Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2017 г. N 01АП-1908/17

г. Владимир

06 июля 2017 г.

Дело N А43-29307/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29.06.2017.

Полный текст постановления изготовлен 06.07.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Богуновой Е.А.,

судей Долговой Ж.А., Фединской Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мухиной Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дзержинский водоканал" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.01.2017 по делу N А43-29307/2014, принятое судьей Боровиковым С.А. по иску открытого акционерного общества "Дзержинский водоканал" (ОГРН 1055238104822) к обществу с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Цвет" (ОГРН 1105249007049), при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Агат" (ОГРН 1075249003840), общества с ограниченной ответственностью "Химинвест" (ОГРН 1065249064385), общества с ограниченной ответственностью "А.С. и Палитра" (ОГРН 1085012004538), общества с ограниченной ответственностью "Купель" (ОГРН 1105249000361), общества с ограниченной ответственностью "Простор-Н" (ОГРН 1025201749308), общества с ограниченной ответственностью "ОстПак" (ОГРН 1055216505849), о взыскании задолженности и пени,

в судебном заседании приняли участие представители:

от истца - Баныкина Е.В. по доверенности от 09.01.2017 (сроком до 31.12.2017);

от ответчика - Кац А.С. по доверенности от 01.04.2017 (сроком на 1 год); Гиноян К.Р. по доверенности от 01.04.2017 (сроком на 1 год);

от третьих лиц - не явились, извещены,

установил:

открытое акционерное общество "Дзержинский водоканал" (далее - ОАО "Дзержинский водоканал") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области к обществу с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Цвет" (далее - ООО ТД "Цвет") с исковым заявлением о взыскании 237 404,44 руб. задолженности по договору на отпуск воды и прием сточных вод от 01.02.2011 N 0077 за сентябрь 2014 года, 116 903,47 руб. пени, начисленных с 11.10.2014 по 10.02.2016 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 19.01.2017 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил исковые требования частично, взыскав с ООО ТД "Цвет" в пользу ОАО "Дзержинский Водоканал" 32 312,53 руб., в том числе 20 408,63 руб. долга, 11 009,51 руб. неустойки, 894,39 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказал. Взыскал с ОАО "Дзержинский Водоканал" в пользу ООО ТД "Цвет" 51 032,80 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. Произвел зачет взысканных сумм и в окончательном виде взыскал с ОАО "Дзержинский Водоканал" в пользу ООО ТД "Цвет" 18 720,27 руб. Взыскал с ОАО "Дзержинский Водоканал" в доход федерального бюджета 675,54 руб. государственной пошлины.

ОАО "Дзержинский Водоканал", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд необоснованно положил в основу решения экспертизу, проведенную АНО "Центр экспертиз ТПП НО" Котовым А.А., которая искажает данные прибора учета N 13596051/13125490, установленного в соответствии с действующим законодательством. При этом экспертиза была проведена с применением расчетного метода, который не зафиксирован законодательно и не подтвержден нормативной базой. Указал, что истцом были заявлены ходатайства о назначении повторной и дополнительной экспертизы, которые судом были отклонены, в связи с чем суд лишил истца возможности получить достоверные сведения.

Ссылаясь на решение Арбитражного суда Нижегородской области по делу N А43-29307/2014, считает, что расчет должен быть произведен согласно установленному прибору учета в ПГ N 60 совместным актом от 24.06.2014.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в заседании суда просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "А.С. и Палитра" и ООО "Химинвест" ходатайствовали о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие полномочных представителей.

В порядке стать 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство неоднократно откладывалось.

После отложения представитель истца поддержал ранее изложенную позицию по делу.

Представители ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве и в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу.

Третьи лица в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие третьих лиц, надлежаще извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "Дзержинский Водоканал" является организацией, эксплуатирующей централизованные системы водоснабжения и водоотведения на территории г.Дзержинск Нижегородской области и обеспечивающей поставку холодной воды и прием стоков абонентам г.Дзержинска Нижегородской области.

ООО ТД "Цвет" является владельцем объектов, водоснабжение и водоотведение которых осуществляется путем подключения к сетям ОАО "Дзержинский Водоканал".

Согласно акту разграничения эксплуатационной ответственности по обслуживанию сетей водопровода и канализации от 10.03.2011 ООО ТД "Цвет" и ОАО "Дзержинский Водоканал" установили следующие границы эксплуатационной ответственности по обслуживанию сетей водопровода и канализации:

- ООО ДТ "Цвет" обслуживает водопровод д150 длинной 2006,5 м (из них 212,5 и проходит по территории истца) от первого фланца задвижки в колодце N 60 на территории ОАО "Дзержинский Водоканал", включая задвижку и существующий узел учета воды, до стенки здания корпуса N 3 ООО ТД "Цвет"; внутриплощадочные водопроводные сети на территории ООО ТД "Цвет"; внутриплощадочную канализацию на территории ООО ТД "Цвет"; внутриплощадочную канализацию от ООО ТД "Цвет" до точки подключения в городскую канализацию (район бывшей автобазы N 4, ПС "Дзержинская");

- ОАО "Дзержинский Водоканал" обслуживает внутриплощадочные распределительные сети водопровода на территории истца и канализацию по ул. Октябрьской.

Находящийся в эксплуатационной ответственности ООО ТД "Цвет" водопровод принадлежит ООО "Агат" и до 01.11.2014 был передан в аренду ответчику на основании договоров аренды сооружения от 31.12.2010 N 35/1, от 29.12.2012 N 27, от 01.12.2013 N 27 и от 01.08.2014 N 14.

Из акта разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 10.03.2011 и схемы водовода, идущего от ОАО "Дзержинский Водоканал" до ООО ТД "Цвет", следует, что к сети водопровода и канализации, находящиеся в эксплуатационной ответственности ООО ТД "Цвет" осуществлено подключения прочих абонентов: ООО "Простор-Н", ООО "Купель", ООО "АС и Палитра", ООО "Химинвест" и ООО "Остпак", водоснабжение и водоотведение объектов которых осуществляется истец на основании заключенных с ними договоров с использованием обслуживаемого ООО ТД "Цвет" участка сети.

22.01.2010 между ОАО "Дзержинский Водоканал" (предприятие ВКХ) и ООО ТД"Цвет" (абонент) заключен договор на отпуск воды и прием сточных вод от N 0077, в соответствии с условиями которого предприятие ВКХ обязалось производить на границе эксплуатационной ответственности сторон отпуск воды из систем коммунального водоснабжения, посредством водопроводных устройств и сооружений по водопроводным вводам, и прием сточных вод посредством канализационных устройств и сооружений по канализационным выпускам в систему канализации от указанных в договоре объектов. В свою очередь абонент обязался производить оплату в полном объеме и в установленные договором сроки, а также соблюдать предусмотренный договором режим водопотребления и водоотведения, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении сетей и исправность используемых приборов и оборудования (пункты 1.1, 1.2 договора).

Перечень объектов водоснабжения и водоотведения, а также объем отпуска воды и приема сточных вод согласованы сторонами в пункте 1.1, 3.1.1 договора.

На основании пунктов 3.2.5, 3.2.7, 3.2.8, 3.2.9 договора абонент принял на себя обязанность обеспечить учет получаемой воды и сбрасываемых сточных вод, сохранность пломб на средствах измерений, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других водопроводных устройствах, находящихся на его территории; иметь узлы учета расхода воды на всех вводах своих помещений, обеспечивающие достоверное определение общего объема воды, потребляемой абонентом, соответствующие требованиям действующих нормативных документов, оборудованные средствами измерений расхода воды, разрешенными органами Госстандарта России (проект установки приборов учета расхода воды должен быть согласован с предприятием ВКХ); нести ответственность за сохранность и целостность средств измерений и пломб на них, а также за несвоевременную поверку средств измерений; сообщать предприятию ВКХ не позднее, чем в трехдневный срок обо всех неисправностях, повреждениях и нарушениях в работе средств измерений, а также о срыве или нарушении целостности пломб на них и истечении межповерочного срока.

Пунктом 5.1 договора установлено, что количество израсходованной абонентом воды определяется в соответствии с данными учета фактического водопотребления по показаниям средств измерений, установленных на всех водопроводных вводах, переданными в соответствии с пунктом 3.2.11 договора, а при отсутствии или неисправности приоров учета - в соответствии с пунктом 5.4 договора (исходя из присоединенной мощности).

В соответствии с пунктом 6.2 предприятие ВКХ до 5-го числа месяца, следующего за расчетным, выставляет абоненту счет-фактуру с приложением актов приема-передачи воды и стоков. Абонент производит оплату двумя промежуточными и одним итоговым платежами ежедекадно. При этом третий итоговый платеж производится по факту до 10-го числа месяца, следующего за расчетным.

Договор заключен с 01.02.2011 по 01.02.2012 и считается ежегодно продленным, если ни одна из сторон за месяц до окончания срока действия договора не заявила об отказе его пролонгации, пересмотре или расторжении (пункты 8.1, 8.1.1 договора).

Во исполнение условий договора истец в сентябре 2014 года поставил абоненту холодную воду и приняло стоки на общую сумму 299 175,07 руб. и выставил счет-фактуру от 30.09.2014 N 14487/0077.

Ответчиком произведена оплата 27.10.2014 частично на сумму 61 770,63 руб.

Неисполнение ответчиком обязательства в полном объеме явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

По правилам пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Отношения в сфере водоснабжения и водоотведения регулируются Федеральным законом от 07.12.2011 N416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон о водоснабжении и водоотведении), Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644).

В соответствии с частью 4 статьи 20 Федерального закона N 416-ФЗ коммерческий учет осуществляется в узлах учета путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета воды, сточных вод или в случаях, предусмотренных названной статьей, расчетным способом.

Согласно части 10 статьи 20 Федерального закона N416-ФЗ осуществление коммерческого учета расчетным способом допускается в следующих случаях:

1) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего

водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения;

2) в случае неисправности прибора учета;

3) при нарушении в течение более шести месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющихся собственностью абонента, организации,

которые эксплуатируют водопроводные, канализационные сети, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом такой организации о временном прекращении потребления воды.

Таким образом, расчетный способ применяется при отсутствии (неисправности) приборов учета и в иных случаях, когда невозможно определить фактическое потребление абонентом питьевой воды и сброса сточных вод.

В соответствии с пунктом 4 Правил организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776) приборы учета воды, сточных вод размещаются абонентом или организацией, осуществляющей транспортировку горячей воды, холодной воды, сточных вод, на границе балансовой принадлежности сетей или на границе эксплуатационной ответственности абонента и (или) транзитной организации с организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение (далее - организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение), другими организациями, эксплуатирующими водопроводные и (или) канализационные сети, если иное не предусмотрено договорами водоснабжения, договором водоотведения, единым договором холодного водоснабжения и водоотведения, договором по транспортировке холодной воды, договором по транспортировке горячей воды, договором по транспортировке сточных вод, договором о подключении (технологическом присоединении) к централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, договором по водоподготовке, договором по очистке сточных вод, а также иными договорами, заключаемыми с организациями, осуществляющими водоснабжение и (или) водоотведение.

Судом установлено, что в рассматриваемом случае условиями заключенного сторонами договора N0077 предусмотрено, что узлы учета расхода воды устанавливаются на вводах помещений абонента (пункт 3.2.7 договора), а не на границе эксплуатационной ответственности сторон, установленной актом от 10.03.2011.

В связи с этим условием договора количество поставленной ООО ТД "Цвет" воды и отведенных стоков до марта 2014 года определялось на основании показаний прибора учета N2442, установленного на вводе в помещение ответчика. Принадлежащий ответчику расходомер-счетчик N2442 признан непригодным к применению по причине превышения погрешности измерения над допустимыми пределами (извещение ФБУ "Государственный регистрационный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Нижегородской области" от 18.03.2014 N 40 000008604).

Данное обстоятельство установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 23.10.2015 по делу N А43-25832/2014, имеющим в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение для настоящего дела,

Поскольку между сторонами возник спор относительно количества потребленной объектами ответчика воды и принятых стоков, суд, по ходатайству ответчика, определением от 11.04.2016 назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту АНО "Центр экспертиз ТПП НО" Котову А.А.

На разрешение эксперта суд поставил следующий вопрос: определить объем и стоимость оказанных ОАО "Дзержинский водоканал" в сентябре 2014 года услуг водоснабжения и водоотведения для нужд ООО ТД "Цвет" с учетом объема потерь воды на участке водопроводной сети протяженностью 1800 п.м. по адресу: Нижегородская область, г.Дзержинск, ОАО "Цвет", от места врезки в централизованный водопровод (колодец N 60 на территории ОАО "Дзержинский водоканал") до места установки узла учета на объекте ООО ТД "Цвет" (Нижегородская область, г.Дзержинск, ул. Науки, 8А).

По итогам проведенного исследования, в материалы дела поступило экспертное заключение N 0050100021д от 04.10.2016 (т. 6, л.д. 5-28), в котором эксперт пришел к следующим выводам:

- расчетное водопотребление ООО ТД "Цвет" в сентябре 2014 года, с учетом объема потерь воды на участке водопроводной сети протяженностью 1800 п.м. по адресу: Нижегородская область, г.Дзержинск, ОАО "Цвет", от места врезки в централизованный водопровод (колодец N 60 на территории ОАО "Дзержинский водоканал") до места установки узла учета на объекте ООО ТД "Цвет" (Нижегородская область, г.Дзержинск, ул. Науки, 8А), составляет 750,644 куб.м.;

- расчетный сброс канализационных стоков ООО ТД "Цвет" в сентябре 2014 года, с учетом объема потерь воды на участке водопроводной сети протяженностью 1800 п.м. по адресу: Нижегородская область, г.Дзержинск, ОАО "Цвет", от места врезки в централизованный водопровод (колодец N 60 на территории ОАО "Дзержинский водоканал") до места установки узла учета на объекте ООО ТД "Цвет" (Нижегородская область, г.Дзержинск, ул. Науки, 8А), составляет 619,1 куб.м.;

- стоимость услуг водоснабжения в объеме 750,644 куб.м. и приема сточных вод в объеме 619,1 куб.м. составляет 82 179,26 руб.

Вызванный судом по ходатайству истца в судебное заседание эксперт Котов А.А. 21.11.2016 дал пояснения, из которых следует, что произвести коммерческий учет расхода воды ответчиком на основании прибора учета, установленного на вводе на площадку ООО ТД "Цвет", невозможно, поскольку данный прибор учета не введен в эксплуатацию в установленном законом порядке. В связи с чем, эксперт в соответствии с пунктом 14 Правил N 776 пробовал применить расчетные способы (том 6 л.д. 19), а именно:

- метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения;

- метод расчета среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды;

- метод гарантированного объема подачи воды;

- метод суммирования объемов воды.

В результате применения каждого из указанных методов экспертом сделан вывод о невозможности определения объема водопотребления ООО ТД "Цвет" расчетным способом в связи со значительным превышением фактически возможного водопотребления ответчиком над объемом, вычисленным таким способом.

В связи с изложенным, эксперт применил экспертный метод (том 6 л.д. 22), который основан на определении объема водоснабжения и водоотведения исходя из: - величины потерь воды в водопроводе; - величины потерь воды во внутриплощадочных водопроводных сетях ответчика; - расчетного суточного расхода воды на работников ООО ТД "Цвет"; - водопотребления организаций, расположенных на площадке ОАО "Цвет".

Исследовав указанное заключение эксперта, суд апелляционной инстанции признал выводы эксперта, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам, достаточно обоснованными, установил, что противоречий в выводах эксперта не имеется.

Нарушений порядка назначения экспертизы, предусмотренного статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, из материалов дела не усматривается.

Доказательств некомпетентности назначенной судом экспертной организации, нарушений законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы или их назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Судом первой инстанции ходатайство о назначении дополнительной экспертизы было отклонено.

Дав оценку представленному в материалы дела экспертному заключению, суд апелляционной инстанции признает его полным и мотивированным. Заключение не содержит противоречий и не вызывает сомнений в его обоснованности, так как не противоречит другим представленным в материалы дела доказательствами.

Судебная экспертиза проведена экспертом в соответствии с требованиями статьями 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения.

Кроме того, экспертному заключению дана оценка в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела, которые также подтверждают его выводы. С учетом совокупности доказательств, представленных в материалы дела.

В этой связи несостоятелен довод заявителя о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на преюдициальность решения Арбитражного суда Нижегородской области по делу N А43-25832/2014 проверена апелляционным судом.

Судом установлено, что на основании акта от 24.06.2014 сторонами введен в эксплуатацию прибор учета N13596051/13125490, установленный на границе балансовой принадлежности сторон. Истец определял объем оказанных услуг по данному прибору учета, установленному на границе эксплуатационной ответственности сторон в колодце N60 за минусом потребления третьих лиц.

Истец представил доказательства объема потребления ресурса третьими лицами.

Вместе с тем, в рамках рассмотрения настоящего дела ответчиком оспорены сведения истца об объемах потребления коммунального ресурса третьими лицами.

Так, показания прибора учета ООО "Химинвест" за сентябрь 2014 (380 м3) не могут быть положены в основу расчета водопотребления ООО ТД "Цвет".

Указанный объем определен истцом на основании показаний прибора учета СТВК1-50 N 013756, что подтверждается журналом учета водопотребления и водоотведения (т.3 л.д. 23).

Вместе с тем, согласно паспорту указанного прибора учета (т.3 л.д. 19) он 05.09.2014 проходил поверку в ФБУ "Нижегородский ЦСМ". Поверка проводилась с демонтажем счетчика, прибор находился на исследовании в период с 05.09.2014 по 15.09.2014, что подтверждается письмом ФБУ "Нижегородский ЦСМ" от 14.06.2017 N 13/2500/3547 (т.7).

В соответствии с пунктом 51 Правил N 776 после поверки прибора учета, входящего в состав узла учета, организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение должна установить пломбы на таких приборах учета.

Истечение межповерочного интервала является основанием считать прибор учета вышедшим из строя (неисправным). Демонтаж таких приборов учета осуществляется с предварительным извещением организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, а также в присутствии ее представителей

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие опломбирование прибора учета ООО "Химинвест" СТВК1-50 N 013756 после его поверки, а также извещение ОАО "ДВК" о демонтаже прибора учета и участие представителей ОАО "ДВК" в его вводе в эксплуатацию после поверки.

Указанные обстоятельства имели место после периода июль-август 2014, рассмотренного в рамках дела N А43-25832/2014.

Таким образом, примененные ОАО "ДВК" в расчете показания приборов учета ООО "Химинвест" за сентябрь 2014 (380 м3) не являются достоверными и расчет истца, в котором используются данные показания, правомерно не был принят судом первой инстанции. При этом эксперт, применяя расчетный способ в отношении данного лица, установил, что объем водоснабжения в соответствии с расчетным способом, превышает объем водоснабжения в соответствии с прибором учета N13596051/13125490, установленным на границе эксплуатационной ответственности истца и ответчика в колодце N60.

Данное обстоятельство является достаточным для вывода о невозможности принятия расчета истца и недоказанности исковых требований.

Кроме того, суд учитывает следующее.

В отношении водопотребления третьего лица - ООО "Простор-Н" истец не учитывает его объем при расчете исковых требований, руководствуясь актом от 18.02.2014, составленным между ОАО "ДВК" и ООО "Простор-Н", согласно которому был закрыт и опломбирован ввод ХВС в колодце ВК-2.

Вместе с тем, согласно акту обследования от 24.12.2015 (т.3 л.д. 56), произведенному представителями ООО "ХИМ-ПРИБОР" (собственник водопровода) и ООО "Агат" (владелец водопровода), был осуществлен осмотр водопроводных сетей, через которые осуществляется водоснабжение ООО "Простор-Н". Какого-либо перекрытия в месте врезки в водопровод 1800 м не было обнаружено, выявлено наличие прибора учета в котельной ООО "Простор-Н" МЕТЕR ВК/40 N 410189010, показания 4733 м3.

В отношении водопотребления третьего лица - ООО "ОстПак" истец также не учитывает его объем при расчете исковых требований.

Письмом N 12 от 14.03.2016 г. (т. 3 л.д. 35) ООО "ОстПак" сообщило, что не является абонентом ОАО "ДВК" и не потребляет воду от водовода ООО ТД "Цвет", так как имеет собственную скважину и септик для водопотребления и водоотведения. В подтверждение представлено соглашение о расторжении с 01.08.2014 г. договора на отпуск воды и прием сточных вод N 0674 от 01.03.2009 г. между ОАО "ДВК" и ООО "ОстПак" (т. 3 л.д. 36).

Также ОАО "ДВК" представлен акт от 02.07.2014 г. (т. 6 л.д. 41), подписанный между ООО "ОстПак" и ОАО "ДВК", о проверке системы ХВС, согласно которому выявлено, что введена в эксплуатацию скважина, вентиль на вводе закрыт, показания прибора учета -02073 м3.

Из указанного акта следует, что опломбировка якобы закрытого вентиля не проводилась, видимый разрыв на сетях ООО "ОстПак" не произведен, что не позволяет исключить водопотребление ООО "ОстПак" холодной воды от водопровода ООО ТД "Цвет" и после 02.07.2014 г.

ОАО "ДВК" представлен акт от 30.06.2016 г. (т. 6 л.д. 41), подписанный между ООО "ОстПак" и ОАО "ДВК", согласно которому выявлено, что водоснабжение осуществляется от скважины, осуществлена опломбировка ввода, показания прибора учета - 02073 м3.

Вместе с тем, данный акт составлен после проведения экспертом 29.06.2016 г. в рамках судебной экспертизы осмотра сетей водоснабжения ООО "ОстПак" (стр. 2 экспертного заключения), в ходе которого эксперт выявил наличие признаков самовольного присоединения ООО "ОстПак" и то, что подача ресурса в помещения ООО "ОстПак" не приостановлена, ввод в помещение не опломбирован, (стр. 16 экспертного заключения). Эксперт установил, что при закрытии воды из скважины ООО "ОстПак" в одном из помещений туалетов, куда возможен доступ сотрудников ООО "ОстПак", при открытии водопроводного крана течет вода (стр. 7 экспертного заключения).

В актах от 02.07.2014 г., от 30.06.2016 г. отсутствуют сведения о том, показания какого прибора учета были зафиксированы (марка, номер не указаны), где он располагается, являлся ли прибор поверенным и введенным в эксплуатацию на момент составления указанных актов.

Следовательно, имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о возможном потреблении холодной воды со стороны ООО "Ост Пак" в сентябре 2014 г., однако в расчете ОАО "ДВК" объем потребления ООО "ОстПак" никак не учитывается.

Учитывая вышеизложенное, расчет ОАО "ДВК" произведен в отсутствие достоверных данных, подтвержденных бесспорными доказательствами, а потому суд первой инстанции обоснованно руководствовался результатом экспертного исследования и определения объема водоснабжения и водоотведения ответчика.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на лиц, участвующих в деле, возлагается обязанность доказывания обстоятельств, являющихся основанием их требований и возражений и имеющих значение для рассмотрения дела.

При таких обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу о том, что стоимость оказанных истцом услуг водоснабжения и водоотведения ответчику в сентябре 2014 года составила 82 179,26 руб. С учетом частичной оплаты задолженность ответчика составляет 20 408,63 руб. (82 179,26 - 61 770,63).

Материалы дела свидетельствуют о нарушении ответчиком обязательств по оплате оказанных услуг, в связи с чем суд сделал верный вывод о том, что истец правомерно предъявил требование о взыскании неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку (штраф, пеню).

Пунктом 6.2 договора установлено, что в случае нарушения абонентом сроков оплаты начисляется пеня в размере 0,1% от суммы неплатежа за каждый день просрочки.

В суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство об уменьшении размера неустойки.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в пункте 73 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Более того, согласно пункту 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательств несоразмерности заявленного размера неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Таким образом, принимая во внимание то, что несвоевременное исполнение ответчиком обязательств по договору подтверждается материалами дела, требование о взыскании пени правомерно удовлетворено судом частично в размере 11 009,51 руб.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе обстоятельствам не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.01.2017 по делу N А43-29307/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дзержинский водоканал" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.А. Богунова

Судьи

Ж.А. Долгова Е.Н. Фединская