Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2017 г. N 09АП-24572/17

14 июля 2017 г.

дело N А40-174007/2016

Резолютивная часть объявлена 10.07.2017 г.

В полном объеме изготовлено 13.07.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем Калюжным А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика (в лице конкурсного управляющего)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2017 г. (резолютивная часть от 27.02.2017 г.)

по делу N А40-174007/16,

принятое судьей Лихачевой О.В. (шифр судьи 141506)

по иску ОАО "ИЦ ЕЭС" (ОГРН 1037739359261)

к ООО "ЦентрСпецСтрой" (ОГРН 1117746696539)

о взыскании 77 381 160, 91 руб.,

и по встречному иску о взыскании 2 974 671,71 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Галахова А.Е. по доверенности от 09.01.2017 г.,

от ответчика: Фокеев А.А. по доверенности от 11.04.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ИЦ ЕЭС" (подрядчик) предъявило ООО "ЦентрСпецСтрой" (субподрядчик) иск о взыскании неосновательного обогащения в размере 28 000 000 руб.; процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 4 558 000 руб. за период с 30.01.2016 г. по 18.08.2016 г.; пени за нарушение сроков устранения замечаний в выполненных работах в размере 11 145 294,97 руб. за период с 02.04.2016 г. по 08.08.2016 г.; пени за нарушение сроков начала и завершения этапов выполнения работ по договору в размере 13 523 208,68 руб. за период с 16.02.2016 г. по 08.08.2016 г.; пени за нарушение срока выполнения всех работ по договору в размере 10 843 102,12 руб. за период с 02.05.2016 г. по 08.08.2016 г.; пени за расторжение договора в одностороннем порядке по инициативе истца в связи с ненадлежащем исполнением ответчиком своих обязательств в размере 5 476 314,02 руб.; действительной стоимости неиспользованных давальческих материалов в размере 3 835 241,12 руб.

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании с истца задолженности за выполненные работы, понесенные затраты и поставленные материалы в размере 2 974 671,71 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 27.02.2017 г., изготовленным в полном объеме 27.03.2017 г. (т. 6 л.д. 85-88), первоначальные исковые требования удовлетворены; встречный иск оставлен без рассмотрения.

На состоявшееся Решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 6 л.д. 98-101).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик поддержал требования и доводы жалобы, Истец возражал по ним.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Судом установлено, что между ОАО "ИЦ ЕЭС" (подрядчик) и ООО "ЦентрСпецСтрой" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 28.01.2016 г. N 001/16-002, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить свайные работы (далее - работы) по строительству объекта "Газотурбинная электростанция Восточно-Уренгойского лицензионного участка", расположенного по адресу: Тюменская область, ЯНАО, Пуровский район, Восточно-Уренгойский лицензионный участок (объект), в согласованные сторонами сроки и по цене в соответствии со Сводной таблицей стоимости работ и затрат (Приложение N 1), а подрядчик принять и оплатить результаты работ в порядке, сроки и на условиях, предусмотренных договором и приложениями к нему (пункт 1.1 договора).

Заказчик уплатил подрядчику аванс 28 000 000 руб.

В силу пункта 2.1 договора субподрядчик обязан выполнить работы в сроки, указанные в Графике производства работ (Приложение N 2), и сдать результат работ подрядчику. Субподрядчик приступает к выполнению обязательств по договору в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты передачи строительной площадки и рабочей документации.

Дата завершения работ по договору - 01 мая 2016 года (пункт 2.2 договора).

На основании пункта 5.1 договора цена договора является предельной и определяется Сводной таблицей стоимости работ и затрат (Приложение N 1) и согласованными с подрядчиком сметными расчетами. Цена договора составляет сумму не более 109 526 284,04 руб. Совокупная цена, согласованная сторонами в сметных расчетах, не может превышать предельную цену договора.

Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что расчеты между сторонами производятся в безналичной форме путем перечисления денежных средств на счет субподрядчика на основании выставленного счета.

Согласно пункту 14.5 договора, подрядчик вправе в любое время в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора путем направления уведомления в случае задержки субподрядчиком срока начала или окончания работ по договору более чем на 15 календарных дней, а также срока начала или окончания выполнения этапов работ более чем на 30 календарных дней. Договор считается расторгнутым по истечение 5 (пяти) календарных дней с даты получения уведомления об одностороннем отказе от договору субподрядчиком или когда такое уведомление должно быть получено субподрядчиком.

Согласно пункту 14.8 договора, в случае одностороннего отказа подрядчика от исполнения договора, а также при прекращении и расторжении договора по любым основаниям, включая прекращение договора исполнением (при превышении суммы перечисленного аванса над суммой фактически выполненных субподрядчиком работ) или получения соответствующего требования от подрядчика в порядке ст. 6.9 договора, субподрядчик обязуется в течение 10 (десять) календарных дней со дня получения соответствующего уведомления вернуть подрядчику сумму непогашенных авансовых платежей. В случае невозвращения авансовых платежей в установленный срок субподрядчик обязан уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 0,1% от суммы непогашенных авансовых платежей за каждый день просрочки исполнения обязательства. В случае расторжения договора по вине субподрядчика последний уплачивает проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 0,1% от суммы авансовых платежей, начиная со дня получения авансовых платежей до дня их возврата подрядчику.

В соответствии с пунктом 3.21 договора, в случае, если до завершения выполнения работ по договору подрядчик обнаружит некачественное выполнение работ и внесет соответствующую запись в общий журнал работ, либо направит субподрядчику письменное указание на устранение таких недостатков, либо иным образом (в актах проведения испытаний, актах осмотра и т.д.) зафиксирует такие недостатки, субподрядчик обязан в сроки, установленные подрядчиком, устранить такие замечания.

Согласно пункту 3.19 договора, субподрядчик обязан устранить выявленные инспектирующими организациями нарушения или отклонения не нарушая даты завершения соответствующего этапа работ.

На основании пункта 10.2 договора, субподрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает подрядчику по требованию последнего за нарушение сроков начала и завершения этапов выполнения работ, предусмотренных в Графике производства работ, пени в размере 0,1% от цены этапа работ, согласно Сводной таблице стоимости работ и затрат за каждый день просрочки. В случае расторжения договора в одностороннем порядке по инициативе подрядчика в связи с ненадлежащим исполнением субподрядчиком своих обязательств, с субподрядчика удерживается неустойка в размере 5% от цены договора.

В соответствии с пунктом 8.1 договора, передача материалов подрядчиком производится на объекте с оформлением накладной на отпуск материалов на сторону по форме N М-15.

В силу пункта 14.7 договора при расторжении договора обязательства сторон считаются прекращенными, за исключением гарантийных обязательств, относительно выполненных и принятых подрядчиком работ, а также обязательств субподрядчика по возврату неотработанного аванса, давальческих материалов, освобождения строительной площадки.

Во исполнение условий спорного договора истец перечислил ответчику аванс в размере 28 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 170 от 29.01.2016 г. (т. 1 л.д. 74), N 343 от 17.02.2016 г. (т. 1 л.д. 75), N 452 от 26.02.2016 г. (т. 1 л.д. 76), N 655 от 15.03.2016 г. (т. 1 л.д. 77), N 731 от 16.03.2016 г. (т. 1 л.д. 78), N 960 от 08.04.2016 г. (т. 1 л.д. 79), а также передал давальческие материалы на сумму 3 835 241,12 руб. по накладным от 26.02.2016 г., 29.02.2016 г., 09.03.2016 г., 13.03.2016 г., 16.03.2016 г., 07.04.2016 г. (т. 1 л.д. 96-101).

В нарушении условий договора ответчиком допущены просрочки в сроках окончания работ, а именно: забивка испытательных свай с засыпкой объекта "Машинный зал" на 109 дней; согласование результатов испытаний с проектным институтом объекта "Машинный зал" на 103 дня; забивка свай с засыпкой объекта "Машинный зал" на 47 дней; мобилизация на 93 дня; срок завершения всех работ на 46 дней.

Письмом N ИЦ/ПЗГД/662 от 29.03.2016 г. (т. 1 л.д. 89-91) подрядчик потребовал от субподрядчика устранить выявленные в ходе выполнения работ нарушения и недостатки в течение 3 (трех) дней, которые были обнаружены по Акту осмотра от 17.03.2016 г. (т. 1 л.д. 92-95), однако по состоянию на дату расторжения договора (08.08.2016 г.) замечания в полном объеме не устранены.

Истец в адрес Ответчика направил претензию N ИЦ/ПЗГД/1304 от 16.06.2016 г. (т. 1 л.д. 80-85), в которой отказался от исполнения договора в одностороннем порядке и потребовал вернуть сумму неотработанного аванса в размере 28 000 000 руб., уплатить пени в размере 29 127 482,60 руб., а также возвратить давальческие материалы.

Доказательств погашения задолженности и неустойки в добровольном порядке ответчик не представил.

В статье 1102 ГК РФ предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая указанные нормы закона и установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца неосновательное обогащение в размере 28 000 000 руб.; проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 4 558 000 руб.; пени за нарушение сроков устранения замечаний в выполненных работах в размере 11 145 294,97 руб.; пени за нарушение сроков начала и завершения этапов выполнения работ по договору в размере 13 523 208,68 руб.; пени за нарушение срока выполнения всех работ по договору в размере 10 843 102,12 руб.; пени за расторжение договора в одностороннем порядке по инициативе истца в связи с ненадлежащем исполнением ответчиком своих обязательств в размере 5 476 314,02 руб.; стоимости неиспользованных давальческих материалов в размере 3 835 241,12 руб. Расчет процентов и неустойки судом проверен и признан правильным.

Встречный иск обоснованно оставлен судом первой инстанции без рассмотрения в соответствии с п. 1 ст. 148 АПК РФ, ввиду несоблюдения ООО "ЦентрСпецСтрой" претензионного порядка.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ответчиком было заявлено ходатайство о снижении неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, которое необоснованно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения, отклоняется судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено устное ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, которое не было мотивировано, как не было оно мотивировано и в суде апелляционной инстанции, в т.ч. ответчик не указал, до какого размера он требует снизить неустойку по каждому из различных оснований ее начисления, и не обосновал необходимость снижения неустойки по каждому основанию.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Однако по настоящему делу Ответчик ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции таких доказательств не представил.

В т.ч. суд апелляционной инстанции, откладывая судебное заседание, предложил заявителю апелляционной жалобы представить расчет неустойки за просрочку выполненных работ, исходя из применения ставки неустойки к стоимости оставшихся по мнению подрядчика фактически невыполненными работ, однако такой расчет заявитель не представил.

Согласно пункту 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

В связи с этим, у суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований иначе оценить те обстоятельства, которые оценил суд первой инстанции, придя к выводу об отсутствии оснований для применения нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что суд первой инстанции основательно оставил без рассмотрения встречное исковое заявление, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку опровергается представленными в материалами дела доказательствами, подтверждающими несоблюдение истцом по встречному иску претензионного порядка урегулирования спора, на основании следующего.

02.02.2017 г. ООО "ЦентрСпецСтрой" обратилось в суд со встречным иском (т. 2 л.д. 147-148)

В соответствии с п. 9.1 договора, срок рассмотрения претензии составляет 30 дней с момента получения претензии.

ООО "ЦентрСпецСтрой" направило претензию в адрес ОАО "Инженерный центр ЕЭС" 17.01.2016 г. (т. 2 л.д. 149-152), т.е. не дожидаясь истечения 30 календарных дней со дня получения претензии ОАО "ИЦ ЕЭС".

При этом претензия по встречному иску была получена другой стороной только 23.01.2016 г.

Истец по встречному иску указывает, что на момент рассмотрения спора судом первой инстанции по существу 30-дневный срок, установленный для ответа на претензию, направленную в порядке досудебного урегулирования спора по встречному иску, истек, в связи с чес встречный иск подлежал принятию.

Данный довод судом апелляционной инстанции не принимается в силу того, что, как установлено судом апелляционной инстанции, непринятие судом первой инстанции встречного иска не привело к принятию неправильного решения.

Так, предмет, основание и цена первоначального иска таковы, что в круг обстоятельств, имеющих существенное значение для его рассмотрения, относятся все те обстоятельства, которые подлежали бы выяснению и по встречному иску.

Так, в первоначальном иске заявлено о взыскании неотработанного аванса в размере 100% уплаченного аванса в сумме 28 000 000 руб., а во встречном иске подрядчик заявил о взыскании стоимости части выполненной работы, включая возмещение затрат (материалов), в меньшей сумме, а именно: в размере 2 974 671,71 руб.

Следовательно, в круг доказывания по первоначальному иску входили обстоятельства, свидетельствующие о том, что вообще никакие работы по Договору подрядчиком не выполнены, что аванс не отработан подрядчиком полностью на 100%.

Соответственно, возражения подрядчика о том, что он выполнил часть работы стоимостью 2 974 671,71 руб., что он отработал аванс на 2 974 671,71 руб., подлежали проверке судом первой инстанции в рамках рассмотрения по существу первоначального иска, и данные возражения были проверены судом первой инстанции и признаны необоснованными.

В материалы дела подрядчиком не представлено никаких доказательств, которые бы свидетельствовали о наличии в натуре результата работы в какой-либо части.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2017 г. (резолютивная часть от 27.02.2017 г.) по делу N А40-174007/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Бодрова Е.В. Комаров А.А.