Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2017 г. N 13АП-7518/17

г. Санкт-Петербург

14 июля 2017 г.

Дело N А56-70996/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Протас Н.И., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бурак К.Д.

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Конторикова И.С. - по доверенности от 28.12.2016 N 12;

от 3-х лиц: 1), 2) не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А56-70996/2016 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Большой Санкт-Петербургский государственный цирк", место нахождения: 191023, г. Санкт-Петербург, наб. реки Фонтанки, д. 3, литера А, ОГРН 1027809189242,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 199004, г. Санкт-Петербург, Линия 4-я В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933,

3-и лица: 1) ООО "Главцирк", 2) ООО "Сокол"

о признании недействительным решения

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Большой Санкт-Петербургский государственный цирк" (далее - заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - заинтересованное лицо, Управление, УФАС) от 01.07.2016 N Т02-408/16.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Главцирк" (далее - ООО "Главцирк"), Общество с ограниченной ответственностью "Сокол" (далее - ООО "Сокол").

Решением суда от 13.02.2017 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, УФАС направило апелляционную жалобу, в которой просило решение от 13.02.2017 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе Учреждению в удовлетворении заявленных требований.

Установив, что оспариваемый судебный акт принят с нарушением требований статей 121, 122, 123 Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ), определением от 22.05.2017 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, и назначил рассмотрение заявления Учреждения на 10.07.2017.

В судебном заседании представитель УФАС позицию заявителя не признал, просил в удовлетворении заявленных требований отказать.

Учреждение и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, в связи с чем дело рассмотрено судом в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, 08.06.2016 на официальном сайте для размещения заказов www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) было опубликовано извещение N 31603758212 о проведении Учреждением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) оказания услуг по исполнению цирковой программы "Цирк воды, огня и света", включая документацию на проведение закупки. Начальная (максимальная) цена - 485 596 руб.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N223-ФЗ) и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд Учреждения от 26.03.2014, утвержденным Министерством культуры Российской Федерации (далее - Положение, Положение о закупках).

01.07.2016 УФАС по результатам рассмотрение жалобы ООО "Главцирк" от 24.06.2016 вх. N 15258/16 на действия организатора торгов при организации и проведении закупки приняло оспариваемое решение, признав в действиях Учреждения нарушения части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 1 части 1 статьи 3, части 5, п.п.3, 4 части 9 статьи 4, пункта 1 части 1 статьи 3, части 2 статьи 4 Закона N223-ФЗ, выразившееся:

- путем неправомерного выбора в качестве способа проведения закупки закупки у единственного поставщика (исполнителя);

- путем неразмещения на Официальном сайте надлежащего извещения о закупке и его неотъемлемой части - проекта договора;

- путем неразмещения актуальной и соответствующей действительности версии плана-графика закупок, в том числе содержащей сведения о фактически проведенной ранее процедуре закупки.

Предписание об устранении нарушений организатору закупки решено не выдавать по причине наличия заключенного в рамках процедуры закупки договора от 04.06.2016 N 138 с ООО "Сокол".

Считая указанное решение УФАС незаконным, Учреждение оспорило его в арбитражном суде.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции находит требования заявителя частично обоснованными, а решение УФАС подлежащим признанию недействительным в части установления в действиях Учреждения нарушения, допущенного путем неправомерного выбора в качестве способа проведения закупки - закупки у единственного поставщика (исполнителя).

В силу статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона N 135-ФЗ) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с названным Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Как следует из материалов дела, поданная в УФАС жалоба ООО "Главцирк" на действия Учреждения при организации и проведении спорной закупки содержала указание на нарушение требований действующего законодательства в части сроков размещения сведений о заключенном договоре, а также размещения надлежащего извещения о закупке и проекта договора, то есть основания для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган, поименованные в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

При таких обстоятельствах жалоба ООО "Главцирк" на действия Учреждения при организации и проведении спорной закупки была правомерно принята УФАС к производству и рассмотрена по существу.

В соответствии частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ заказчик обязан разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в единой информационной системе и закупке размещается информация о закупке, в том: числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Так, 08.06.2016 на Официальном сайте была опубликована электронная версия извещения о спорной закупке.

Частью 9 статьи 4 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, следующие сведения:

1) способ закупки (открытый конкурс, открытый аукцион или иной предусмотренный Положением о закупке способ);

2) наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика;

3) предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг;

4) место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;

5) сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота);

6) срок, место и порядок предоставления документации о закупке, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком за предоставление документации, если такая плата установлена заказчиком, за исключением случает; предоставления документации в форме электронного документа;

7) место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

В соответствии с пунктом 40.5 Положения о закупках прямая закупка (у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя) на сумму свыше 100 тысяч рублей, которая имела место в рассматриваемом случае, размещается в единой информационной системе в срок не позднее трех месяцев с момента подписания договора.

Согласно пункту 8.1.1 Положения о закупке в извещении о закупке указываются следующие сведения:

1) способ закупки (конкурс, аукцион или другой предусмотренный Положением способ), включая форму закупки;

2) наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер телефона Заказчика;

3) предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг;

4) место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;

5) сведения о начальной (максимальной) цене договора;

6) срок, место и порядок предоставления документации о закупке;

7) место и дата рассмотрения предложений (заявок) участников закупки и подведения итогов закупки;

8) сведения о праве заказчика отказаться от проведения процедуры закупки;

9) сведения о предоставлении преференций в случае, если в соответствии с частью 8 статьи 3 Закона N 223-ФЗ Правительством РФ установлен приоритет товаров Российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, а также особенности участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вместе с тем, как установлено УФАС в ходе рассмотрения жалобы ООО "Главцирк" и не оспаривается заявителем, в составе опубликованных Учреждением документов по закупке на Официальном сайте размещен лишь сканобраз договора от 04.06.2016 N 138, заключенного организатором закупки с ООО "СОКОЛ" в рамках процедуры закупки.

При этом электронная версия извещения о закупке, содержащаяся на Официальном сайте, не содержит перечня сведений, предусмотренного Законом N 223-ФЗ и пунктом 8.1.1 Положения о закупке, а именно: предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, а также места поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, что в свою очередь свидетельствует о неразмещении ненадлежащего извещения о закупке и его неотъемлемой части - проекта договора, нарушении при организации и проведении закупки принципа информационной открытости закупки, что является нарушением части 1 статьи 2, пункта 1 части 1 статьи 3, части 5 и пунктов 3, 4 части 9 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, в связи с чем апелляционный суд соглашается с решением УФАС в указанной части и не находит оснований для его отмены. Самостоятельных оснований оспаривания указанного нарушения заявителем не приведено.

Согласно части 17 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год. Порядок формирования плана закупки товаров, работ, услуг, порядок и сроки размещения в единой информационной системе такого плана, требования к форме такого плана устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Материалами дела подтверждено и заявителем по факту не оспорено нарушение требований о публикации плана закупки товаров, допущенное путем неразмещения актуальной и соответствующей действительности версии плана-графика закупок, в том числе содержащей сведения о фактически проведенной ранее процедуре закупки. В настоящем случае договор в рамках процедуры закупки был заключен 04.06.2016, согласно сведениям Официального сайта организатором закупки опубликован план закупок на 2016 год, однако на дату заключения названного договора процедура закупки в указанном плане отсутствовала и была внесена организатором закупки только 08.06.2016, то есть после заключения договора по итогам закупки. Таким образом, заявитель не оспорил, что актуальная версия плана-графика закупок заказчика на момент заключения договора в рамках закупки организатором закупки не была размещена.

В силу вышеуказанного оснований для признания решения УФАС недействительным в данной части апелляционным судом по материалам дела и доводам сторон не установлено, отдельных возражений и несогласии заявитель в этой части решения УФАС не приводит.

Однако судебная коллегия не может согласиться с выводом Управления о наличии в действиях Учреждения нарушений, выразившихся в несоблюдении требований Положения о закупках и в нарушении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенных путем неправомерного выбора в качестве способа проведения закупки - закупки у единственного поставщика (исполнителя), поскольку в пункте 40.4 статьи 40 Положения о закупках указано, что прямая закупка (у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя) может осуществляться также в случаях, предусмотренных статьей 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 17 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя может осуществляться заказчиком в случае заключения контракта театром, учреждением, осуществляющим концертную театральную деятельность, в том числе концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), телерадиовещательным учреждением, цирком, музеем, домом культуры, дворцом культуры, клубом, образовательным учреждением, зоопарком, планетарием, парком культуры и отдыха, заповедником, ботаническим садом, национальным парком, природным парком или ландшафтным парком с конкретным физическим лицом на создание произведения литературы или искусства, либо с конкретным физическим лицом или конкретным юридическим лицом, осуществляющими концертную или театральную деятельность, в том числе концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), на исполнение, либо с физическим лицом или юридическим лицом на изготовление и поставки декораций, сценической мебели, сценических костюмов (в том числе головных уборов и обуви) и необходимых для создания декораций и костюмов материалов, а также театрального реквизита, бутафории, грима, постижерских изделий, театральных кукол, необходимых для создания и (или) исполнения произведений указанными организациями.

Вопреки позиции УФАС, изложенной в решении от 01.07.2016 N Т02-408/16, пункт 17 статьи 93 Закона N 44-ФЗ не содержит каких-либо оговорок об обязательности наличия у соответствующих конкретных физических или юридических лиц исключительных прав на закупаемое произведение искусства и постановочное действие. Более того, закупка у единственного поставщика подрядчика, исполнителя на основании пункта 17 статьи 93 Закона N44-ФЗ может быть обусловлена конкретной интерпретацией произведения соответствующим танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем, конкретными артистами или стилем исполнения, в том числе с применением определенных трюков, декораций и костюмов. Следовательно, решение УФАС в означенной части принято при недоказанных, недостаточных основаниях и подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного решение суда подлежит отмене на основании пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ с вынесением по делу нового судебного акта о признании недействительным решения УФАС в части установления в действиях Учреждения нарушения, допущенного путем неправомерного выбора в качестве способа проведения закупки - закупки у единственного поставщика (исполнителя).

Кроме того, по результатам рассмотрения дела, в соответствии со статьей 110 АПК РФ и разъяснениями, данными в пункте 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", с Управления в пользу Учреждения следует взыскать 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.02.2017 по делу N А56-70996/2016 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 01.07.2016 по делу N Т02-408/16 в части нарушения, допущенного путем неправомерного выбора в качестве способа проведения закупки закупки у единственного поставщика (исполнителя).

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Большой Санкт-Петербургский государственный цирк" судебные расходы по государственной пошлине в размере 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В. М. Толкунов

Судьи

Н. И. Протас Е. А. Сомова