Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2017 г. N 09АП-23524/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 9 октября 2017 г. N Ф05-12984/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 июня 2017 г.

Дело N А40-143216/16

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.М. Клеандрова

судей Р.Г. Нагаева, С.А. Назаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Ежовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

временного управляющего ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" Мелеховой И.А.

на определение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2016

по делу N А40-143216/16, вынесенное судьей Е.Н. Кондрат

о включении в реестр требований кредиторов ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" требования ОО "БАМ-Строй" в размере 32 465 491,18 рублей основного долга, 12 439 174,95 рублей гарантийного удержания - в третью очередь реестр требований кредиторов должника; 10 000 000 рублей - неустойка - в третью очередь реестра требований кредиторов отдельно, как подлежащие погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения"

(ОГРН 11126670013337, ИНН 6670376433)

при участии в судебном заседании:

от внешнего управляющего ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" - Рожин Д.И. дов. от 09.06.2017, Определение АС ГМ от 06.06.2017 по делу N А40-143216/16.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2016 принято к производству заявление ООО "Север-Энерго" о признании ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" (ИНН 6670376433, ОГРН 1126670013337), возбуждено производство по делу N А40-143216/16-70-172 "Б". Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2016 (с учетом определения об исправлении опечатки от 03.10.2016 г.) в отношении ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" (ИНН 6670376433, ОГРН 1126670013337) введена процедура наблюдения.

Временным управляющим ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" утверждена Мелехова Ирина Алексеевна, член НП "УрСО АУ", адрес для направления корреспонденции арбитражному управляющему: 620085, г. Екатеринбург, ул. Ляпустина, 6-45, ИНН 663603094030, рег. номер 11710.

В Арбитражный суд города Москвы 17.11.2016 поступило заявление ООО "БАМ-Строй" о включении задолженности в реестр требований кредиторов ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" (ИНН 6670376433, ОГРН 1126670013337).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2016 в реестр требований кредиторов ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" (ИНН 6670376433, ОГРН 1126670013337) включено требование ООО "БАМ-Строй" в размере 32 465 491,18 рублей - основной долг, 12 439 174,95 рублей - гарантийное удержание - в третью очередь реестра требований кредиторов должника, 10 000 000 рублей - неустойка - в третью очередь реестра требований кредиторов отдельно, как подлежащие погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди.

Не согласившись с указанным судебным актом, временный управляющий ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" Мелехова И.А. обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Свердловской области от 22.12.2016 в рамках дела N А40-143216/16 - отменить, в части включения суммы гарантийного удержания в размере 12 439 174,95 рублей в реестр требований кредиторов.

В жалобе заявитель указывает, что судом первой инстанции не учтено, что в решении суда по делу N А60-20099/2015 от 07.05.2016 при расчете суммы основного долга, подлежащего взысканию с ООО "СКМД" гарантийное удержание уже было учтено при расчете суммы основного долга.

Внешний управляющий должника поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле не заявлены возражения о пересмотре судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения в части включения в реестр требований кредиторов суммы гарантийного удержания в размере 12 439 174,95 рублей.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, находит оснований для отмены обжалуемого определения в оспариваемой части, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, в договорах строительного подряда п. 3.5 предусмотрено гарантийное удержание в размере 5% от стоимости СМР по договорам подряда (договор от 05.02.2013 N 1 на строительство дома N 2.8, договор от 26.04.2013 N2 на строительство дома N 4.14, договор от 26.04.2013 N 3 на строительство дома N4.15, договор от 26.04.2013 N 4 на строительство дома 4.16, договор от 10.06.2013 N 5 на строительство дома N 2.9, договор от 10.06.2013 N 6 на строительство дома N 2.10, договор от 15.08.2013 N 7 на строительство дома N 2.5, договор от 15.08.2013 N 8 на строительство дома N 2.1, договор от 15.08.2013 N N 9 на строительство дома N 2.2, договор от 15.08.2013 N 10 на строительство дома N 2.3, договор от 15.08.2013 N 11 на строительство дома N 2.4) со стороны должника в сумме 12 439 174,95 рублей, которое должно быть выплачено в течение 6 месяцев с момента получения разрешения на ввод объектов в эксплуатацию.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.05.2016 установлены следующие обстоятельства, пунктом 3.6 договоров стороны предусмотрели, что возврат гарантийного удержания производится в течение 6 месяцев после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Размер гарантийного удержания исходя из стоимости качественно выполненных работ составляет 12 439 174,95 рублей.

Объекты строительства в эксплуатацию не введены, в том числе, в связи с недостатками работ, выполненных истцом по первоначальному иску.

Срок оплаты гарантийного удержания не наступил.

В нарушение требований ст. 65 АПК РФ кредитором в материалы дела не представлено разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в связи с чем, определить возникла ли у должника обязанность по исполнению указанного обязательства, а равно его срок, суд первой инстанции, а равно апелляционной инстанции лишен.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела А60-20099/2015 судом установлено, что объекты строительства в эксплуатацию не введены, в том числе в связи с недостатками работ.

В рамках проведенной экспертизы было установлено, что объекты строительства в эксплуатацию были не введены, и были обнаружены существенный недостатки - строительство не обеспечено проектной (рабочей) документацией; - освидетельствования скрытых работ без подтверждения исполнительными схемами или рабочими чертежами с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам - недостаток существенный, явный, устранимый; Экспертом выявлены недостатки (дефекты) выполненных строительно-монтажных работ в части основания и фундаментов домов, стен и перегородок, перекрытий, мансардной крыши, оконных и дверных проемов, фасадов, пожарной безопасности и энергоэффективности.

Таким образом, оснований для включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" (ИНН 6670376433, ОГРН 1126670013337) требование ООО "БАМ-Строй" в размере 12 439 174,95 рублей - гарантийное удержание не имелось.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что определение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2016 в обжалуемой части подлежит отмене, во включении в реестр требований кредиторов ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" требования ООО "БАМ-Строй" в размере 12 439 174,95 рублей гарантийное удержание - следует отказать.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2016 года по делу N А40-143216/16 отменить в части включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" (ИНН 6670376433, ОГРН 1126670013337) требование ООО "БАМ-Строй" в размере 12 439 174, 95 рублей - гарантийное удержание.

Во включении в реестр требований кредиторов ООО "Строительная компания малоэтажного домостроения" требования ООО "БАМ-Строй" в размере 12 439 174,95 рублей гарантийное удержание - отказать.

В остальной части определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2016 года по делу N А40-143216/16 без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.М. Клеандров

Судьи

С.А. Назарова Р.Г. Нагаев