Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2017 г. N 09АП-25699/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 ноября 2017 г. N Ф05-16674/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

03 июля 2017 г.

Дело N А40-234602/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" и АО "Строительное управление лесопаркового хозяйства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2017 по делу N А40-234602/16, принятое судьей Картавой О.Н.

по иску АО "Строительное управление лесопаркового хозяйства"

к ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы"

Третье лицо: Департамент природы пользования и охраны окружающей среды города Москвы

о признании недействительным решения

при участии:

от истца:	Вашкетова О.С., Милованов А.А. по доверенности от 20.01.2016, Фокин П.В. по протоколу от 31.03.2014;
от ответчика:	Сережин А.А. по доверенности от 22.06.2017, Петриченко О.И. по доверенности от 18.05.2017, Зубаков И.С. по доверенности от 16.01.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Строительное управление лесопаркового хозяйства" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГКУ г. Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 19.12.2014 г. N 0373200003114000156 48077, взыскании задолженности, договорной неустойки, убытков и штрафа в размере 3 774 363 руб. 29 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2017 исковые требования удовлетворены в части.

Не согласившись с вынесенным судом решением, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, изложил свою правовую позицию по делу, просил принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, изложил правовую позицию по делу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 272 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между АО "СУ Лесопаркового хозяйства" (далее - Истец) и ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" (далее - Ответчик) 19 декабря 2014 года на основании результатов осуществления закупок путем проведения электронного аукциона (протокол подведения итогов электронного аукциона 0373200003114000156 от 11.11.2014 г., реестровый номер закупки - 0373200003114000156) был заключен государственный контракт N 0373200003114000156 48077 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция, благоустройство и озеленение территории по адресу: г. Москва, СЗАО, район Щукино, сквер ул. Гамалеи (далее - Госконтракт).

В соответствии с условиями Госконтракта Ответчик поручил, а Истец принял обязательства выполнить работы в объеме и в соответствии с требованиями, установленными Технической документацией, Техническим заданием (Приложение 1) и сдать их результат в сроки, указанные в разделе 3 Контракта, а также в Графике производства работ.

Согласно п. 3.1. Госконтракта сроки выполнения работ определяются Графиком производства работ (Приложение 3 к Госконтракту).

В соответствии с п. 3.2. Госконтракта начало выполнения работ установлено с 01 января 2015 года: окончание работ: 1 этап - с 01.01.2015 г. по 01.06.2015 г.; 2 этап - 4 месяца с момента окончания 1 этапа; 3 этап - до 31.10.2016 г.

Пунктом 3.3. Госконтракта также предусмотрено право Исполнителя по согласованию с Заказчиком досрочно выполнить работы и сдать их результат.

В соответствии с п. 2.1. Госконтракта и Протоколом стоимости строительства (Приложение 2 к Госконтракту) общая стоимость всех работ с учетом результатов осуществленных закупок составляет 18 431 993,08 руб.

Пунктом 2.1.1. Госконтракта предусмотрена обязанность Ответчика выплатить Истцу аванс в размере 20 % от цены Госконтракта в течение 20 рабочих дней с момента выставления Истцом счета на оплату аванса, но не ранее включения сведений о Госконтракте в Реестр контрактов, т.е. 19.12.2014 г.

Обязательства Ответчика по выплате аванса исполнены не были.

В качестве обеспечения исполнения обязательств по Госконтракту Истцом в адрес Ответчика была предоставлена банковская гарантия от 20.11.2014 г. N 1-9/5182, выданная ЗАО "РУССТРОЙ-БАНК", со сроком действия до 31.12.2019 г.

Приказом ЦБ РФ от 18.12.2015 г. N ОД-3659 у ЗАО "РУССТРОЙБАНК" с 18.12.2015 г. была отозвана лицензия на осуществление банковских операций в связи с чем, Ответчик на основании п. 8.3. Госконтракта, письмом исх. N 12-24-625/16 от 08.04.2016 г. обратился в адрес Истца с требованием о предоставлении нового обеспечения исполнения обязательств по Госконтракту.

В результате рассмотрения обращения Ответчика, в предоставлении нового обеспечения исполнения обязательств по Госконтракту Истцом было отказано в связи с тем, что в силу ч. 1 ст. 378 Гражданского кодекса РФ отзыв лицензии у банка-гаранта на ведение банковской деятельности не является основанием прекращения действия выданной им банковской гарантии.

Письмом исх. N 12-24-1161/16 от 15.06.2016 г. Ответчик уведомил Истца об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта на основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 11.7.1.5. Госконтракта.

Уведомление об одностороннем отказе Ответчика от исполнения Госконтракта было получено Истцом 01.07.2016 г., о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении.

В силу ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 11.7.3. Госконтракта решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта вступает в силу и Госконтракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 11.7.4. Госконтракта заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта, если в течение 10 срока с даты надлежащего уведомления подрядчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта устранено нарушение условий Госконтракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Письмом исх. N 328 от 07.07.2016 г. (получено Ответчиком 08.07.2016 г.) Истец предоставил в адрес Ответчика банковскую гарантию N БГ-3946-280616-04 от 07.07.2016 г., выданную ООО КБ "ФИНТРАСТБАНК" в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств Истца по Госконтракту.

Истцом до вступления в силу решения Ответчика об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта было устранено нарушение, послужившее основанием для принятия указанного решения.

В соответствии с решением Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу N 2-19-9108/77-16 от 22.07.2016 г. в удовлетворении требований Ответчика о включении Истца в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) было отказано.

В период с 04.07.2015 г. по 04.07.2016 г., т.е. до момента незаконного одностороннего отказа Ответчика от исполнения Госконтракта, Истцом в строгом соответствии с проектной документацией с внесением записей в журнал работ по уходу за зелеными насаждениями и общий журнал производства работ были выполнены работы на общую сумму 2 098 365,09 руб.

Письмом исх. N 372 от 11.08.2016 г. в адрес Ответчика был направлен комплект отчетной и исполнительной документации для приемки и оплаты работ, выполненных Истцом до момента одностороннего отказа Ответчика от исполнения Госконтракта.

Направленная документация была получена Ответчиком 12.08.2016 г., что подтверждается штампом и подписью уполномоченного представителя Ответчика.

Пунктом 4.3. Госконтракта предусмотрено, что Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ не позднее 20 рабочих дней после получения от Исполнителя комплекта отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием и условиями Госконтракта.

Таким образом, срок для рассмотрения результатов и осуществления приемки выполненных работ на предмет соответствия их объема и качества требованиям Госконтракта истек 09.09.2016 г. (12.08.2016 г. + 20 рабочих дней).

В целях досудебного урегулирования спора в адрес ответчика были направлены претензии исх. N 12-24-1702 от 24.08.2016 г. и исх. N 12-24-1949/16 от 22.09.2016 г. (получено Истцом 27.09.2016 г.), которые ответчик оставил без удовлетворения.

По утверждению истца сумма штрафа, подлежащая взысканию с Ответчика за неоднократный отказ от приемки работ, составляет 368 639,86 руб. в соответствии с п. 7.2.2. Госконтракта, пени в размере 35 672,20 руб. на основании п. 7.2.1. Госконтракта.

Также, по мнению истца, с Ответчика подлежат взысканию, убытки, связанные с переоформлением банковской гарантии в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств по Госконтракту в размере 1 271 686,14 руб.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части, пришел к выводу о том, что ответчиком доказательств полной оплаты задолженности не представлено, следовательно, долг подлежит взысканию согласно ст. 309, 310, 702, 711 ГК РФ, ч. 3.1 ст.70 АПК РФ. Требование Истца о взыскании с Ответчика неустойки в размере 28 677,66 руб. и убытков связанных с оформлением банковской гарантии не подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе Контракт заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В качестве обеспечения исполнения обязательств по Контракту Исполнителем предоставлена банковская гарантия от 20.11.2014 N 70414 (далее - Гарантия) сроком действия до 31.12.2019, выданная Закрытым акционерным обществом "РУССКИЙ СТРОИТЕЛЬНЫЙ БАНК" (далее - Гарант).

Приказом Центрального Банка Российской Федерации от 18.12.2015 N ОД-3659 у Гаранта с 18.12.2015 отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2016 по делу N А40-252156/15-184-85 "б" Гарант признан несостоятельным (банкротом), и соответственно все требования кредиторов принимаются и удовлетворяются только в порядке, предусмотренным Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2012 N 6040/12, в гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда бенефициар полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых бенефициар себя обеспечивал, наступили. Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.

Таким образом, банковская гарантия, выданная Гарантом, в отношении которого возбуждена процедура банкротства, теряет для Ответчика имущественный интерес, так как Гарант не может исполнить свои обязанности, определенные п. 5 Гарантии и п. 2 ст. 375 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), и при предъявлении ему требования со всеми приложенными документами не сможет перечислить в пятидневный срок требуемую сумму.

Соответственно банковская гарантия, выданная Гарантом, прекращается невозможностью исполнения (перестает быть действительной) в соответствии с п. 1 ст. 416 ГК РФ и теряет свою обеспечительную функцию.

Согласно п. 8.3. Контракта в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по Контракту, Подрядчик обязуется в течение 10 рабочих дней с момента, когда соответствующее обеспечение исполнения Контракта перестало действовать, представить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения Контракта в соответствии с условиями Контракта и нормами Закон о контрактной системе.

При заключении Контракта Истец был ознакомлен с указанным пунктом Контракта, возражений не заявил.

Письмами от 08.04.2016 N 12-24-625/16 и от 19.04.2016 N 12-24-727/16 Ответчик направил в адрес Истца требования о предоставлении нового обеспечения обязательств по Контракту.

В нарушение положений ст.ст. 309,310 ГК РФ Истец письмом от 20.04.2016 N 225 отказал Ответчику в предоставлении нового обеспечения обязательств по Контракту.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно п. 11.7.1.5 Контракта основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта является неудовлетворение Исполнителем требования Заказчика в установленный срок предоставить новое обеспечение исполнения обязательств по Контракту взамен обеспечения, надлежащим образом не обеспечивающее исполнение Исполнителем своих обязательств по Контракту в соответствии с законодательством Российской Федерации и требованиями документации о закупках.

В виду отказа Истца выполнить требование Ответчика о предоставлении надлежащего обеспечения обязательств по Контракту, Ответчик письмом от 15.06.2016 N 12-24-1161/16 направил в адрес Истца уведомление об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Уведомление).

Учитывая вышеизложенное, решение Ответчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта принято в соответствии с положениями Закона о контрактной системе и Контракта.

Кроме того Истец, предоставляя с нарушением срока новое обеспечение исполнения обязательств по Контракту, своими конклюдентными действиями подтвердил правомерность требований Ответчика.

Довод Истца о том, что датой надлежащего извещения об одностороннем отказе является дата получения Истцом 01.07.2016 уведомления об одностороннем отказе посредством ФГУП Почта России противоречит положениям Закона о контрактной системе и условиям Контракта.

Согласно п. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 11.7.2 Контракта решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется подрядчику:

- по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу подрядчика, указанному в контракте;

- также телеграммой;

- либо посредством факсимильной связи;

- либо по адресу электронной почты;

- либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении подрядчику.

Выполнение заказчиком требований указанного пункта считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

16.06.2016 решение Ответчика об одностороннем отказе от Контракта размещено в единой информационной системе, направлено Истцу посредством ФГУП Почта России по юридическому, почтовому адресу, по электронному адресу, указанным в разделе 15 Контракта, а также 29.06.2016 передано нарочно через секретариат Истца.

Датой надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте (п. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе).

Учитывая императивное указание в Законе о контрактной системе о необходимости направления решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не менее чем двумя способами, уведомление направленное по электронной почте Истца указанной в Контракте имеет такую же юридическую силу, как и уведомление направленное посредством ФГУП Почта России.

Положения Закона о контрактной системе и Контракта не наделяют приоритетом какой - либо способ направления уведомления определенного п. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Датой надлежащего извещения Подрядчика об одностороннем отказе от Контракта для Заказчика является дата, когда Заказчик получил первое подтверждение о получении Подрядчиком уведомления (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2016 N 08АП-8642/16 по делу А70-1654/2016, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2016 N 09АП-34910/16 по делу А40-75594/16 (оставленное без изменений постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.01.2017)).

Таким образом, получение Подрядчиком 21.06.2016 решения Заказчика об одностороннем отказе от Контракта по электронной почте, указанной в Контракте, является датой надлежащего уведомления Подрядчика (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.04.2016 N ФОЗ-452/16 по делу N А04-4465/2015, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.10.2016 N Ф08-7891/16 по делу N А63-15284/2015, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.10.2015 N Ф04-25315/15 по делу N А45-2297/2015, Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2016 N 05АП-8962/16 по делу N А51-18955/2016).

Истец был извещен надлежащим образом 21.06.2016, что подтверждается извещением о доставке письма по электронной почте Подрядчика su-lesopark@yandex.ru, указанной в разделе 15 Контракта (том 3 лист 76-78 дела).

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе и п. 11.7.3 Контракта решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В виду того, что нарушение, послужившее основанием для принятия указанного решения, не устранено, Контракт является расторгнутым с 04.07.2016.

Истец был извещен о необходимости замены обеспечения исполнения обязательств по Контракту 08.04.2016, о своем намерении предоставить новую банковскую гарантию Истец Ответчика не уведомлял, надлежащую банковскую гарантию Истец представил только 07.07.2016, после вступления одностороннего отказа от исполнения Контракта в силу.

Довод Истца о том, что извещение от 21.06.2016 о доставке письма по электронной почте Подрядчика su-lesopark@yandex.ra не является датой надлежащего уведомления со ссылкой на п. 13.3 Контракта не может быть принят в виду следующего.

В силу ст. 431 ПС РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В обоснование своей позиции Истец ссылается на п. 13.3 Контракта, согласно которому все уведомления Сторон, связанные с исполнением Контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по адресу Стороны, указанному в разделе 15 Контракта.

Однако порядок изменения и расторжения Контракта определен разделом 11 Контракта и установлен Законом о контрактной системе.

Поскольку стороны согласовали порядок направления Ответчиком уведомления об одностороннем отказе от исполнения Контракта в п. 11.7.2 Контракта то в настоящем случае должен применяться именно указанный специальный пункт Контракта и положения Закона о контрактной системе, а не п. 13.3 Контракта относящийся к прочим условиям.

Согласно п. 1 ст. 421 ПС РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Учитывая тот факт, что порядок расторжения Контракта, определенный разделом 11 Контракта предписан ст. 95 Закона о контрактной системе, ссылка Истца на п. 13.3 Контракта не обоснована.

Пунктом 3.5 Технического задания (приложение 1 к Контракту) определено, что уходные работы за посаженными зелеными насаждениями производятся Подрядчиком в соответствии с Правилами создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы, утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП "Об утверждении Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" (далее - Правила озеленения).

Согласно разделу 4 Правил озеленения уходные работы включают в себя работы по внесению удобрений, поливу, рыхлению и мульчированию почвы, обрезки кроны, стрижки "живой" изгороди, лечению растений и защите от вредителей и болезней.

Апелляционный суд приходит пришел к выводу о том, что Истцом не доказан факт выполнения уходных работ на сумму 2 098 365,00 руб. который суд первой инстанции посчитал установленным, ввиду следующего.

Ответчиком не нарушены п. 4.3 и п. 13.3 Контракта, так как указанные пункты с даты расторжения Контракта в силу п. 2 ст. 453 ГК РФ прекратили свое действие.

Руководствуясь п. 13.3 Контракта, ответчик направил письмо от 24.08.2016 N 12-24-1702/16 с отказом от приемки и оплаты работ по адресу Истца указанному в разделе 15 Контракта с учетом дополнительных соглашений к Контракту посредством ФГУП "Почта России" и по электронной почте указанной в Контракте.

Факт получения указанного письма не оспаривается Истцом.

Согласно разъяснениям, изложенным в абз. 6 п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25, адресат юридически значимого сообщения, своевременно получивший и установивший его содержание, не вправе ссылаться на то, что сообщение было направлено по неверному адресу или в ненадлежащей форме (статья 10 ГК РФ).

Согласно п. 4.3 Контракта Заказчик в течение 20 (двадцати) рабочих дней после получения документов, указанных в п. 4.2. Контракта, производит приемку фактически выполненных работ, рассматривает и согласовывает представленные документы или направляет Подрядчику обоснованный отказ от приемки работ.

На момент расторжения Контракта у Ответчика отсутствовала информация о выполнении Истцом уходных работ в период действия Контракта.

В установленном разделом 4 Контракта порядке Истец не уведомлял Ответчика о факте выполнения работ, на осмотр и приемку выполненных работ Ответчик не вызывался, отчетная документация, предусмотренная Техническим заданием (Общий журнал по уходу за зелеными насаждениями), в адрес Ответчика не поступала.

В соответствии с п. 4 Правил озеленения все мероприятия по уходу за зелеными насаждениями должны заноситься в общий журнал работ по уходу за зелеными насаждениями (далее - Журнал уходных работ).

Согласно приложению 26 к Правилам озеленения Журнал уходных работ является основным первичным производственным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения работ по уходу за зелеными насаждениями.

Из материалов дела усматривается, что Ответчик передал Истцу надлежаще заверенный Журнал уходных работ для ведения его на объекте, что подтверждается печатью и подписью на задней части Журнала уходных работ.

Однако доказательства выполнения Истцом уходных работ и внесения сведений о них в Журнал уходных работ отсутствуют.

Указанный журнал Истцом при направлении требования об оплате работ представлен Ответчику не был.

Соответственно, Ответчик был лишен возможности предъявить свои претензии по объему и качеству работ.

Доводы Истца о том, что обязанность по освидетельствованию выполненных работ в силу п. 5.2 Правил озеленения лежала на Ответчике отклоняются апелляционный судом, так как указанный пункт относится к принятию работ по созданию зеленых насаждений, а спорные работы относятся к уходным работам и регулируются ст. 4 Правил озеленения.

Представленная Истцом в материалы дела копия Журнала уходных работ не является подтверждением выполнения Истцом уходных работ в период с 04.07.2015 по 04.07.2016.

Дата начала и окончания ведения Журнала уходных работ, представленного Истцом в дело, определена с 02.10.2015 по 31.10.2016 (том 2 стр. 62 дела).

Первая запись о проведенных работах сделана 09.10.2015.

В нарушение указаний ведения Журнала уходных работ, определенных приложением 26 к Правилам озеленения и указанного на 4 листе журнала (том 2 лист 64 дела), журнал не содержит следующих сведений.

титульный лист не содержит наименования подрядной организации;

список ответственных лиц, занятых на работах по уходу за зелеными насаждениями, не определен балансодержателем территории;

отсутствуют отметки балансодержателя о проверках выполнения уходных работ; Истец не представил доказательств того что лицо, заполнившее журнал, является ответственным за состояние зеленых насаждений.

Таким образом, журнал уходных работ не соответствующий Правилам озеленения не является достоверным и допустимым доказательством.

Также копия Общего журнала производства работ, представленная в материалы дела, не может являться доказательством выполнения уходных работ, так как относится к выполнению работ по посадке зеленых насаждений.

Таким образом, факт выполнения Истцом работ со ссылкой на представленный Истцом журнал работ по уходу за зелеными насаждениями и общий журнал производства работ документально не подтвержден.

Судом взыскана с Ответчика стоимость уходных работ, выполненных Истцом в течении года за период с 04.07.2015 по 04.07.2016 в размере 2 098 365,00 руб.

Однако, Истец не мог выполнить уходные работы за указанный период и на заявленную стоимость, исходя из следующего.

Согласно Графику производства работ (приложение 3 к Контракту) (том 1 стр. 142 дела) выполнение уходных работ и восстановление неприжившихся зеленых насаждений (3-й этап Контракта) производится до 31.10.2016.

Стороны подписали План график уходных работ на 2015-2016 год (далее - План график (том 2 стр.6 дела), согласно которому срок выполнения уходных работ установлен с Октября 2015 года по Октябрь 2016 года.

Также указанным Планом графиком определено наименование проводимых уходных работ и их количество в месяц.

Согласно Акту сдачи - приемки выполненных работ от 25.09.2015 N 1(том 3 стр. 15 дела) работы по посадке зеленых насаждений были завершены 25.09.2015 (соответственно Истец не мог начать уходные работы с 04.07.2015).

Ссылка суда на Акт обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований N 1406-381/2015 от 06.07.2015 не может быть принята, так как указанный акт не является документом, подтверждающим выполнение работ по посадке зеленых насаждений в полном объеме.

Указанный Акт составляется по результатам проверки соответствия выполняемых работ природоохранным нормам и не содержит информации о том, что Истец фактически приступил к выполнению уходных работ.

Контракт Ответчиком расторгнут 04.07.2016.

С даты расторжения Контракта обязанность по выполнению Истцом работ, предусмотренных Планом графиком с июля по октябрь 2016 года прекратилась, а у Ответчика прекратилась обязанность по приемке и оплате указанных работ, о чем Ответчик письмом от 28.06.2016 12-24-1253/16 уведомил Истца.

Согласно п. 13.1.1 Контракта истечение срока действия Контракта влечет прекращение обязательств по Контракту за исключением предусмотренных Контрактом гарантийных обязательств и обязательств Заказчика по оплате работ, выполненных в течение срока действия Контракта.

В нарушение ст. 65 АПК РФ Истец не представил суду доказательства фактического выполнения уходных работ, а также объем выполненных работ и их стоимость.

Неправомерен вывод о выполнении Истцом уходных работ в полном объеме со ссылкой на отсутствие в специальных бланках журнала уходных работ за зелеными насаждениями замечаний представителей инспекций Департамента природопользования и охраны окружающей среды, ОАТИ города Москвы, Роспотребнадзора, поскольку указанный журнал ведется Истцом и хранится также у него.

Кроме того, учитывая тот факт, что требования Истца основаны на оплате уходных работ в сумме 2 098 365,09 руб. указание суда о не предоставлении Ответчиком акта приживаемости зеленых насаждений не имеет отношения к делу.

Учитывая отсутствие доказательств выполнения Истцом уходных работ в период действия Контракта, а также наличие акта уполномоченного органа о невыполнении (ненадлежащем выполнении) уходных работ, отказ Ответчика от подписания одностороннего акта сдачи-приемки работ и оплаты выставленного счета является законным и обоснованным, а требование Истца о взыскании с Ответчика задолженности по оплате выполненных работ подлежит отклонению.

Согласно ч. 1 ст. 330 ПС РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в сумме неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В силу ч. 2 указанной статьи кредитор не вправе требовать неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Учитывая тот факт, что доказательства выполнения Истцом спорных работ на момент расторжения Контракта отсутствуют, и у Ответчика не возникло обязательство по оплате работ, требование Истца о взыскании с Ответчика договорной неустойки, предусмотренной п. 7.2.2.2 и п. 7.2.1 Контракта не подлежали удовлетворению.

Также согласно п. 66 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ПС РФ об ответственности за нарушение обязательств" по общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства.

Учитывая тот факт, что Контракт прекратил свое действие 04.07.2016, а также отсутствие обязанности Ответчика по оплате спорных работ в период действия Контракта, требование Истца о взыскании с Ответчика неустойки (штрафа, пени) не подлежало удовлетворению.

Отказ суда в удовлетворении требования Истца о взыскании штрафа на основании п. 7.2.2.2 Контракта в размере 368 639,86 руб. и неустойки на основании п. 7.2.1 Контракта в размере 35 672,20 руб. является законным и обоснованным. Судом также правомерно отказано в удовлетворении требования Истца о взыскании с Ответчика убытков, связанных с оформлением новой банковской гарантии.

При указанных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований в части.

Апелляционный суд считает необходимым отказать в удовлетворении исковых требований.

Принимая во внимание изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.03.2017 по делу N А40-234602/16 отменить.

Отказать АО "Строительное управление лесопаркового хозяйства" в удовлетворении требований в полном объеме.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин