Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2017 г. N 07АП-5088/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 сентября 2017 г. N Ф04-3593/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

17 июля 2017 г.

Дело N А45-24115/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Марченко Н.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бранд Н.О. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Алиева А.Б. по доверенности N 34 от 14.12.2016 года (сроком до 31.12.2017 года), Алиев И.Р. кызы по доверенности N 01 от 26.01.2017 года (сроком до 31.12.2017 года)

от заинтересованного лица: Мищенко Н.Ю. по доверенности от 01.02.2017 года (сроком на 1 год)

от третьего лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "СМУ-7 Строитель", г. Новосибирск (N 07АП-5088/17)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 04 мая 2017 года по делу N А45-24115/2016 (судья Шашкова В.В.)

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска, г. Новосибирск

к Обществу с ограниченной ответственностью "СМУ-7 Строитель", г. Новосибирск (ИНН 5407485816, ОГРН 1135476075349)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "СУ-9 Строитель", г. Новосибирск (ИНН 5407224652)

о признании ООО "СУ-9 Строитель" и ООО "СМУ-7 Строитель" взаимозависимыми лицами и о взыскании с ООО "СМУ-7 Строитель" суммы задолженности ООО "СУ-9 Строитель" в размере 9 703 244,77 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска (далее по тексту - заявитель, Инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "СМУ-7 Строитель" (далее по тексту - заинтересованное лицо, ООО "СМУ-7 Строитель", Общество) о признании ООО "СМУ-7 Строитель" и ООО "СУ-9 Строитель" зависимыми юридическими лицами и о взыскании с ООО "СМУ-7 Строитель" суммы задолженности ООО "СУ-9 Строитель" в размере 9 703 244, 77 руб., в том числе: НДС - 7 315 094,07 руб., пени по НДС - 2 388 150,70 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "СУ-9 Строитель" (далее по тексту - третье лицо, ООО "СУ-9 Строитель").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 04 мая 2017 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 мая 2017 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Инспекцией требований, поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права; арбитражный суд посчитал установленными обстоятельства, основанные на ненадлежащих доказательствах.

В обоснование апелляционной жалобы заинтересованное лицо указывает, что судом первой инстанции необоснованно отклонены доводы о пропуске налоговым органом срока обращения в суд для взыскания по подпункту 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ; арбитражным судом не дана оценка доводам Общества об отсутствии денежных средств, иного имущества, за счет которого можно взыскать налоги, пени; выводы арбитражного суда о том, что сотрудники переведены путем увольнения, не соответствуют обстоятельствам дела, так как работники уволены за полгода до момента обращения налогового органа в суд с иском; полагает, что в материалы дела не представлены доказательства и факты, свидетельствующие о переводе выручки, передачи имущества или каких-либо активов на безвозмездной основе, о создании Общества в результате предпроверочных мероприятий налогоплательщика; неправильно применены положения подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ.

Подробно доводы ООО "СМУ-7 Строитель" изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, полагая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заинтересованного лица не подлежащей удовлетворению, поскольку суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, арбитражным судом полно и всесторонне исследованы представленные материалы дела, оценены все доводы сторон, нарушений норм материального и процессуального права не допущено; доводы Общества противоречат письменным доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Письменный отзыв Инспекции приобщен к материалам дела.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представило, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке части 1 статьи 266, части 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 мая 2017 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в период с 28.06.2013 года по 24.04.2014 года в соответствии со статьей 89 НК РФ в отношении ОАО "СУ-9 Строитель" (реорганизовано в форме преобразования 05.05.2015 года в ООО "СУ-9 Строитель" (ИНН 5407224652)) проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт от 23.05.2014 года N 16-11/8 (получен руководителем налогоплательщика Дышловым И.Н. лично 23.05.2014 года) и принято решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.06.2014 года N 16-11/8 (получено руководителем налогоплательщика Дышловым И.Н. лично 28.06.2013 года).

Указанным решением Обществу предложено уплатить задолженность по налогам, пени и штрафу в общей сумме 13 066 789,23 руб., в том числе: по налогам - 9 511 632,71 руб. (7 747 434 руб. - НДС, 1 764 198,71 руб. - НДФЛ), пени - 3 145 074,6 руб. (2 569 459,11 руб. - НДС, 575 615,49 руб. - НДФЛ), штрафам - 410 081,92 руб. (150 814,7 руб. - НДС, 259 267,22 руб. - НДФЛ).

До направления в адрес налогоплательщика требования об уплате налогов, пени и штрафа, Обществом в добровольном порядке частично исполнена обязанность по уплате налога на доходы физических лиц в сумме 250 014 руб.

Общество обратилось в Управление ФНС России по Новосибирской области с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение Инспекции в части предложения уплатить НДС.

Решением Управления ФНС России по Новосибирской области от 01.10.2014 года N 453, апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения; решение налогового органа вступило в законную силу 01.10.2014 года.

Полагая решение Инспекции в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании решения налогового органа в указанной части недействительным.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-21686/2014 от 09.12.2015 года, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2016 года, Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

В связи с тем, что Общество доначисленные суммы налога, пени, штрафа в полном объеме не уплатило, Инспекцией приняты следующие меры принудительного взыскания задолженности:

- в порядке статей 69,70 НК РФ выставлено требование об уплате налога, пени, штрафа N 1101 по состоянию на 07.10.2014 года в размере 12 816 775,23 руб. (в том числе 9 261 618,71 руб. - сумма налога) с установленным сроком уплаты - до 27.10.2014 года,

- в порядке статьи 46 НК РФ вынесено решение о взыскании задолженности по налогу, пени, штрафу за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках от 22.04.2015 года N 2849.

На основании инкассовых поручений Инспекции, с расчетного счета налогоплательщика 28.04.2015 года списано 2 650,4 руб., произведены зачеты 20.04.2015 года на сумму 198 680,5 руб. и 30.06.2015 года на сумму 231 009 руб., что в общем размере составило 432 339, 93 руб. и были зачтены в счет уплаты НДС.

В связи с недостаточностью денежных средств на счетах налогоплательщика, Инспекция в соответствии со статьей 47 НК РФ приняла решение о взыскании задолженности за счет имущества налогоплательщика N 1697 от 10.07.2015 года, на основании которого вынесла постановление о взыскании задолженности за счет имущества налогоплательщика N 1697 от 10.07.2015 года и направила для исполнения в Службу судебных приставов.

Отделом по исполнению особых исполнительных производств Управления Федеральной службы судебных приставов по Новосибирской области возбуждено исполнительное производство от 20.07.2015 года N 24010/15/54002-ИП.

В связи с отсутствием сведений о месте нахождения ООО "СУ-9 Строитель", месте нахождения имущества ООО "СУ-9 Строитель", получения сведений о наличии принадлежащих ему денежных средствах и иных ценностях, находящихся на счетах, во вкладах или на хранении в кредитных организациях, за исключением случаев, когда предусмотрен розыск, судебным приставом-исполнителем Стахневой B.C. вынесено постановление об окончании исполнительного производства и возвращении исполнительного документа взыскателю от 04.09.2015 года б/н.

Сумма задолженности по налогу на доходы физических лиц, не уплаченная на момент направления в адрес налогоплательщика требования, оплачена Обществом в полном объеме.

Размер задолженности ООО "СУ-9 Строитель" по состоянию на 30.06.2016 года по решению выездной налоговой проверки составил 9 854 059,47 руб., в том числе по НДС - 7 315 094,07 руб., пени по НДС - 2 388 150,70 руб., штраф по НДС - 150 814,70 руб.

Задолженность налогоплательщика перед бюджетом, возникшая по итогам проведенной выездной налоговой проверки, длится более 3 месяцев; принятые налоговым органом меры принудительного взыскания к погашению налоговой задолженности не привели.

По результатам контрольных мероприятий налоговым органом установлена организация - Общество с ограниченной ответственностью "СМУ-7 Строитель" (ИНН 5407485816), являющаяся зависимой по отношению к ООО "СУ-9 Строитель", и на которую осуществлен перевод бизнеса налогоплательщика, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства: наличие в составе участников организации и участие в управлении финансово-хозяйственно деятельности одного и того же физического лица; аналогичные виды финансово-хозяйственно деятельности; тождественность контактной информации, фактических адресов и вида деятельности; трудоустройство сотрудников налогоплательщика в новую организацию; поступление на расчетный счет ООО "СМУ-7 Строитель" денежных средств, связанных с осуществлением деятельности ООО "СУ-9 Строитель".

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием о взыскании с ООО "СМУ-7 Строитель" налоговой задолженности, ссылаясь на совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии специальных правил взыскания налоговой задолженности с лица, не являющегося плательщиком налога, установленных подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, в частности, ООО "СУ-9 Строитель", будучи осведомленным о принятых Инспекцией в отношении него решениях в порядке статей 101, 46, 47 Налогового кодекса РФ, предприняло действия по неисполнению налоговых обязательств организации-должника (ООО "СУ-9 Строитель") посредством перевода финансово-хозяйственной деятельности на зависимую организацию - ООО "СМУ-7 Строитель".

Суд первой инстанции признал ООО "СМУ-7 Строитель" и ООО "СУ-9 Строитель" взаимозависимыми лицами для целей применения подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ и взыскал с ООО "СМУ-7 Строитель" в доход соответствующего бюджета налоговую задолженность.

Выводы суда первой инстанции являются правомерными и соответствуют обстоятельствам дела.

В силу статьи 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан уплачивать законно установленные налоги.

Налогоплательщики не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью своего имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну (налог), на что указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.1996 года N 20-П.

Предусматривая в пункте 2 статьи 45 НК РФ исключение из правила о самостоятельном исполнении обязанности по уплате налогов лицом, признаваемым налогоплательщиком, законодатель связал возможность взыскания налоговой задолженности с иного лица с особыми обстоятельствами распоряжения налогоплательщиком принадлежащей ему имущественной массой, за счет которой должна была быть исполнена обязанность по уплате налогов.

В соответствии с данной нормой взыскание налогов за счет иного лица, в частности, допускается в случаях перечисления выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передачи денежных средств, иного имущества организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

Используемое в пункте 2 статьи 45 НК РФ понятие "иной зависимости" между налогоплательщиком и лицом, к которому предъявлено требование о взыскании налоговой задолженности, имеет самостоятельное значение и должно толковаться с учетом цели данной нормы - противодействие избежания налогообложения в тех исключительных случаях, когда действия налогоплательщика и других лиц носят согласованный (зависимый друг от друга) характер и приводят к невозможности исполнения обязанности по уплате налогов их плательщиком, в том числе при отсутствии взаимозависимости, предусмотренной статьей 105.1 Налогового кодекса.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 16.09.2016 года N 305-КГ16-6003, при наличии совокупности обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 45 НК РФ, налоговая обязанность следует судьбе переданных налогоплательщиком в пользу зависимого с ним лица денежных средств и иного имущества, к которому для целей обращения взыскания следует относить и имущественные права.

Удовлетворяя требования Инспекции, суд первой инстанции исходил из такой совокупности обстоятельств, как создание взаимозависимого юридического лица ООО "СМУ-7 Строитель" (23.04.2013 года дата регистрации) (создано непосредственно перед проведением в отношении ОАО "СУ-9 Строитель" выездной налоговой проверки (решение о проведении проверки от 28.06.2013 года)); тождественность адресов местонахождения (местонахождение юридического лица: 630132, г. Новосибирск, ул. Челюскинцев, 36/1, фактически деятельность вновь созданной организации осуществляется по адресу: 630007, г. Новосибирск, ул. Серебренниковская, 19/1), контактных телефонных номеров (номер телефона - 223-96-72, 289-28-26), что подтверждается информацией, указанной в налоговых декларациях, сопроводительными письмами, договорами ОАО "СУ-9 Строитель" и ООО "СМУ-7 Строитель", карточками с образцами подписей и оттиска печати; учредителем налогоплательщика-должника ОАО "СУ-9 Строитель" - Дышловым Игорем Николаевичем создана новая организация с той же организационно-правовой формой - ООО "СМУ-7 Строитель"; осуществляют идентичный вид деятельности - производство общестроительных работ; переход работников из одной организации в другую, без изменения должностных обязанностей; тождественность обслуживающих банков, так, расчетные счета ООО "СМУ-7 Строитель" и ООО "СУ-9 Строитель" (ОАО "СУ-9 Строитель") открыты в одних и тех же банках: Филиал "Новосибирский" АО "Альфа-банк" (г. Новосибирск, ул. Ленина, 52) и Сибирская Дирекция ПАО "Межтопэнергобанк" (г. Новосибирск, ул. Серебренниковская, 37); не осуществление никакой финансово-хозяйственной деятельности ООО "СМУ-7 Строитель" с момента образования (23.04.2013 года) и до момента фактического прекращения деятельности ООО "СУ-9 Строитель" (01.04.2015 года), что подтверждается банковскими выписками, а также данными, указанными в налоговых декларациях по НДС и налогу на прибыль за период 2 квартал 2013 года - 1 квартал 2015 года, а также отсутствием справок по форме 2-НДФЛ за 2013 год и 2014 год; заключение идентичных договоров с контрагентами должника на аналогичных условиях; продолжение осуществления общестроительных работ ООО "СМУ-7 Строитель" на объектах строительства ООО "СУ-9 Строитель".

О предстоящей выездной налоговой проверке налогоплательщику стало известно в результате проводимых в рамках предпроверочного анализа в отношении него мероприятий налогового контроля.

В том числе, во втором полугодии 2012 года налоговым органом направлены запросы в банки налогоплательщика (в Дирекцию "Алемар" ОАО "Межтопэнергобанк" - от 19.07.2012 года N 02-09/3974, в Сибирский банк Сбербанка РФ - от 19.07.2012 года N 02-09/3975, а также в банк контрагента ОАО "СУ-9 Строитель" - ООО "Сибтехника" ИНН 5407073072 (ЗАО "Банк Интеза" филиал "Сибирский"; выписки предоставлены письмами от 16.10.2012 года N НСФ/05-4109/21283, N НСФ/05-4109/21284).

Анализ движения денежных средств выявил обстоятельства, указывающие на уклонение Общества от уплаты налогов посредством применения схем с участием "фирм-однодневок".

На допрос вызваны физические лица (Новиков С.В. - уведомление от 02.11.2012 года N 02-09/016726, Койков Г.Г. - уведомление от 02.11.2012 года N 02-09/017181 от 13.11.2012 года), обналичивавшие поступившие от ОАО "СУ-9 Строитель" на счета фирм-однодневок денежные средства.

Кроме того, установленные в ходе предпроверочных мероприятий обстоятельства нашли свое подтверждение при проведении в отношении Общества выездной налоговой проверки и рассмотрении дела N А45-21686/2014 в арбитражном суде.

Таким образом, Инспекцией установлено, что учредителем налогоплательщика - Дышловым Игорем Николаевичем в период с 23.04.2013 года по 01.04.2015 года (период подготовки и проведения выездной налоговой проверки, а также начальный период взыскания доначисленных данной проверкой сумм) созданы условия для сокрытия денежных средств (выручки) ООО "СУ-9 Строитель" (ОАО "СУ-9 Строитель").

Кроме того, Инспекцией установлено, что в ходе проведения выездной налоговой проверки ОАО "СУ-9 Строитель" (ООО "СУ-9 Строитель") осуществило отчуждение принадлежащего ему на праве собственности земельного участка (кадастровый номер 54:35:013060:2) площадью 864 кв.м. и объекта недвижимости (лыжная база) (кадастровый номер 54:35:013060:10) площадью 173.1 кв.м.

Право собственности на указанные объекты 13.05.2013 года зарегистрировано на Журавлева Дениса Сергеевича, являвшегося в 2014 году, согласно справке по форме 2-НДФЛ, работником ОАО "СУ-9" ИНН 5407103369 (учредитель ОАО "СУ-9 Строитель" до 05.05.2015 года).

Указанные действия налогоплательщика признаны действиями, направленными на уход от уплаты доначисленных по результатам выездной налоговой проверки налогов, которые могут повлечь за собой утрату возможности исполнения вышеуказанного решения Инспекции (судебные акты по делу N А45-21686/2014).

Уклоняясь от принудительного взыскания доначисленных выездной налоговой проверкой сумм в связи с применением налоговым органом мер взыскания, предусмотренных статьей 46 НК РФ (22.04.2015 года налоговым органом направлены в банк поручения на списание и перечисление денежных средств), ОАО "СУ-9 Строитель" (ООО "СУ-9 Строитель") с 22.04.2015 года прекратило пользоваться своим расчетным счетом и вести финансово-хозяйственную деятельность, что подтверждается отсутствием поступления денежных средств на расчетные счета налогоплательщика, а также нулевыми налоговыми декларациями по НДС и налогу на прибыль за 2 квартал 2015 года, отсутствием налоговых деклараций за последующий период.

Согласно показаниям Дышлова И.Н. (протокол допроса от 10.02.2016 года N 1) (ответ на вопрос N 6), "... финансово-хозяйственная деятельность была приостановлена из-за действия налоговых органов, наложивших картотеку на расчетный счет организации. В связи с блокировкой расчетного счета было невозможно вести деятельность, а именно непосредственно производить работы на объектах, выплачивать заработную плату и т.д.".

Во 2 квартале 2015 года ООО "СУ-9 Строитель" перевело свою прежнюю деятельность в ООО "СМУ-7 Строитель", используя, начиная с 24.04.2015 года, вновь открытый расчетный счет ООО "СМУ-7 Строитель" в Сибирской Дирекции ПАО "Межтопэнергобанк", что подтверждается банковскими выписками и отражением результатов финансово-хозяйственной деятельности в налоговых декларациях, начиная с 2 квартала 2015 года.

После указанного перевода деятельности, ОАО "СУ-9 Строитель" (руководитель - Дышлов И.Н., учредитель - ОАО "СУ-9") реорганизовано путем преобразования (04.05.2015 года) в ООО "СУ-9 Строитель" (руководитель и учредитель - Дышлов И.Н.), затем, в результате внесения изменений в учредительные документы с 10.09.2015 года директором и учредителем ООО "СУ-9 Строитель" стал числиться Каленов Сергей Александрович, который также числится учредителем и руководителем в 32 организациях, имеющих признаки "фирм-однодневок".

Между тем, Каленов С.А. дисквалифицирован постановлением Мирового судьи 13-го судебного участка Ленинского судебного района г. Новосибирска от 26.01.2016 года в рамках дела N 5-29/2016-13 сроком на два года (с 02.03.2016 года по 01.03.2018 года).

Кроме того, Инспекцией установлено заключение договоров с теми же контрагентами (ООО "Горизонт" ИНН 5404001513, ООО "Сибирский ресурс Новосибирск" ИНН 5404518100, ООО "СУN 9-Д" ИНН 5406796833, ОАО "Ростелеком" ИНН 7707049388, ООО "СМУ-14" ИНН 5406771652, ЗАО Торговый дом "Новосибирск-Восток-Сервис" ИНН 5407252000, ИП Шестак И.В. ИНН 544509405327, ООО "Фирма ТИНО" ИНН 5401117728, НВСФ ФГУП "Центр Информ" ИНН 7841016636, АНО УЦ "Атон" ИНН 5407130429 (10 продавцов из 13)), с которыми и работало ООО "СУ-9 Строитель", с такими же условиями поставки услуг, условиями договоров, руководителями контрагентов, способами оплаты услуг.

В том числе, установлено продолжение осуществления общестроительных работ (монтаж железобетонных колонн, ригелей, монтаж металлических колонн, кирпичная кладка стен, устройство перегородок из сибита, монтаж плит перекрытия, устройство бетонных полов при строительстве учебного корпуса N 1 и устройство монолитных фундаментных плит, перекрытий и монолитных стаканов под колонны на объекте: "Переход к учебному корпусу N 1") ООО "СМУ-7 Строитель" на объектах строительства ООО "СУ-9 Строитель": главный учебный корпус НГУ и комплекс работ по кирпичной кладке стен, монтажу лестничных маршей, кирпичной кладке перегородок, монтажу плит перекрытия на объекте многоквартирного жилого дома с административными помещениями и подземной автостоянкой по ул. Есенина, в том числе по договорам, заключенным контрагентами с ОАО "СУ-9 Строитель".

Указанные обстоятельства подтверждаются договорами между ОАО "СУ-9 Строитель" и ОАО "СУ-9" на выполнение подрядных работ от 04.02.2013 года N 07-С/13, от 14.05.2014 года N 01-С/14, соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат, актами о приемке выполненных работ и договорами между ООО "СМУ-7 Строитель" и ОАО "СУ-9" на выполнение подрядных работ от 01.04.2015 года N 11-С/15, от 01.04.2015 года N 33-С/15, соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат, актами о приемке выполненных работ, договором подряда между ООО "СМУ-7 Строитель" и ООО "СМУ-14" от 01.04.2015 года N 04 со сроком проведения работ 01.04.2015 года-30.06.2015 года, справками о стоимости выполненных работ и затрат от 30.04.2015 года N 1 и N 2, от 31.05.2015 года N 3, от 30.06.2015 года N 4, от 31.10.2014 года N 1, от 31.11.2014 года N 2, от 31.01.2015 года N 3, 4, от 28.02.2015 года N 5, б, от 31.03.2015 года N 7, 8, актами о приемке выполненных работ от 30.04.2015 года N 1 и N 2, от 31.05.2015 года N 3, от 30.06.2015 года N 4, от 31.10.2014 года N 1, от 31.11.2014 года N 2, от 31.01.2015 года N 3, 4, от 28.02.2015 года N 5, 6, от 31.03.2015 года N 7, 8, пояснительными записками ООО "СМУ-14" N 02, 03 от 07.10.2015 года.

Также указанные обстоятельства подтверждаются и актами о приемке выполненных работ КС-2 между ОАО "СУ-9" и ООО "СМУ-7 Строитель", где в качестве обоснования произведенных работ имеются ссылки на договор подряда N 07-С/13 от 04.02.2013 года, N01-С/14 от 14.05.2014 года, заключенные между ООО "СУ-9" и ОАО "СУ-9 Строитель". То есть, ООО "СМУ-7 Строитель" продолжало производить работы по договору ОАО "СУ-9 Строитель".

Согласно актам о приемке выполненных работ КС-2 между ООО "СМУ-14" и ОАО "СУ-9 Строитель" от 31.03.2015 года N 7 и N 8 первое выполняет строительные работы по теплоизоляции потолка минераловатными плитами в два слоя с ветро-гидроизоляционной мембраной, устройству металлического каркаса для монтажа металлической рейки, облицовку потолков металлической рейкой с повторным монтажом лесов на объекте Учебный корпус N 1 НГУ по адресу: г. Новосибирск, Советский район, ул. Пирогова.

По итогам следующего месяца ООО "СМУ-14" подписывает акты о приемке выполненных работ КС-2 от 30.04.2015 года N 1 и N 2 на том же объекте строительства, об идентичных работах уже с ООО "СМУ-7 Строитель". То есть, ООО "СМУ-14" продолжало в апреле 2015 года производить те же работы на том же объекте, но только для ООО "СМУ-7 Строитель".

Таким образом, перевод бизнеса подтверждается банковскими выписками ООО "СУ-9 Строитель" и ООО "СМУ-7 Строитель", копиями договоров, первичных документов.

Единственный покупатель ОАО "СУ-9 Строитель" и ООО "СМУ-7 Строитель" - ОАО "СУ-9" (учредитель ОАО "СУ-9 Строитель"), являлось генеральным подрядчиком по государственному контракту от 20.11.2008 года N 0-74, заключенному с Министерством образования и науки на строительство главного корпуса НГУ.

При этом, ранее ОАО "СУ-9" перечисляло денежные средства ОАО "СУ-9 Строитель" во исполнение договоров от 04.02.2013 года N 07-С/13, от 14.05.2014 года N 01-С/14, однако, начиная с 01.04.2015 года ОАО "СУ-9" перечисляет денежные средства ООО "СМУ-7 Строитель" по договору от 01.04.2015 года N 33-С/15, от 01.04.2015 года N 11-С/15.

С учетом особенностей осуществляемой организациями деятельности, заключение договоров с контрагентами на тех же условиях (с аналогичным предметом и видом оказываемых услуг) по существу привело к передаче прав на получение доходов от деятельности налогоплательщика, что для целей применения пункта 2 статьи 45 НК РФ следует рассматривать в качестве одной из форм передачи имущества (имущественных прав).

Свобода предпринимательской деятельности означает возможность субъектов предпринимательства по своему усмотрению определять способы ведения ими хозяйственной деятельности, время и способ ее прекращения, в том числе, посредством передачи бизнеса другим участникам гражданского оборота, что предполагает одновременную передачу материальных, трудовых и иных ресурсов, ранее находившихся в распоряжении налогоплательщика.

В этих случаях надлежит устанавливать: отличались ли условия и обстоятельства передачи бизнеса от тех, которые обычно имеют место при взаимодействии независимых друг от друга участников гражданского оборота, преследующих цели делового характера, позволяют ли обстоятельства совершения сделок прийти к выводу об искусственном характере передачи бизнеса, совершении этих действий в целях перевода той имущественной базы, за счет которой должна была быть исполнена обязанность по уплате налогов (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2016 года N 305-КГ16-6003).

Перезаключение договоров и перевод персонала по времени своего совершения совпали с выездной налоговой проверкой в отношении налогоплательщика, о хозяйственные операции переведены на зависимое лицо по инициативе налогоплательщика без каких-либо деловых (экономических) и прочих разумных обоснований, при этом, ООО "СМУ-7 Строитель" является вновь созданной организацией, ранее не осуществлявшей какой-либо деятельности.

Кроме того, налоговым органом установлено, что договор аренды недвижимого имущества от 01.04.2015 года N 2/4-15, заключенный между ОАО "СУ-9 Строитель" и ОАО "СУ-9" идентичен не только по номеру и дате договора, заключенного с ООО "СМУ-7 Строитель", но и по предмету, которым является получение в аренду одних и тех же площадей, размещенных по адресу ул. Серебренниковская, дом 19/1.

Договор оказания образовательных услуг, ранее заключенный АНО УЦ "Атон" с ОАО "СУ-9 Строитель" (48/П 1130Т от 30.06.2014 года, N 84/ОТ, 43/П от 23.05.2014 года), в последующем заключен с ООО "СМУ-7 Строитель" (договор N 148/ОТ/ПТМ от 25.05.2015 года) на оказание идентичных образовательных услуг по учебной программе "Охрана труда для руководителей и специалистов".

Из показаний свидетеля Патрушевой Ирины Петровны (сотрудник АНО УЦ "Атон", менеджер по продажам), согласно протокола допроса от 27.06.2016 года N 6, следует, что при заключении договоров в период с 2014-2016 года интересы ОАО "СУ-9 Строитель" и ООО "СМУ-7 Строитель" представляла одно и тоже лицо - Аксенова Ирина Васильевна (инженер по охране труда ОАО "СУ-9 Строитель" и ООО "СМУ-7 Строитель"). АНО УЦ "Атон" оказывало в 2014 году услуги по обучению по охране труда для ОАО "СУ-9 Строитель", в 2015 году указанные услуги оказывались уже ООО "СМУ-7 Строитель".

Согласно товарным накладным от 14.08.2015 года N 46, от 02.06.2015 года N 32 индивидуальный предприниматель Шестак И.В. осуществляет поставку кислорода в баллонах в адрес ООО "СМУ-7 Строитель", ранее поставку аналогичное наименование товара предприниматель осуществлял в адрес ООО "СУ-9 Строитель" (товарные накладные от 29.05.2015 года N 29, от 29.12.2014 года N 92, от 19.08.2014 года N 48, от 16.07.2014 года N 39, от 19.06.2014 года N 30, от 10.09.2013 года N 29, от 26.12.2013 года N 53, от 17.12.2013 года N 49, из которых усматривается, что получателем товара от имени ОАО "СУ-9 Строитель" и ООО "СМУ-7 Строитель" являлось одно и тоже лицо - Дышлов И.Н.)

Согласно показаниям свидетеля Пронина Владимира Александровича, являвшегося руководителем ООО "Фирма "ТИНО" (протокол допроса от 27.06.2016 года N 5), представление интересов ОАО "СУ-9 Строитель" до 01.04.2015 года и ООО "СМУ-7 Строитель" после 01.04.2015 года осуществляло одно и тоже лицо - Дышлов И.Н., услуги оказываемые в рамках договоров с указанными организациями идентичны.

ООО "Фирма "ТИНО" осуществляло обслуживание программы 1-С сначала для ОАО "СУ-9 Строитель", а затем для ООО "СМУ-7 Строитель" по адресу: г. Новосибирск, ул. Серебренниковская, 19/1 на 10 этаже в одном и том же офисе, на одних и тех же компьютерах (рабочих местах).

При этом необходимость хозяйственных отношений с ООО "СМУ-7 Строитель" Дышлов И.Н. объяснил перерегистрацией ОАО "СУ-9 Строитель" на ООО "СМУ-7 Строитель".

В результате перевода деятельности ООО "СУ-9 Строитель" в ООО "СМУ-7 Строитель" выручка от ОАО "СУ-9" (в т.ч. за ОАО "СУ-9" от ООО "МЕГА-СТРОЙ" ИНН 5407047280 и ООО "СУ-9-Д" ИНН 5406796833) в сумме 20 704 395 руб., минуя расчетные счета ООО "СУ-9 Строитель", поступила на расчетные счета ООО "СМУ-7 Строитель", в том числе: 12 557 112 руб. в период с 13.05.2015 года по 17.07.2015 года на расчетный счет N 40702810100001794577, открытый ООО "СМУ-7 Строитель" в Сибирской дирекции ПАО "Межтопэнергобанк"; 8 147 283 руб. в период с 14.07.2015 года по 06.11.2015 года на расчетный счет N 40702810923250001431, открытый ООО "СМУ-7 Строитель" в Новосибирском филиале АО "Альфа-Банк".

Учитывая изложенное, налоговый орган пришел к выводу, что ООО "СУ-9 Строитель" после истечения срока по уплате недоимки в сумме 7 315 094,07 руб., установленного в требовании налогового органа об уплате налогов (27.10.2014 года), и принятия мер принудительного взыскания путём выставления 22.04.2015 года, 13.07.2015 года инкассовых поручений на расчётный счёт, вынесения 10.07.2015 года Постановления о взыскании задолженности за счёт имущества ООО "СУ-9 Строитель" и направления его судебному приставу-исполнителю для исполнения в установленном порядке, располагало бы денежными средствами (при продолжении прежней финансово-хозяйственной деятельности без перевода бизнеса), которые могли быть направлены на погашение имеющейся в период с 27.10.2014 года по 30.06.2016 года недоимки по НДС, за счет 20 704 395 руб., поступивших в качестве выручки на счета ООО "СМУ-7 Строитель", в результате перевода деятельности ООО "СУ-9 Строитель" в ООО "СМУ-7 Строитель".

Между тем, налогоплательщик, в нарушение подпунктов 1, 7 пункта 1 статьи 23 НК РФ, имея возможность получить на свой расчетный счет достаточные средства (20 704 395 руб.) на уплату задолженности по НДС в сумме 9 854 059,47 руб., не уплачивал налоги по вступившему в законную силу решению по выездной налоговой проверке, не выполнял законное требование налогового органа по уплате налогов, поскольку осуществил перевод деятельности в ООО "СМУ-7 Строитель" и, соответственно, инициировал зачисление выручки, минуя расчётный счёт ООО "СУ-9 Строитель" на расчетный счет ООО "СМУ-7 Строитель".

В связи с изложенным, подлежат отклонению доводы апеллянта о том, что арбитражным судом не дана оценка доводам Общества об отсутствии денежных средств, иного имущества, за счет которого можно взыскать налоги, пени; Инспекция обратилась в арбитражный суд о взыскании с ООО "СМУ-7 Строитель" суммы задолженности ООО "СУ-9 Строитель" в размере 9 703 244, 77 руб., т.е. в пределах выручки поступивших на расчетный счет ООО "СМУ-7 Строитель", минуя расчетные счета ООО "СУ-9 Строитель".

При этом установление судом первой инстанции самого факта взаимозависимости позволяет налоговому органу в дальнейшем реализовать свое право на взыскание задолженности ООО "СУ-9 Строитель" в бюджет государства; обращения в суд в порядке подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ не ставится Налоговым кодексом РФ в зависимость от отсутствия имущества или отсутствия наличия счетов лица, признаваемого взаимозависимым.

Факт перевода работников из одной организации в другую подтверждается протоколами допросов лиц, работающих в ООО "СУ-9 Строитель" и в дальнейшем переведенных в ООО "СМУ-7 Строитель", согласно которым, при переводе из одной организации в другую, адрес их рабочего места не изменился и остался прежним.

В том числе, Инспекцией установлено, что ООО "СМУ-7 Строитель" использовало трудовые ресурсы ОАО "СУ-9 Строитель", поскольку 97% работников ООО "СМУ-7 Строитель" (35 чел. из 36 чел.) составляют бывшие работники ООО "СУ-9 Строитель", принятые на работу 01.04.2015 года и продолжившие выполнение своих прежних трудовых обязанностей на прежних объектах, что подтверждается справками 2-НДФЛ, представленными ООО "СУ-9 Строитель", списочным составом работников ООО "СМУ-7 Строитель" на 31.08.2015 года, приказами ООО "СМУ-7 Строитель" о приеме на работу с 01.04.2015 года, табелями учета использования рабочего времени работников ООО "СМУ"-7 Строитель" за апрель-август 2015 года, сведениями из Управления Пенсионного фонда РФ в Железнодорожном районе г. Новосибирска от 15.10.2015 года N 8816-3004-12.

Из показаний свидетеля Пучкина Константина Михайловича (протокол допроса от 10.02.2016 года N 3, ответы на вопросы NN 1,3,4,5), работавшего сварщиком в ООО "СУ-9 Строитель" и ООО "СМУ-7 Строитель" следует: "В период с 01.01.2014 по весну 2015 года, точно не помню какой месяц, я работал в ОАО "СУ-9 Строитель" сварщиком, затем руководство перевело меня в ООО "СМУ-7 Строитель" также в должности сварщика..."; "В мои обязанности в ОАО "СУ-9 Строитель" и ООО "СМУ-7 Строитель" входили сварочные работы"; "Мой переход из ОАО "СУ-9 Строитель" в ООО "СМУ-7 Строитель" вызван тем, что мне это предложило руководство. Прораб Евпалов принес образец заявления и я, как и мой напарник Парфентьев Л.А., написал заявление о переходе и передал Евпалову"; "При переходе из ОАО "СУ-9 Строитель" в ООО "СМУ-7 Строитель" выполняемые мной функции не поменялись. Объекты были те же самые, прорабы менялись, директор был один и тот же Дышлов И.Н.".

Заинтересованным лицом не представлено в материалы дела доказательств, об осуществлении им самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности с 23.04.2013 года до 01.04.2015 года.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела доказательства, подтверждают согласованность действий взаимозависимых между собой организаций ООО "СУ-9 Строитель" и ООО "СМУ-7 Строитель", а также опровергают доводы подателя жалобы о создании ООО "СМУ-7 Строитель" для ведения самостоятельной деятельности.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, совершение организациями указанных действий (их последовательность), которые носили объективно зависимый друг от друга характер, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для применения подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ и взыскании с ООО "СМУ-7 Строитель" задолженности в истребуемой Инспекцией сумме, является правомерным и соответствует обстоятельствам, имеющим значение для разрешения спора.

Отсутствие признаков субъективной зависимости между данными организациями, неведение Обществом деятельности, не исключают при изложенных обстоятельствах применение пункта 2 статьи 45 НК РФ.

Таким образом, исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства суд первой инстанции, сделал правильный и обоснованный вывод, о взаимозависимости ООО "СУ-9 Строитель" и ООО "СМУ-7 Строитель", согласованности действий по неисполнению налоговых обязательств организации-должника посредством перевода финансово-хозяйственной деятельности на зависимую организацию, что в силу положений подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ является основанием для взыскания с взаимозависимой организации ООО "СМУ-7 Строитель" недоимки, числящейся за ООО "СУ-9 Строитель".

Доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонены доводы о пропуске налоговым органом срока обращения в суд для взыскания по подпункту 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Срок, установленный статьями 46 и 47 НК РФ, не относится к случаям взыскания недоимки на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ.

Судебный порядок взыскания недоимки, предусмотренный подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, является самостоятельным видом взыскания, который применяется при наличии трех условий: организация, с которой взыскивается задолженность, является основной, зависимой или дочерней по отношению к организации, за которой числится недоимка; данная недоимка числится более трех месяцев; имеются данные, свидетельствующие о том, что на банковские счета зависимой, дочерней или основной организации поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги).

Ссылка ООО "СМУ-7 Строитель" на Постановления Конституционного суда от 24.06.2009 года N 11-11 и от 20.07.2011 года N 20-П не имеет правового значения для рассматриваемого дела, так как в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 года N 11-П судом проверяется конституционность положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции", а Постановлением Конституционного Суда РФ от 20.07.2011 года N 20-П судом проверяется конституционность положений пункта 4 статьи 93.4 Бюджетного кодекса Российской Федерации, части 6 статьи 5 Федерального закона "О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации" и статьи 116 Федерального закона "О федеральном бюджете на 2007 год".

Кроме того, необоснованной является ссылка апеллянта на Определение Конституционного суда РФ от 08.02.2007 года N 381-О-П, так как в указанном судебном акте оспаривается конституционность положений статьи 78 ПК РФ, согласно которым по заявлению налогоплательщика и по решению налогового органа сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате налогов или сборов, на уплату пеней, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога; налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам (пункт 5); сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика; в случае наличия у налогоплательщика недоимки по уплате налогов и сборов или задолженности по пеням, начисленным тому же бюджету (внебюджетному фонду), возврат налогоплательщику излишне уплаченной суммы производится только после зачета указанной суммы в счет погашения недоимки (задолженности) (пункт 7).

Ссылка на Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 года N 13084/07 по делу N А60-13819/06-С9, также не имеет правового значения для рассматриваемого дела.

Таким образом, позиция апеллянта является необоснованной и не имеет правового значения для рассматриваемого дела, поскольку арбитражным судом рассматривалось заявление Инспекции о признании ООО "СУ-9 Строитель" (ИНН 5407224652) и ООО "СМУ-7 Строитель" (ИНН 5407485816) зависимыми юридическими лицами и о взыскании с ООО "СМУ-7 Строитель" суммы задолженности ООО "СУ-9 Строитель" в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, при этом факт взаимозависимости подтвержден указанной выше совокупностью обстоятельств.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных налоговым органом требований.

Иное толкование подателем апелляционной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не является основанием для выводов о неправильном применении судом норм права.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Апелляционная жалоба не содержит ссылки на обстоятельства, ставящие под сомнение выводы суда и свидетельствующие о незаконности обжалуемого решения, доводы жалобы повторяют правовую позицию заинтересованного лица, изложенную им в суде первой инстанции, которая получила надлежащую оценку в решении суда.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, доводы сторон были всесторонне и полно исследованы арбитражным судом, и им была дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ надлежащая правовая оценка; выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для их переоценки апелляционная инстанция не имеет; нарушений норм материального и процессуального права не установлено; оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ для отмены решения, а также для принятия доводов апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на апеллянта.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 мая 2017 года по делу N А45-24115/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Марченко Н.В. Усанина Н.А.