Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2017 г. N 08АП-7081/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 ноября 2017 г. N Ф04-4514/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

17 июля 2017 г.

Дело N А70-204/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7081/2017) Индивидуального предпринимателя Никитиной Дарьи Анатольевны

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.03.2017 по делу N А70-204/2017 (судья Безиков О.А.),

принятое по заявлению Индивидуального предпринимателя Никитиной Дарьи Анатольевны (ОГРНИП 311325622100082, ИНН 324501543888)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812330, ИНН 7202081799)

об оспаривании решения по делу N РНП 72-94/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 23.09.2016,

при участии в деле третьего лица - Департамента здравоохранения Тюменской области,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Индивидуальный предприниматель Никитина Дарья Анатольевна (далее - ИП Никитина Д.А., заявитель) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения по делу N РНП 72-94/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент здравоохранения Тюменской области (далее - Департамент, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-204/2017 от 28.03.2017 заявленное ИП Никитиной Д.А. требование оставлено без удовлетворения.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о представлении антимонопольным органом достаточных доказательств нарушения предпринимателем условий муниципального контракта, что обусловило законность вынесенного решения о включении сведений о ней в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Никитина Д.А. обратилась с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-204/2017 от 28.03.2017 отменить, принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленного требования.

По утверждения подателя жалобы, антимонопольный орган при рассмотрении дела и принятии оспариваемого решения в нарушение норм действующего законодательства не дал оценки фактическим обстоятельствам дела и доводам предпринимателя, свидетельствующим о наличии объективных обстоятельств, препятствующих исполнению контракта в первоначальной редакции.

Подателем жалобы также указано на нарушение антимонопольным органом положений пункта 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, регламентирующих сроки включения информации о недобросовестном поставщике в соответствующий реестр.

Тюменское УФАС России и Департамент в письменных отзывах на апелляционную жалобу просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Тюменское УФАС России и Департамент надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили, об отложении судебного заседания не заявили.

В связи с изложенным в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проведено в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменные отзывы, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Управление государственных закупок Тюменской области выступило организатором проведения электронного аукциона N АЭ-1069/16 на поставку тест- полосок. Заказчик - Департамент здравоохранения Тюменской области.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N АЭ-1069/16 (0167200003416001067) от 29.03.2016 по результатам рассмотрения вторых частей заявок, победителем электронного аукциона признана ИП Никитина Д.А. (т. 2 л.д. 70-72).

В связи с чем, между Департаментом (Заказчик) и ИП Никитиной Д.А. (Поставщик) заключен государственный контракт N 165/2016 от 13.04.2016 на поставку тест-полосок (т. 2 л.д.73-80).

По условиям заключенного контракта, поставщик принял на себя обязательства по поставке тест-полосок, предназначенных для использования в глюкометре марки "Акку чек Перформа" N 50.

Срок действия контракта определен с даты его подписания (13.04.2016) и до 31.12.2016 (пункт 10.1 муниципального контракта N 165/2016 от 13.04.2016).

Согласно пункту 4.1 муниципального контракта поставка товара осуществляется в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с момента заключения контракта (до 29.04.2016).

Однако указанные условия контракта поставщиком надлежащим образом не были исполнены, а именно, по состоянию на 29.04.2016 обязательства по поставке не выполнены.

Также установлено, что ИП Никитиной Д.А. в адрес Департамента направлено письмо исх. N 59 от 05.05.2016 с предложением поставить тест-полоски Акку чек Перформа N 100 (два пластиковых тубуса по 50 тест-полосок).

В ответ на предложение Заказчик отправил письмо об отказе изменить условия контракта.

В свою очередь, Поставщик направил в адрес Заказчика письмо исх. N 52 от 15.06.2016 с предложением о расторжении контракта по причине невозможности исполнения поставщиком своих обязательств по контракту по независящим от него причинам и с просьбой прийти к соглашению о расторжении контракта.

Департаментом в адрес ИП Никитиной Д.А. были направлены претензия об уплате неустойки от 22.06.2016 N 34-п, а также письма N 6030/25 от 24.06.2016 и N 6467/25 от 07.07.2016 с просьбой осуществить поставку товара в соответствии с контрактом (т. 2 л.д.97-101).

Поставщик письмом N 61 от 12.07.2016 направил предложение о заключении дополнительного соглашения об изменении фасовки товара на номер 100 и снижении общей цены контракта до 1 444 000 руб. с цены контракта 1 469 600 руб.

08.08.2016 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (т. 2 л.д.93-94).

25.08.2016 в письме исх. N 71 Поставщик обратился с просьбой ускорить решение вопроса либо о поставке тест-полосок N 100, либо о подписании соглашения о расторжении контракта.

Письмом от 08.09.2016 исх. N 8523/25 Заказчик уведомил поставщика о принятом решении об одностороннем расторжении контракта, а также направил в антимонопольный орган обращение о внесении сведений в отношении ИП Никитиной Д.А. в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с поступившим обращением Заказчика, на основании Приказа Управления от 16.09.2016 N 361, комиссией Управления проведена внеплановая проверка в отношении Заказчика при осуществлении процедуры расторжения контракта, а также информации и документов, представленных Заказчиком на наличие (отсутствие) фактов, подтверждающих недобросовестность ИП Никитиной Д.А.

По результатам рассмотрения материалов дела, комиссией Управления было вынесено решение, согласно которому сведения в отношении ИП Никитиной Д.А. включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Полагая, что вышеупомянутое решение антимонопольного органа не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы ИП Никитиной Д.А., последняя обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

28.03.2017 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные требования могли быть удовлетворены арбитражным судом при наличии совокупности следующих условий: несоответствия оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту и нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие такой совокупности обязывает арбитражный суд на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принять решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается, в частности, информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

Частью 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Часть 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ предусматривает, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с положениями части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее, чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 16 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

В соответствии с пунктом 4 Правил N 1062 ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Пунктом 11 названных Правил установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу пункта 12 Правил N 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил N 1062, выносится решение, в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Исходя из системного толкования положений статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ и пунктов 11, 12 Правил N 1062, размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, а также в связи с существенным нарушением им условий контракта.

Как следует из материалов дела, между заявителем и Департаментом был заключен государственный контракт N 165/2016 от 13.04.2016 на поставку тест-полосок. Срок действия договора определен с даты его подписания - 13.04.2016.

Согласно пункту 4.1 названного контракта поставка товара, а также погрузо-разгрузочные работы, доставка на этаж, осуществляются в течение 15 календарных дней с момента заключения настоящего контракта.

Однако ИП Никитина Д.А. не исполнила принятые на себя обязательства по поставке в срок до 29.04.2016 тест-полосок, предназначенных для использования в глюкометре марки "Акку чек Перфома" N 50.

В связи с чем Департамент письмом от 08.09.2016 исх.N 8523/25 уведомил предпринимателя о принятом решении об одностороннем расторжении контракта.

Доводы заявителя об отсутствии у него умысла, направленного на неисполнение условий контракта, а также о том, что уклонение (отказ) от заключения контракта стало вынужденной мерой и обусловлено наличием объективных обстоятельств, явившихся препятствием в неисполнении заключенного муниципального контракта (стоимость товара существенно возросла), не принимаются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Вина в форме умысла имеет место тогда, когда поведение лица сознательно направлено на нарушение обязательства.

При вине в форме неосторожности в поведении лица отсутствуют элементы намеренности: оно не направлено на сознательное совершение нарушения обязательства, однако в нем отсутствует необходимая для надлежащего исполнения обязательства заботливость и осмотрительность.

Таким образом, вина участника закупки может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, с нарушением обеспечения публичных интересов в этих правоотношениях.

Кроме того, в части 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Следовательно, указанные заявителем в обстоятельства (отсутствие умысла на несоблюдение условий контракта и существенное увеличение стоимости товара), не могут являться обстоятельствами свидетельствующими об объективной невозможности исполнения заключенного с Департаментом государственного контракта.

Отклоняя довод предпринимателя о нарушении антимонопольным органом процедуры внесения сведений в соответствующий реестр, суд перовой инстанции пришел к выводу о том, что хотя данное нарушение и имело место, однако не повлекло нарушение прав предпринимателя, являющихся безусловным основанием для отмены вынесенного решения.

При этом суд исходил из совокупности сроков, установленных требованиями частей 4-7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ.

Принимая во внимание, что обращение Департамента о внесении сведений в отношении ИП Никитиной Д.А. в реестр недобросовестных поставщиков поступило в антимонопольный орган 21.09.2016, оспариваемое решение датировано 23.09.2016, а сведения о Никитиной Д.А., как о недобросовестном поставщике внесены в соответствующий реестр 21.10.2016 (т.1 л.д.18-19), допущенное антимонопольным органом нарушение 3х дневного срока (в сторону его увеличения) не повлекло нарушение прав предпринимателя.

Аналогичные правовые позиции изложены, в частности, в определении Верховного Суда РФ от 12.08.2016 N 310-КГ16-5426 по делу N А48-2255/2015.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины по апелляционной жалобе ИП Никитиной Д.А. относится на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Никитиной Дарьи Анатольевны оставить без удовлетворения решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.03.2017 по делу N А70-204/2017 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер