, приведшего к резкому обесцениванию перечисленных сумм авансов в рублях, и требует возместить указанный ущерб путем перечисления разницы, что согласно расчету истца составило 1 130 802,34 руб.

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований по доводам, изложенным в отзыве, дополнению к отзыву, письменных пояснениях.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ техническая документация определяет объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования.

Как следует из материалов дела, заключенные между сторонами договоры не содержат утвержденного сторонами Технического задания, объем работ по договору 1 определен как разработка модернизации и обновления программного обеспечения устройства сопряжения интерфейсов СОРМ для обеспечения выполнения требований Приказа Минкомсвязи РФ N 174 от 11.07.2011 и интеграции с существующей сетью коммутации (МSS, MGW, НLR). Версия программного обеспечения определена в приложении N 3 к договору 1 как К.14.1. В указанном приложении обозначено, что работы включают в себя модернизацию одного устройства сопряжения интерфейсов СОРМ в соответствии с требованиями приказа Минкомсвязи РФ N 174 и интеграция его с одним центром коммутации МSС-8, одним НLR, одним медиа-шлюзом (М-МGw) и одним пультом управления конечного пользователя системой СОРМ (в случае доступности пульта на момент интеграции). Работы по данному договору выполнены, подписан технический протокол от 29.04.2014u/, в соответствии с которым работы приняты с замечаниями. Программное обеспечение по договору было загружено в согласованный сторонами срок.

В период 14-15.01.2014 г. и 31.03.2014 г. были проведены тестовые испытания, выявившие замечания, относящиеся, в том числе и к конфигурации сети МVNО. После данных испытаний стороны подписали технический протокол. Отсутствие даты в техническом протоколе не приводит к его недействительности. Также судом установлено, что полномочия на подписание со стороны истца следовали из обстановки.

25.09.2014 г. подрядчик передал заказчику акты выполненных работ от 19.09.2014 г., а также направил акты 06.11.2015 почтой. Заказчик подтвердил получение актов 06.11.2015 г.

Из переписки сторон следует, что стороны пришли к выводу о невозможности приведения сети МVNО в соответствии с требованиями приказа Минкомсвязи РФ N 174 в рамках договора 1.

Тем не менее, стороны пришли к соглашению о необходимости выполнения дополнительного объема работ и установки новой версии программного обеспечения с учетом выявленных технических особенностей сети, в связи с чем сторонами был заключен договор 2, который предусматривал установку нового программного обеспечения версии 12В.

В целях реализации проекта, 04.02.2015 была проведена трехсторонняя встреча между представителями ОАО "МТТ", ЗАО "Эрикссон Корпорация АО" и ФГУП ЦНИИС, по результатам которой было принято решение о проведении четырехсторонней встречи (УФСБ, ЦНИИС, МТТ, Эрикссон) для определения возможности принятия GMSC/R МТТ в эксплуатацию с текущими замечаниями, ответственными лицами за проведение такой встречи были указаны со стороны МТТ - В. Беляков, со стороны ЦНИИС - Гусев В.М. Срок выполнения данного решения установлен до 20.02.2015 г.

Именно на заказчика была возложена обязанность по проведению встречи с участием конечного пользователя для выявления возможности проведения приемо-сдаточных испытаний (ПСИ) с текущими замечаниями. Из указанного усматривается, что на дату проведения указанной рабочей встречи - на 04.02.2015 г. стороны полагали возможным вынесение имеющихся на тот момент времени замечаний на ПСИ с участием конечного пользователя, который и является лицом, уполномоченным давать оценку критичности замечаний. Однако такая встреча не была проведена. Протокол тестирования от 26.03.2015 установил наличие 6 оставшихся замечаний, 3 из которых были устранены в период с 12 по 15 мая 2015 года. Осталось 3 замечания, а именно: замечание 1: не обеспечивается контроль вызовов А->В*, где А-абонент МVNО МТТ, В* = абонент сети на контроле;

замечание 8: при вызове А*->В, где А и В (на контроле А* по МSISDN) абоненты МVO МТТ, в сообщениях N 1.1.-1.3 не передается 1МSI объекта контроля;

замечание 9: не обеспечивается контроль вызовов по 1МSI в случае А*->В, где А и В абонента МТТ.

О готовности коррекции и устранении замечания 1 подрядчик уведомил заказчика письмом от 22.09.2015 г., однако заказчик отказал подрядчику в доступе к своему оборудованию для установки данной коррекции письмом от 20.10.2015 г. N 002/002-5233. В этом же письме заказчик сослался на направление одностороннего отказа от договора письмом от 17.09.2015. Уведомление о расторжении было направлено 18.09.2016 г. письмом N 10914789210536.

Релевантность замечаний 8 и 9 оспаривается ответчиком, по его мнению, указанные замечания относятся к сети заказчика и могут быть устранены только посредством постановки объектов на контроль по идентификатору 1МSI в технических средствах ОРМ базового оператора сети МVNO - оператора ПАО "МТС".

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции была проведена независимая судебная техническая комиссионная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Подберезину Д.А. (ФГУП ЦНИИС), Иванову А.П. (ФГУП ЦНИИС), Варукину Е.П. (ФГУП НИИР). Эксперт Иванов А.П. заявил самоотвод, который был принят судом.

Согласно комиссионному экспертному заключению, технология работы сети МVNO - оператора позволяет реализовать требования Приказа Минкомсвязи РФ от 11.07.2011 г. N 174 при условии, что МVNO -оператор использует в совокупности со своим оборудованием оборудование сети базового оператора (хост-оператора).

На сети самого МVNO -оператора с использованием только его оборудования реализация требований Приказа Минкомсвязи РФ от 11.07.2011 N 174 в полном объеме невозможна.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе устного допроса в заседании 06.02.2017 эксперт Варукин Е.П. пояснил, что компания "МТТ" не использовала оборудование хост-оператора ПАО "МТС". Если бы она использовала его, то приказ N 174 был бы выполнен в полном объеме.

При ответе на вопрос "Позволяет ли версия программного обеспечения, модернизированная подрядчиком по состоянию 01.08.2016 осуществить её приемку в соответствии с требованиями Приказа Минкомсвязи РФ от 11.07.2011 N 174?" эксперты указали, что не могут сделать однозначного вывода.

Эксперт Варукин Е.П. в комиссионном заключении высказал особое мнение, где указал, что замечание 9, по его мнению, подлежит снятию, поскольку такое замечание противоречит п.5.6.5.1 Программы и методики испытаний, являющейся неотъемлемой частью договора N СС ЕСК 14:00042 Uru от 06.11.2014. Представленная Программа и методики испытаний СОРМ, которая является неотъемлемой частью договора N СС ЕСК 14:00042 Uru (Приложение 5), свидетельствует о том, что перед исполнителем не ставилась задача модернизировать ПО с целью выполнения всех требований предъявляемых в Приказе Минкомсвязи РФ от 11.07.2011 N 174.

Заключенные между сторонами договоры не содержат утвержденного сторонами технического задания, равно как отсутствуют согласованные сторонами и подписанные ЗАО "Эрикссон Корпорация АО" ЧТТ, которые были бы обязательны для сторон.

Единственный документ, на который опирались стороны - Методика тестирования не содержит таких требований.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27.08.2005 N 538 оператором связи совместно с конечным пользователем системы ОРМ должен быть разработан план мероприятий по внедрению технических средств ОРМ на сети MVNO.

Как пояснили эксперты в судебном заседании, данный план должен содержать в себе технические требования со стороны конечного пользователя, и данный документ должен был быть представлен подрядчику как техническое задание. Однако такой документ так и не был разработан и доведен до сведения подрядчика.

Представленные истцом письма УФСБ РФ от 22.11.2016 N 12/Т/1-2822 и от 31.0.2017 от N 12/Т/1-284 не могут быть бесспорно приняты во внимание судом в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих доводы истца о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств по спорным договорам.

Оспаривая законность устранения замечаний 8 и 9, письмом от 02.07.2015 г. ЕСК/ТА&МА-15035 ответчик предложил вынести указанные замечания на приемочные испытания (ПСИ), однако и после этого они так и не были проведены.

Также письмом от 03.04.2015 г. ЕСК/КК-15:007 подрядчик для устранения замечаний 8 и 9 запросил отдельное техническое задание, согласованное с ФГУП ЦНИИС и конечным пользователем (ФСБ РФ). Техническое задание не было подготовлено и согласовано заказчиком.

Эксперты при проведении комиссионной экспертизы по настоящему делу не смогли прийти к выводу о том, к чьей сфере ответственности относится устранение оставшихся замечаний. Вместе с тем, суд пришел к обоснованному выводу о том, что материалами дела подтверждается устранимость оставшихся замечаний при содействии заказчика. В частности из экспертного заключения следует, что ответчик работал над устранением замечания 1, а замечания 8 и 9 могут быть устранены при изменении условий договоров при согласовании соответствующих изменений с заказчиком и конечным пользователем.

Расторжение договора само по себе не является безусловным основанием для возврата выплаченных авансов заказчику.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В соответствии со ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Соответственно, правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения не применяются, когда сторона до расторжения договора предоставила другой стороне равноценное исполнение.

Статьей 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ заказчик может отказаться от оплаты работ, если недостатки являются существенными и неустранимыми или если они не были устранены в установленный заказчиком в разумный срок.

Согласно п. 12.3 договора 1 в случае досрочного расторжения договора оплате подлежат работы, фактически выполненные подрядчиком на момент расторжения договора, а также документально подтвержденные причиненные убытки.

В соответствии с п. 12.3 договора 2 в случае досрочного расторжения договора по инициативе заказчика оплате подлежат работы, фактически выполненные подрядчиком на момент расторжения договора, а также документально подтвержденные причиненные убытки.

В силу пункта 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В пункте 1 статьи 718 ГК РФ указано, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии со статьей 750 ГК РФ, если при исполнении контракта обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению.

Между тем, истец не представил доказательства, подтверждающие его действия по достижению результата работ со своей стороны, что не соответствует принципу соблюдения баланса интересов обеих сторон как участников гражданского оборота в рамках спорных договоров, в частности заказчиком не была организована встреча с участием конечного пользователя для вынесение имеющихся замечаний на ПСИ; не проводилось обсуждение возможности использования MNVO-оператором в совокупности со своим оборудованием оборудования сети базового оператора (хост-оператора) (к примеру оборудование хост-оператора ПАО "МТС"), соответствующего дополнительного соглашения или технического задания подготовлено и согласовано не было.

Со стороны истца не представлено доказательств того, что объем выполненных подрядчиком работ до расторжения договора не соответствует сумме авансов, что выполненные подрядчиком работы не могли быть предъявлены к государственной приемке и вводу в эксплуатацию, а также то, что результаты работ не могут быть использованы заказчиком. Наличие замечаний по результатам выполненных работ имеет место, однако это не может само по себе подтверждать факт некачественного исполнения работ подрядчиком, кроме этого, истцом не представлено бесспорных доказательств невозможности устранения имеющихся недостатков. Напротив, о возможности использования результатов выполненных подрядчиком работ указано и в экспертном заключении. Неисполнение договоров в полном объеме связано с отказом заказчика от договоров.

Как установлено судом первой инстанции, встречи представителей УФСБ, конечным потребителем результатов работ, и подрядчика с целью обсуждения возможности работы системы по модернизации и обновлению программного обеспечения, проведено не было, несмотря на просьбу об этом подрядчика. Приемочные испытания работ не были завершены.

При этом, суд принимает во внимание отсутствие Технического задания по выполнению работ, в результате чего экспертам невозможно было установить соответствие результатов работ условиям договора. Техническое задание могло быть составлено только после согласования с УФСБ, чего заказчиком сделано не было.

Ссылка истца на письма УФСБ о наличии обязательного положительного заключения ЦНИИС по результатам работ, без которых приемка работ невозможна, судом не принимается, поскольку наличие положительного заключения ЦНИИС является лишь рекомендацией, что подтверждают эксперты, договорами оно не предусмотрено.

Приемочных испытаний результатов работ с участием конечного пользователя проведено не было, притом, что ответчик постоянно выражал свою готовность в проведении тестирований, от выполнения работ не уклонялся.

Согласно п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Акт сдачи-приемки выполненных работ по договору 1 N 8036061396 от 19.09.2014 г. передан истцу 25.09.2014 г., мотивированного отказа от подписания акта подрядчику не поступало, в результате чего работы считаются принятыми заказчиком. Наличие в распоряжении ОАО "МТТ" оригинала Акта сдачи-приемки от 19.09.2014 ОАО "МТТ" подтверждает письмом от 16.02.2016 N 002/009-0812 (т. 3 л.д. 51-52).

Кроме этого, результат выполненных работ остался у заказчика и не может быть возвращен подрядчику, поскольку программное обеспечение разрабатывалось для заказчика с установкой на его оборудовании. Кроме этого, ответчик ссылался на договоры субподряда, заключенные им с целью выполнения части работ, представил платежные документы, подтверждающие несение им расходов в ходе выполнения договоров, согласно которым авансовые платежи им освоены в полном объеме.

Истец указывает, что не согласен с квалификацией отказа от Договоров в соответствии со ст. 717 ГК РФ, однако, не указывает доводов, по которым считает указанную квалификацию неверной, а также норму права, которая должна была быть применена судом, и которая предусматривает безусловный возврат авансов по Договорам, освобождая Заказчика от несения расходов по оплате фактически выполненных работ. Ссылка Истца на то, что расторжение Договоров было произведено на основании ст. 715 ГК РФ противоречит содержанию уведомления о расторжении Договоров от 17.09.2015. Вместе с тем, даже ст. 715 ГК РФ не связывает расторжение договора с необходимостью возврата всего полученного по сделке.

Доводы Истца о том, что мнение эксперта, изложенное в ходе допроса его судом, не должно быть принято во внимание из-за того, что заданные ему судом в ходе судебного заседания вопросы не повторяют вопросы, поставленные в заключении, являются несостоятельными, поскольку суд в силу ст. 55 АПК РФ обладает полномочиями по вызову эксперта, в том числе, для дачи пояснений по выполненной экспертизе, а задаваемые судом вопросы не должны дословно повторять предмет исследования.

Таким образом, позиция Истца не опровергает выводов суда первой инстанции, а сводится исключительно к несогласию с результатами экспертизы и допроса экспертов, оценкой установленных обстоятельств по делу, что не опровергает правильность выводов суда и не может быть положено в основу отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделаны правильные выводы о том, что не подлежат удовлетворению требования истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 026 877,05 руб., а также начисленных процентов по ст. 395 ГК РФ - 60 225,30 руб.

Требования о взыскании неустойки в размере 1 130 802,34 руб. и убытков в размере 1 130 802,34 руб. обоснованно оставлены без рассмотрения, поскольку истцом не представлено бесспорных доказательств, предъявления указанных требований в досудебном порядке ответчику в порядке п.2 ч.1 ст. 148 АПК РФ. В претензионных требованиях от 17.09.2015 и от 20.10.2015 истец просит возвратить перечисленный аванс (неосновательное обогащение) и выплатить проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неосновательного обогащения. Требования о взыскании неустойки и убытков в указанных претензионных требованиях отсутствуют.

Ссылка истца Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 судом не принимается, поскольку, в данном случае, в уведомлениях истец заявил о расторжении договора и возврата неосновательного обогащения, в иске неустойка заявлена на основании п. 11.2. договоров. Требования о взыскании убытков не указаны в п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2017 по делу N А40-151923/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова