Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2017 г. N 09АП-26227/17

г. Москва

10 июля 2017 г.

Дело N А40-227340/16

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Бекетовой И.В., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу АО "Промстройконтракт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2017 по делу N А40-227340/16,принятое судьей Поляковой А.Б. (шифр судьи 17-2066)

по заявлению АО "Промстройконтракт" (ОГРН 1037739024839, ИНН 7729329533, адрес: 119421, г.Москва, ул.Обручева, д.13Б)

к 1) УФАС России по г.Москве, 2) ФАС России

о признании незаконными и отмене решения от 26.09.2016, постановления от 27.04.2016 N 4-14.33-354/17-16.,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчиков:	1) не явился, извещен; 2) Кононова Н.В. по дов. N иа/80521/16 от 22.11.2016

УСТАНОВИЛ:

АО "Промстройконтракт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 27.04.2016 N 4-14.33-354/17-16 о привлечении к административной ответственности на основании ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ, а также решения ФАС России от 26.09.2016 по жалобе на указанное постановление, оставившее жалобу без удовлетворения.

Решением суда от 22.03.2017 в удовлетворении заявления АО "Промстройконтракт" отказано.

Заявитель, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, признать совершенное правонарушение малозначительным и освободить от ответственности.

Представитель ФАС России просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменные пояснения, приобщенные в порядке 81 АПК РФ к материалам дела.

Представители АО "Промстройконтракт" и УФАС России по г.Москве в судебное заседание не явились.

Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом установлено распространение заявителем в сети "Интернет" по адресу psk-holding.ru следующих сведений:

- Лучшая российская опалубка полностью отечественного производства с широчайшим номенклатурным рядом и лучшими комплектующими;

- Лидеры по бетоно-распределительной технике и оборудованию в РФ и странах Таможенного союза;

- Лидеры по механическим соединениям арматуры в РФ и странах таможенного союза;

- Лидеры по системам преднапряжения и геотехнике в РФ и странах Таможенного союза".

- "ГК "Промстройконтракт" N 1 в России по опалубке, N 1 в России по бетонно-распределительной технике, N 1 в России по механическим соединениям арматуры, N 1 в России по преднапряжению";

- Только выбирая аренду опалубки от ПСК, вы получаете профессиональную, давно зарекомендовавшую себя и универсальную систему с настоящей экономией!";

- "Радиусная балочно-ригельная опалубка PSK-Classik (ПСК-Классик) является полным аналогом европейской опалубочной системы Peri Vario";

- "Опалубка перекрытий на основе системы столов PSK-SET.

Универсальная, профессиональная опалубочная система. Является полным аналогом PD-8 (PERI) и служит для переноса вертикальных нагрузок с палубы...";

- "Часто встречаются ситуации, когда люди, согласившись на аренду опалубки Дока (Doka), Пери (PERI) или их аналогов, сталкиваются с ситуацией, что в итоге заплатили за всю аренду больше... чем платили бы при покупке новой опалубки у ПСК!".

АО "Промстройконтракт" 18.11.2015 выданы предписания N 199 и N 201 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, в которых обществу предписывалось прекратить распространение фотографий с изображением опалубки "Пери" по адресу psk-holding.ru.

Должностным лицом Московского УФАС России в отношении общества составлен протокол от 05.04.2016 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.33 Кодекса.

Зафиксированные в протоколе обстоятельства явились основанием для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 Кодекса.

Согласно части 1 статьи 2.1. Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое кодексом и законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.33 Кодекса предусмотрена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.33 КоАП РФ и частью 2 указанной статьи в виде административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Конкуренция это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции предусматривает запрет недобросовестной конкуренции и содержит открытый перечень действий (бездействия), свидетельствующих о недобросовестной конкуренции.

В пункте 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 Кодекса исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями Кодекса.

Из материалов дела следует, что поводом для составления в отношении общества протокола об административном правонарушении от 05.04.2016 N 13138 послужило решение антимонопольного органа от 04.11.2015.

Постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении вынесено Московским УФАС России 27.04.2016 (л.д.17-27,т.1). Таким образом, срок привлечения лица к административной ответственности соблюден. Штраф в размере 250 000 рублей соответствует вмененной санкции, назначен с учетом смягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Таким образом, отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих. В настоящем деле заявителем не представлены объективные обстоятельства, препятствующие соблюдению обществом требований антимонопольного законодательства. Следовательно, вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, административным органом установлена и доказана.

Доводы общества о малозначительности совершенного им правонарушения подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

По смыслу части 1 статьи 14.33 Кодекса рассматриваемое административное правонарушение посягает на добросовестную конкуренцию, на установленный нормативными правовыми актами порядок публичных общественных отношений, связанных с защитой конкуренции.

Оценка малозначительности деяния согласно статье 2.9 Кодекса должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Состав рассматриваемого административного правонарушения является формальным, названное правонарушение признается оконченным с момента совершения действий по недобросовестной конкуренции и не предполагает наступления каких-либо неблагоприятных материально-правовых последствий.

При этом, существенная угроза охраняемым общественным отношениям по указанному правонарушению заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

При этом, характер административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.33 Кодекса (недобросовестная конкуренция), степень общественной опасности для охраняемых государством интересов в области конкуренции, не позволяют сделать вывод о его малозначительности, поскольку существует объективная угроза основам рыночных экономических отношений, развитию конкурентной среды.

Объективная сторона совершенного заявителем правонарушения характеризуется многоэпизодностью действий, выразившихся в размещении на сайте в сети "Интернет" psk-holding.ru фотографий, содержащих изображение опалубки конкурента - ООО "Пери", а также необоснованных сведений, содержащих некорректное сравнение о превосходстве товара заявителя над товарами конкурентов. Целью размещения фотографий, сделанных ООО "Пери", на сайте заявителя в качестве иллюстрации своего товара обусловлено намерением АО "Промстройконтракт" использовать наработанную репутацию конкурента, а также его инструменты продвижения товара в собственных целях, без несения соответствующих издержек, что является попыткой получить необоснованные преимущества за счет конкурента, в связи с чем указанные обстоятельства не могут свидетельствовать о малозначительности правонарушения, поскольку в действиях заявителя присутствуют признаки намеренного введения потребителей в заблуждение относительно возможной причастности АО "Промстройконтракт" к опалубке, реализуемой конкурентом.

Более того, применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом административного органа, о необходимости использования которого общество при рассмотрении дела в Московском УФАС России не заявляло, в то время как оснований для самостоятельного применения соответствующих нормативных положений при вышеуказанных обстоятельствах не имелось.

Общество указывает на наличие смягчающих ответственность обстоятельств, которые не были учтены административным органом - исполнение выданных предписаний, признание обществом своей вины.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, перечислены в статье 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В пункте 2 Примечания к статье 14.31 КоАП указано, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Такими обстоятельствами согласно закону являются:

1) добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение;

2) добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении;

3) оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении;

5) предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения;

6) добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда;

7) добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

Указанный перечень при определении размера административного наказания за совершение правонарушения, предусмотренное ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит при привлечении лица к ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Таким образом, административным органом учтено смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. 7 ст. 4. 2 КоАП РФ - исполнение предписаний N 199 и N201.

Факт признания вины в качестве смягчающего обстоятельства, которое, как утверждает заявитель, не было учтено административным органом, документально заявителем не подтвержден. Заявитель не обращался в административный орган с заявлением о признании им своей вины.

Вопреки доводам заявителя административным органом учтено исполнение предписаний N 199 и N 201 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 04.11.2016, выданных по делу 1-14-1359/77-15, что отражено на странице 9 оспариваемого постановления.

При определении размера штрафа административный орган руководствовался п. 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, в котором предусмотрен специальный порядок определения размера штрафа при совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.33 КоАП РФ.

Так, в соответствии с указанным примечанием размер штрафа определяется следующим образом: при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения (примечание 4 ст. 14.31 КоАП РФ).

Санкцией п. 1 ст. 14.33 КоАП РФ предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Исходя из характера правонарушения, степени вины общества, финансового положения АО "Промстройконтракт", а также совокупности установленных в данном деле обстоятельств суд полагает, что административный штраф в размере 250 000 рублей является соразмерным совершенному правонарушению, не носит неоправданно карательный характер, не является чрезмерным ограничением свободы предпринимательской деятельности, в связи с чем не противоречит общеправовому принципу справедливости.

Следовательно, решение ФАС России по жалобе общества соответствует закону и не нарушает права заявителя.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2017 по делу N А40-227340/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий