Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2017 г. N 09АП-19695/17

г. Москва

17 июля 2017 г.

Дело N А40-226711/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова Сл.Л.,

судей:	Свиридова В.А., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Язмурадова А.А., помощником судьи Струковой В.В.,

рассматривает в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ПАО "Мурманская ТЭЦ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.03.2017 по делу N А40-226711/16, судьи Каменской О.В. (21-2099)

по заявлению ПАО "Мурманская ТЭЦ"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Шелко"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Бараускене И. Г., дов. N МТ-003/2017 от 01.01.2017 ;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мурманская ТЭЦ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России признании незаконным и отмене Решения ФАС России по делу N 223-ФЗ-574/16 от 13.10.2016 г., Предписания ФАС России по делу N 223-ФЗ-574/16 от 13.10.2016.

Решением суда от 13.03.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "Мурманская ТЭЦ" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика и третьего лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Шелко" от 06.10.2016 N б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "Мурманская ТЭЦ" при проведении открытого запроса предложений с предварительным отбором на право заключения договора на поставку мазута топочного М-100 (номер закупки 2120/1.4- 2305) (извещение N 31604086432) предложений.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 13.10.2016 по делу N 223-ФЗ-574/16, согласно которому жалоба ООО "Шелко" признана обоснованной, при этом в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 10 части 10, части 11 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон, Закон о закупках).

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, заявитель признан нарушившим часть 1 ст. 2, пунктов 9, 10 части 10, части 11 ст. 4 Закона N 223-ФЗ.

Вместе с тем, нарушение части 1 ст. 2, части 11 ст. 4 Закона N 223-ФЗ не отнесено к случаям, установленным частью 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

Так, в п. 1 решения, ФАС России указывает, что действия Заказчика, установившего неправомерные требование в качестве обязательных для участников Запроса предложений, противоречат требованиям части 1 ст.2 Закона о закупках.

Однако данные нарушения касаются вопросов требования к документации и не отнесены к случаям, указанным в части 10 статьи 3 Закона о закупках

Пунктом 2 решения ФАС России установил нарушения заявителем части 11 ст. 4 Закона N 223-ФЗ. Согласно положениям части 11 ст. 4 Закона N 223-ФЗ срок продления подачи заявок должен составлять не менее 15 календарных дней. Заказчик в Документации установил срок - 5 календарных дней, что, по мнению ответчика, является нарушением положений указанной статьи.

Вместе с тем, данное нарушение не касается вопроса неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения (п.1 ч.10 ст. 3 Закона), а касается неправомерного сокращения сроков подачи заявок участников на участие в закупке.

Также не относятся к действиям (бездействию) заказчика, предусмотренным ч.10 ст. 3 Закона, выявленные административным органом нарушения, касающиеся требований, изложенных в подпунктах "c", "i" пункта 4.5.2.1 Документации, а именно, выводов о неправомерном установлении требований об обязательном заверении печатью копий документов и обязательном наличии сертификатов качества на товар.

Вышеприведенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии полномочий у антимонопольного органа на рассмотрение соответствующих нарушений, в связи с чем решение ФАС России, которым в действиях заказчика были установлены данные нарушения, а также предписание ФАС России, обязывающее устранить эти нарушения, подлежат признанию недействительными.

Что касается нарушений пунктов 9, 10 части 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно пунктам 44.5.3-4.4.5.4 Документации Организатор размещает разъяснения положений Документации, если указанный запрос поступил к Организатору не позднее чем за 3 (три) дня до даты окончания подачи заявок, указанного в Извещении о проведении запроса предложений с предварительным отбором.

Сроки предоставления разъяснений начинаются с момента размещения Извещения и не позднее срока окончания подачи заявок на участие в предварительном отборе при условии соблюдения порядка направления запроса на разъяснения Участником в соответствии с требованием.

В данном случае в специальном законодательстве, а именно Законе о закупках, конкретизировано указание даты начала и даты окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке в документации.

Таким образом, в силу прямого требования Закона о закупках, Заявитель обязан указать в документации о проведении Запроса предложений дату начала и дату окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Согласно подпункту "h" пункта 4.5.2.1. Документации участник в составе заявки на участие в Запросе предложений должен представить копии действующих лицензий на виды деятельности, связанные с выполнением договора, вместе с приложениями, описывающими конкретные виды деятельности, на которые участник обладает лицензией (при необходимости наличия таких лицензий) или свидетельство о вступлении в саморегулируемую организацию с допуском к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

При этом Заказчиком в Документации не установлено на какие именно виды деятельности участнику необходимо представить лицензии, что не позволяет сформировать Документацию в полном соответствии с требованиями Документации.

Указанные нарушения относятся к случаям, предусмотренным части 10 статьи 3 Закона о закупках (п.1), при которых участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, и, соответственно, антимонопольный орган вправе установить соответствующие нарушения.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, суд апелляционной инстанций приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части путем изложения резолютивной части решения в новой редакции.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.03.2017 по делу N А40-226711/16 отменить в части, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Признать недействительным решение ФАС России по делу N 223-ФЗ-574/16 от 13.10.2016 в части выводов об установлении в документации о проведении запроса предложения требований, ограничивающих количество участников закупки как противоречащих п.2 ч.1 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", п.1.1.3 Положения о закупке и нарушающих требования ч.1 ст.2,ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ; в части выводов о неправомерном сокращении срока подачи заявок, как нарушающих ч. 11 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ; в части выводов о неправомерном установлении требований об обязательном заверении печатью копий документов и обязательном наличии сертификатов качества на товар.

Признать недействительным п.1 предписания ФАС России по делу N 223-ФЗ-574/16 от 13.10.2016 в части предписания не учитывать требования подпунктов "f" пункта 4.5.1.2, подпунктов "j", "g", "k", "m", "c", "i" пункта 4.5.2.1 Документации в соответствии с принятым решением N 223-ФЗ-574/16 от 13.10.2016.

В остальной части в удовлетворении требований ПАО "Мурманская ТЭЦ" отказать".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина В.А. Свиридов