Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2017 г. N 06АП-3574/17

г. Хабаровск

17 июля 2017 г.

А37-2722/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.,

судей Гричановской Е.В., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Гучер и Т" (ОГРН 1024900959764): представитель не явился,

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии г. Магадана (ОГРН 1054900003025): представитель не явился,

от муниципального бюджетного учреждения "Служба технического контроля города Магадана" (ОГРН 1024900967365): представитель не явился,

от муниципального бюджетного учреждения города Магадана "Ритуал" (ОГРН 1094910002032): представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "Горгеопро" (ОГРН 1024900963163): представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии города Магадана

на решение от 10.05.2017

по делу N А37-2722/2016

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей Сторчак Н.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Гучер и Т"

к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии г. Магадана

третьи лица: муниципальное бюджетное учреждение г. Магадана "Ритуал", муниципальное бюджетное учреждение "Служба технического контроля г. Магадана", общество с ограниченной ответственностью "Горгеопро"

о взыскании 6 568 242,75 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гучер и Т" (далее - ООО "Гучер и Т", истец) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии г. Магадана (далее - Департамент, ответчик) о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 26.07.2016 N 55001600006 в сумме 6 568 242,75 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечены: муниципальное бюджетное учреждение г. Магадана "Ритуал" (далее - МБУ г. Магадана "Ритуал"), муниципальное бюджетное учреждение "Служба технического контроля г. Магадана" (далее - МБУ "Служба технического контроля г. Магадана"), общество с ограниченной ответственностью "Горгеопро" (далее - ООО "Горгеопро").

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 10.05.2017 с Департамента в пользу ООО "Гучер и Т" взыскан основной долг в сумме 5 394 104,50 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 10.05.2017 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. В обоснование жалобы указывает, что отказ Департамента в приемке и оплате работ по муниципальному контракту от 26.07.2016 N 55001600006 мотивирован несоответствием объемов и видов фактически выполненных подрядчиком работ и работ, указанных в акте приемки выполненных работ от 26.09.2016. Считает, что подрядчиком необоснованно увеличен объем работ.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Гучер и Т" просит оставить решение от 10.05.2017 без изменения, жалобу - без удовлетворения.

ООО "Гучер и Т" представлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Лица, участвующие в деле, извещались о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представители в суд не прибыли.

На основании статьи 156 АПК РФ с учетом разъяснений, приведенных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей участвующих в дел лиц.

Исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела между ООО "Гучер и Т" (подрядчик) и Департаментом (заказчик) заключен муниципальный контракт от 26.07.2016 N 55001600006, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства в период с 26.07.2016 по 26.09.2016 выполнить ремонтно-восстановительные работы после паводка на Магаданском городском кладбище, расположенном на 14 км Федеральной автодороги "Колыма" в соответствии с ведомостью объемов работ (приложение N 1 к контракту) (п. 1.1 контракта от 26.07.2016 N 55001600006).

Пунктом 1.2 контракта от 26.07.2016 N 55001600006 согласовано, что подрядчик обязуется выполнить и сдать выполненные работы в объеме и сроки, которые предусмотрены контрактом, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы по цене, в порядке и сроки, предусмотренные контрактом.

Согласно пункту 2.1 контракта от 26.07.2016 N 55001600006 цена работ составляет 6 568 242,75 руб. с учетом НДС.

Пунктом 2.7 контракта от 26.07.2016 N 55001600006 предусмотрено, что основанием для оплаты фактически выполненных работ является предоставление подрядчиком следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счёта и счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 7.1 контракта от 26.07.2016 N 55001600006 подрядчик должен письменно уведомить заказчика о готовности к сдаче результатов выполненных работ с указанием даты и времени приёмки работ.

Сдача-приемка полностью завершенных работ осуществляется приемочной комиссией, создаваемой заказчиком, с обязательным участием представителей заказчика и подрядчика (п. 7.2 контракта от 26.07.2016 N 55001600006).

Заказчик в течение 25 календарных дней со дня получения акта о приемке выполненных работ (КС-2) обязан направить подрядчику подписанный акт или письменный мотивированный отказ от приёмки работ (п. 7.3 контракта от 26.07.2016 N 55001600006).

Пунктом 4.1.4 контракта предусмотрена обязанность заказчика до подписания акта о приемке работ (КС-2) провести экспертизу для проверки представленных подрядчиком результатов работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям данного контракта.

Во исполнение условий контракта ООО "Гучер и Т" письмом от 16.09.2016 N 54, врученным ответчику 19.09.2016 известило заказчика об окончании работ, просило назначить дату и время приемки результата выполненных работ.

Письмом от 20.09.2016 г. N 1805 Департамент назначил приемку выполненных работ на 23.09.2016 в 11 часов 30 минут.

Как указывает ООО "Гучер и Т", 23.09.2016 в 11 часов 15 минут на объект прибыли заместитель руководителя Департамента Бендик А.А. и сопровождающие его лица, неизвестные истцу. Прибывшие не представили документов, подтверждающих свои полномочия, осмотрели объект и убыли для уточнения объемов выполненных работ. Никаких претензий по качеству и объемам выполненных работ не высказали. Названные обстоятельства зафиксированы представителями подрядчика в акте от 26.09.2016.

В соответствии с актом выполненных работ формы КС-2 от 26.09.2016 N 1, подписанным подрядчиком в одностороннем порядке, ООО "Гучер и Т" в период с 26.07.2016 по 26.09.2016 выполнило работы по муниципальному контракту от 26.07.2016 N 55001600006 на сумму 8 223 932,12 руб.

С сопроводительным письмом от 26.09.2016 N 61 ООО "Гучер и Т" направило Департаменту акт о приемке выполненных работ формы КС-2 на сумму 8 223 932,12 руб.

Департамент возвратил названный акт письмом от 07.10.2016 N 1934 со ссылкой на отсутствие исполнительной документации, актов скрытых работ.

ООО "Гучер и Т" с сопроводительным письмом от 07.10.2016 N 65 повторно направило в адрес заказчика акт о приемке выполненных работ формы КС-2 на сумму 8 223 932,12 руб., а также журнал учета выполненных работ. Письмо вручено Департаменту 07.10.2016.

Письмом от 17.10.2016 N 68 подрядчик вручил заказчику откорректированный по результатам встречи, состоявшейся 10.10.2016, акт о приемке выполненных работ формы КС-2 на сумму 5 394 104,50 руб., исполнительную геодезическую съемку объекта.

Заказчик направил указанный акт в МБУ "Служба технического контроля города Магадана", осуществляющему по просьбе ответчика строительный контроль за выполнением ООО "Гучер и Т" работ в рамках контракта от 26.07.2016 N 55001600006, для проверки.

Письмом от 21.10.2016 N 1158 МБУ "Служба технического контроля города Магадана" возвратило акт неподписанным с изложением замечаний по нему.

Письмом от 19.10.2016 N т/ф 685 заказчик сообщил подрядчику о назначении приемки выполненных работ на 21.10.2016 в 11 часов 00 минут, сообщив, что состав комиссии определен приказом Департамента от 26.09.2016 N 220 с изменениями от 18.10.2016 N 248.

Письмом от 28.10.2016 N 2114 Департамент возвратил ООО "Гучер и Т" акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 26.09.2016 без номера с отказом от его подписания в связи с непредставлением актов на скрытые работы, сертификатов качества исходных материалов и лабораторных заключений о качестве применённого материала дорожного покрытия, неполным выполнением объемов работ, некачественностью выполнения работ, непригодностью для нормального и безопасного функционирования комплекса работ по устройству дренажной канавы. В письме указано, что наличие перечисленных неустранимых недостатков препятствует использованию результата работ по их функциональному назначению, заказчик предложил устранить выявленные недостатки в срок до 30.11.2016. Обоснование отказа от подписания акта изложено на основании замечаний, содержащихся в письме от 21.10.2016 N 1158 МБУ "Служба технического контроля города Магадана".

ООО "Гучер и Т", не согласившись с выводами, изложенными в письме Департамента, направило в его адрес претензию от 31.10.2016 N 75 с требованием оплаты долга по контракту от 26.07.2016 N 55001600006.

В ответ на претензию Департамент письмом от 28.11.2016 N 2386 отказал в оплате выполненных подрядчиком работ, в связи с выполнение работ не в полном объеме, ненадлежащего качества.

Названные обстоятельства явились основанием для обращения ООО "Гучер и Т" в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что отношения сторон возникли из контракта на выполнение работ для муниципальных нужд, регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо от 24.01.2000 N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 6 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ по решению заказчика для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта может создаваться приемочная комиссия, которая состоит не менее чем из пяти человек.

Согласно пункту 7 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа. В случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе условия контракта от 26.07.2016 N 55001600006, письмо от 16.09.2016 N 54, письмо от 20.09.2016 N 1805, акт об осмотре комиссией заказчика объекта строительства от 26.09.2016, переписку сторон, суд первой инстанции установил, что комиссионная проверка результата выполненных работ проведена заказчиком с нарушением вышеприведенных норм права, а также условий контракта.

Так, представленный Департаментом акт от 23.09.2016 подписан в одностороннем порядке лицами, которые в нарушение пункта 7.2 контракта не назначались в приемочную комиссию в установленном порядке, комиссия по приемке оконченных работ по контракту (из работников Департамента) создана только 26.09.2016 (в количестве 3 членов комиссии), что подтверждается приказом от 26.09.2016 N 220. В указанный приказ внесены изменения приказом от 18.10.2016 N 248, в соответствии с которым в состав комиссии дополнительно были включены: директор МБУ г. Магадана "Ритуал", представитель Департамента САТЭК мэрии г. Магадана, представитель МБУ г. Магадана "Служба технического контроля города Магадана", представитель подрядчика, при этом с указанным приказом были ознакомлены только члены комиссии - работники Департамента.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 25.01.2017 истцу и ответчику предложено провести сверку объемов фактически выполненных работ и их качества, представить акт сверки в суд.

Во исполнение названного определения Департамент письмом от 13.02.2017 N 298 представил в материалы дела сведения об общей сумме по выполненным работам в размере 698 234,41 руб., при этом сведения о качестве выполненных работ в письме отсутствуют.

ООО "Гучер и Т" возражало относительно приведенной суммы.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

На основании пункта 3 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к её проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключённых в соответствии с настоящим Федеральным законом.

При изложенном, с учетом того, что объем фактически выполненных подрядчиком работ и их качество на основании статьи 82 АПК РФ подлежат доказыванию посредством экспертизы, стороны от совершения соответствующих процессуальных действий отказались, суд пришел к обоснованному выводу о разрешении спора, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований.

Допустимые доказательства, подтверждающие, что подрядчиком завышены объем выполненных работ, стоимость ответчиком не представлены в нарушение статьи 65 АПК РФ.

Доказательства, подтверждающие наличие недостатков в выполненных подрядчиком работах по контракту от 26.07.2016 N 55001600006, ухудшивших результат работы, делающие его непригодным для предусмотренного в контракте использования, либо являющиеся существенными и неустранимыми, Департаментом в материалы дела не представлены.

Как следует из письма ООО "Гучер и Т" от 17.10.2016 N 68, подрядчик признал справедливыми замечания, заявленные в ходе встречи 10.10.2016, и откорректировал акт о приемке выполненных работ формы КС-2 на сумму 5 394 104,50 руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о подтверждении истцом выполнения работ по контракту от 26.07.2016 N 55001600006 в сумме 5 394 104,50 руб., с учетом принятых подрядчиком замечаний заказчика, и к выводу об удовлетворении иска в указанной сумме.

Доводы жалобы относительно несоответствия объемов и видов фактически выполненных подрядчиком работ и работ, указанных в акте приемки выполненных работ от 26.09.2016, а также относительно завышения подрядчиком объемов работ, отклонены апелляционным судом, как не подтвержденные документально. От проведения судебной экспертизы заказчик отказался.

Доводы апелляционной жалобы ответчиком документально не подтверждены в нарушение статьи 65 АПК РФ, о назначении судебной экспертизы не заявлено, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иных выводов относительно фактических обстоятельств дела. Оснований для назначения экспертизы по инициативе суда в данном случае не имеется.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления негативных последствий в связи с несовершением процессуальных действий.

Дав повторную оценку приобщенным к материалам дела доказательствам, проверив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для ее удовлетворения. Нарушение судом норм материального права или норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в любом случае, не допущено.

От уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы заявитель освобожден на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 10.05.2017 по делу N А37-2722/2016 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

Е.В. Гричановская И.В. Иноземцев