Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2017 г. N 13АП-5346/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 октября 2017 г. N Ф07-11078/17 настоящее постановление отменено

г. Санкт-Петербург

28 июня 2017 г.

Дело N А21-407/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колосовой Ж.В.

судей Горбик В.М., Полубехиной Н.С.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Волковой Е.В.

при участии:

от истца: представитель Буль Е.В. по доверенности от 27.03.2017

от ответчика: генеральный директор Пивоваров В.В. на основании приказа от 21.09.2015

от 3-го лица: генеральный директор Лаврентьев Н.В. на основании решения N 1 от 11.04.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5346/2017) общества с ограниченной ответственностью "АпартСтрой" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.01.2017 по делу N А21-407/2016 (судья Т.В.Пахомова), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "АпартСтрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Тихая гавань"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ЦентрЖилСервис"

о взыскании стоимости устранения недостатков,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АпартСтрой" (ОГРН:1133926040764, 238324, область Калининградская, район Гурьевский, поселок Невское, улица Индустриальная, Дом 19, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Тихая гавань" (ОГРН:1083925014601, 236039, область Калининградская, город Калининград, тупик Транспортный, дом 10, далее - ответчик) о взыскании 1 576 904 руб. 50 коп. стоимости устранения недостатков, допущенных ответчиком при выполнении работ по договору подряда N АС/п-2109 от 21.09.2014.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец уточнил исковые требования, просил взыскать 1 576 904 руб. 50 коп. убытков, причиненных истцу ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору подряда N АС/п-2109 от 21.09.2014.

Для участия в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЦентрЖилСервис".

Решением от 17.01.2017 суд отказал в удовлетворении исковых требований.

Истец не согласился с вынесенным решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой просил, решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению подателя апелляционной жалобы, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют материалам дела, кроме того судом нарушены нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылался на то, что суд не принял во внимание то обстоятельство, что претензия истца вручалась по фактическому адресу места нахождения ответчика, при этом в нарушении требований пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не указал мотивы, по которым суд не принял во внимание представленные доказательства о надлежащем вручении претензии ответчику.

Истец также указал, что претензия (требование) от 16.11.2015 вручена ответчику представителем истца Басинским Александром Арсеньевичем гражданину Варлакову В.И., однако суд это не признал в качестве надлежащего доказательства по уведомлению подрядчика об устранении недостатков, при этом на претензии имеется отметка о ее получении работником ответчика - Варлаковым В.И.

Кроме того, как полагает истец, полномочия Варлакова В.И. вытекали из обстановки, в которой он действовал, тем самым, претензия об устранении недостатков была вручена ответчику надлежащим образом, следовательно, как указал истец, порядок уведомления подрядчика об обнаружении в гарантийный период дефектов в выполненных работах истцом соблюден, тогда как самостоятельное устранение истцом последствий некачественно выполненных ответчиком работ в отсутствии ответа ответчика на претензию вызвано необходимостью принятия экстренных мер по ремонту кровли здания с жилыми помещениями, с целью предотвращения наступления более значительных негативных следствий, и также с учетом того, что в трехдневный срок, установленный пунктом 9.4 договора, после получения претензии ответчик не направил своего представителя для составления акта осмотра повреждений.

Кроме того, по мнению истца, судом не принято во внимание, что истцом заявлены требования о возмещении убытков, причиненных ему ответчиком, в виде реального ущерба в размере затрат, понесенных истцом при ликвидации последствий выполненных ответчиком некачественных работ, при этом обоснованность цены ремонтных работ, выполненных третьим лицом, ответчик не оспаривал, кроме того причинно-следственная связь между некачественно выполненными ответчиком работами и необходимостью выполнения ремонтных работ, выполненных ООО "ЦентрЖилСервис", отражена в акте освидетельствования кровли от 18.11.2016, в котором также указано на необходимость экстренного выполнения указанных работ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, поддержал заявление о фальсификации доказательств, а именно письма главы Администрации Муниципального образования "Светлогорский район" и акта осмотра кровли, заявил ходатайство о проведении экспертизы с целью установления срока давности изготовления данных документов, а также ответчик просил исключить из материалов дела претензию с отметкой о принятии подписанной Варламовым В.И.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N АС/п-2109 от 21.09.2014 (далее - договор), в соответствие с условиями которого, последний обязался выполнить своими силами и из материалов заказчика работы по устройству кровли на объекте заказчика: "Реконструкция нежилого кирпичного здания в апарт-отель с рестораном, кафе и торговыми помещениями на первом этаже по адресу: Калининградская область, г. Светлогорск, ул. Ленина, д. 9А." в соответствии с Проектом, Сметой (Приложение N 1), графиком производства работ (Приложение N 2), Спецификацией на материалы (Приложение N 3).

В обоснование исковых требований истец ссылался на то, что ответчик выполнял работы по договору по ремонту кровли, что подтверждается составленным двусторонним актом выполненных работ формы КС-2 N 1 от 06.11.2014 на сумму 582 840 руб. и справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 06.11.2014 на сумму 582 840 руб.

Кроме того, ответчиком были составлен в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ за период с 06.11.2014 по 05.02.2015 по форме КС-2 N 1 от 05.05.2015 на сумму 1 563 192 руб. и справка по форме КС-3 N 2 от 05.05.2015 на сумму 1 563 192 руб., а также акт о приемке выполненных работ за период с 06.02.2015 по 24.04.2015 по форме КС-2 N 2 от 24.04.2015 на сумму 243 274 руб. и справка по форме КС-3N 3 от 24.04.2015 на сумму 243 274 руб., которые не были подписаны истцом, поскольку, как указал истец, в ходе приемки работы были обнаружены существенные недостатки и отступления от Проекта, качество работ не соответствовало обычно предъявляемым требованиям и требованиям СНиП.

Вместе с тем, решением Арбитражного суда Калининградской области от 15.09.2015 по делу N А21-4317/2015 удовлетворены исковые требования ответчика и с истца была взыскана задолженность в размере 1 219 306 руб.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2015 решение суда Арбитражного суда Калининградской области от 15.09.2015 по делу N А21-4317/2015 оставлено без изменения.

Кроме того, в обоснование исковых требований истец указал, что 12.11.2015 было обнаружено, что на здании апарт-отеля, находящегося по адресу: Калининградская область, г. Светлогорск, ул. Ленина, д. 9А, края металлического фартука парапета, который укрывает парапет основной кровли и примыкающей к нему черепицы кровли над балконами по оси А; 3-8 оторвало от каркаса парапета и согнуло, вследствие чего сломалась черепица в местах крепления ее к каркасу кровли, при этом во многих местах крепления фартука к каркасу парапета произошел разрыв металла фартука, а в узлах крепления листов фартука между собой срезало заклепки.

В связи с чем, истец составил претензию от 16.11.2015 в адрес ООО "Тихая Гавань" и вручил ее главному инженеру Варламову В.И. с требованием незамедлительно приступить к устранению повреждений и выполнению работ в соответствии с нормами СНиП и проектной документации.

Поскольку подрядчик оставил претензию без ответа, 18.11.2015 комиссией в присутствии заказчика, представителей Администрации Светлогорского района и управляющей компании, был составлен акт обследования технического состояния кровли на объекте и по итогам обследования комиссия в указанном акте указала перечень необходимых мероприятий по устранению недостатков.

При этом, поскольку подрядчик не устранил в экстренном порядке выявленные недостатки в период гарантийного срока, 20.11.2015 истец (заказчик) и ООО "ЦентрЖилСервис" (подрядчик) заключили договор N АС/п-1011/15 на выполнение работ по ремонту кровли, стоимость работ по данному договору составила 1 576 904 руб. 50 коп., которая была на основании платежного поручения от 08.12.2015 N 2503 оплачена истцом ООО "ЦентрЖилСервис" в полном объеме.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд с настоящим иском.

Применив нормы гражданского и процессуального законодательства, исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции счел исковые требования необоснованными и отказал в удовлетворении исковых требований.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска, апелляционный суд полагает необходимым его отменить в связи со следующим.

Как установлено статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, в период гарантийного срока были выявлены недостатки, связанные с разрушением части кровли, ремонтом которой занимался именно ответчик на основании договора N АС/п-2109 от 21.09.2014, при этом работы были окончены с учетом актов формы КС-2 05.05.2015.

Факт наличия разрушения кровли подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, в том числе заявлением от 16.11.2015 Мосеенко Е.А., являющегося собственником помещения N 601 в Объекте /т.2 л.д.61/, заявлением от 15.11.2015 Юрченко С., являющегося собственником помещений N N 90,91,92 в Объекте /т.2 л.д.62/, а также актом обследования технического состояния кровли на объекте от 18.11.2015, составленным комиссией в присутствии заказчика, представителей Администрации Светлогорского района и управляющей компании, и письмом Администрации от 09.06.2017 исх. N 3138, согласно которому в единую дежурную диспетчерскую службу Светлогорского района поступали обращения 10 - 12 ноября 2015 собственников помещений названного выше дома в связи с протечками в апартаментах.

Оснований не доверять указанным доказательствам у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом, апелляционный суд, рассмотрев ходатайства ответчика о фальсификации доказательств - письма главы Администрации Муниципального образования "Светлогорский район" и акта осмотра кровли, об исключении из материалов дела доказательств и о назначении судебной экспертизы пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Вместе с тем, апелляционный суд полагает, что в рассматриваемом споре заключение экспертизы в связи с необходимостью устранения сомнений в отношении периода составления документов Администрацией является средством доказывания обстоятельств, не имеющих существенного значения для разрешения настоящего спора по существу, с учетом того, что в материалах дела имеется акт обследования технического состояния кровли от 18.11.2015, составленный как истцом и администрацией, так и сторонней организацией, заинтересованность которой в составлении текста указанного акта не доказана ответчиком, кроме того, о фальсификации данного акта ответчиком не было заявлено в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд отказывает в удовлетворении заявления о фальсификации, считает возможным рассмотреть спор исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом наличия письменных доказательств и юридически значимых обстоятельств.

При этом, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом положений статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доводов сторон, предмета иска, не усматривает оснований для исключения доказательств и удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, как следует из материалов дела, составленная истцом претензия от 16.11.2015 была направлена истцом почтой ценным письмом с описью по юридическому адресу ООО "Тихая Гавань", номер почтового идентификатора 23602387049736, при этом согласно данным с официального сайта "Почта России" 07.12.2015 корреспонденция возвращена в связи с истечением срока хранения.

Таким образом, ответчик уклонился от получения корреспонденции по юридическому адресу, что является его обязанностью.

Вместе с тем, 17.11.2015 представителю ООО "Тихая Гавань" главному инженеру Варламову В.И. была вручена претензия от 16.11.2015 с требованием незамедлительно приступить к устранению повреждений и выполнению работ в соответствии с нормами СНиП и проектной документации.

Материалами дела подтверждается, что Варламов В.И., получивший 17.11.2015 претензию от 16.11.2015 является главным инженером ответчика, что следует из списка лиц, привлеченных для работы на Объекте - апарт-отель по адресу: Калининградская область, гор. Светлогорск, ул. Ленина, дом 9а, от 30.09.2014.

При этом, апелляционный суд принимает во внимание, что указанный список подписан генеральным директором ООО "Тихая Гавань" Пивоваровым В.В. и скреплен круглой печатью Общества.

В материалах дела отсутствуют доказательства о том, что печать ООО "Тихая Гавань" была выведена из оборота, либо была украдена, либо утрачена. Заявлений о фальсификации настоящего доказательства в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не заявлял.

Тем самым, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что бесспорных относимых и допустимых доказательств того, что Варламов В.И. не является сотрудником ООО "Тихая Гавань", ответчиком в материалы дела не представлено, тогда как ссылка ответчика на то, что Вармалов В.И. имел психиатрическое заболевание и являлся инвалидом 2-й группы не имеет отношения к рассматриваемому спору, ввиду того, что наличие инвалидности 2-й группы не может влиять на невозможность его трудоспособности, в том числе и занимать должность главного инженера, как указано в Списке лиц, привлеченных для работы на Объекте - апарт-отель.

Кроме того, согласно представленному в суд апелляционной инстанции протоколу опроса от 15.11.2016, проведенного адвокатом Чеботаревым в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", претензия об устранении недостатков от 16.11.2015 была вручена представителем истца Басинским Александром Арсеньевичем главному инженеру ответчика Варлакову В.И., при этом как указано в протоколе опроса, руководитель ответчика, со слов главного инженера ответчика Варлакова В.И., на момент вручения претензии отсутствовал, находился за пределами Российской Федерации.

Тем самым, бесспорных доказательств, подтверждающих, что лицо, принявшее претензию не было уполномочено на её получение в качестве представителя ответчика, последним в материалы дела не представлено, при этом ответчиком не представлено и доказательств того, что осуществление таких юридически значимых действий, как получение претензии, не следовало из обстановки.

Тем самым, доводы ответчика в указанной части судом апелляционной инстанции отклоняются.

Согласно пункту 9.1 договора гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком по договору.

Как следует из пункта 9.2. договора подрядчик гарантирует достижение данным объектом строительства указанных в проектной документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока, указанного в пункте 9.3 и несет ответственность отступления от них.

Согласно пункту 9.3. договора гарантийные срок на выполненные работы и использованные материалы устанавливается 5 (пять) лет со дня подписания сторонами акта приемки и сдачи объекта в эксплуатацию.

Пунктом 9.4 договора установлено, что если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее, через три дня со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Таким образом, в договоре стороны предусмотрели, что подрядчик обязан направить своего представителя не позднее, через три дня со дня получения письменного извещения заказчика, при этом принимая во внимание экстренный случай и указание в претензии от 16.11.2015 предложение заказчика о незамедлительности устранения повреждений, апелляционный суд полагает, что составление акта 18.11.2015 в отсутствие представителя подрядчика является правомерным.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что порядок уведомления подрядчика об обнаружении в гарантийный период дефектов в выполненных работах истцом соблюден, при этом ответчик, позднее получив претензию об устранении недостатков, никаким образом на неё не ответил, своего представителя для составления акта не направил ни в течение трех дней с момента получения претензии, ни в иную дату.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Как следует из материалов дела, 18.11.2015 комиссией в присутствии заказчика, представителей Администрации Светлогорского района и управляющей компании, был составлен Акт обследования технического состояния кровли на объекте.

По итогам обследования комиссия в указанном акте установила перечень необходимых мероприятий по устранению недостатков, в том числе, факт попадания воды на стены и потолки помещений, расположенных на верхнем этаже Объекта.

При этом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в случае если ответчик обеспечил бы явку своего представителя в срок установленный договором, ничто не препятствовало составлению акта, фиксирующего дефекты, в его присутствии, и устранению дефектов силами самого ответчика, поскольку работы по их устранению на момент проведения осмотра не начались.

Однако ответчик не представил суду доказательств невозможности направления представителя ответчика на Объект с целью обследования недостатков, вызванных ветрами, а также доказательств итого, что сведения, указанные в акте являются недостоверными.

При этом, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что судебные акты по делу N А21-4317/2015 имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора, так как факт выполнения работ и выявленные в гарантийный период недостатки не являются взаимоисключающими.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, при которых ответчик может быть освобожден от ответственности в соответствии с пунктом 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3.4.8. ГОСТ Р22.0.03-95 определено, что к природным чрезвычайным ситуациям отнесен шквал - то есть резкое кратковременное усиление ветра до 20 - 30 м/с. и выше.

Как следует из материалов дела, ответчиком не представлено доказательств того, что имевшие место усиление ветра в период 10 - 12 ноября 2015 может быть отнесено к природным чрезвычайным ситуациям.

При этом, как следует из доводов ответчика, факт наличия повреждений кровли ответчиком не оспаривалось и не опровергнуто надлежащими доказательствами.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции ответчик как лицо, выполнявшее работы по договору, на котором в силу требований норм закона лежит бремя доказывания качественности выполненных им работ, о проведении судебной строительно-технической экспертизы для установления причин срыва кровли и необходимости проведения восстановительных работ в каком-либо объеме, в суде апелляционной инстанции не заявил.

Тем самым, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик как лицо, участвующее в деле, несет риск наступления последствий совершения или не совершения им процессуальных действий.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо бы получило при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания норм гражданского законодательства следует, что общими условиями деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда.

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности условий деликтной ответственности.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения в указанный срок недостатка в работе подрядчика и размер понесенных расходов. Подрядчик обязан возместить заказчику расходы на устранение недостатков, если не докажет, что они произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Поскольку недостатки выполненных работ выявлены в пределах гарантийного срока, бремя доказывания обстоятельств, исключающих ответственность подрядчика за обнаруженные дефекты, возлагается на ответчика.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается тот факт, что повреждение кровли находится в непосредственной причинной связи с некачественным ремонтом, выполненным ответчиком.

Доказательств обратного, в том числе и о надлежащим образом выполненных ответчиком работах в материалы дела ответчиком не представлено, напротив материалами дела подтверждается как факт наличия недостатков работ, так и то, что ответчик (подрядчик) уклонился от устранения выявленных недостатков в период гарантийного срока, в связи с чем, 20.11.2015 истец правомерно с учетом экстренной необходимости ликвидации разрушения кровли здания заключил с ООО "ЦентрЖилСервис" (подрядчик) договор N АС/п-1011/15 на выполнение работ по ремонту кровли.

Стоимость работ по данному договору составила 1 576 904 руб. 50 коп.

Материалами дела также подтверждается, что третьим лицом выполнены восстановительные работы по ремонту поврежденной кровли Объекта, что следует из акта формы КС-2 и соответствующей справки формы КС-3 от 03.12.2015, и указанная сумма, которая является для истца убытками в соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, на основании платежного поручения от 08.12.2015 N 2503 оплачена истцом ООО "ЦентрЖилСервис" в полном объеме.

При этом, ответчиком доказательств того, что сумма восстановительных работ является завышенной в материалы дела не представлено, как и не представлено и доказательств отсутствия его вины в причинении вреда, возникновения вреда вследствие непреодолимой силы или нарушения потребителем установленных правил пользования результатом работы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из того, что пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Однако, ответчик, оспаривая стоимость восстановительных работ, не воспользовался предоставленным ему правом и не заявлял в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении экспертизы с целью установления фактической стоимость восстановительных работ.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению, а названная сумма, которая была необходима для ремонтно-восстановительных работ кровли, подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

В силу статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции в силу пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает, что судебный акт подлежит отмене.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределены в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.01.2017 по делу N А21-407/2016 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Тихая гавань" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АпартСтрой" сумму убытков в размере 1 576 904 руб. 50 коп., сумму судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску в размере 28 769 руб., сумму судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ж.В. Колосова

Судьи

В.М. Горбик Н.С. Полубехина