Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2017 г. N 06АП-3465/17

г. Хабаровск

18 июля 2017 г.

А73-2777/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.,

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.,

при участии в заседании:

от акционерного общества "Газпром газораспределение Дальний Восток": Заяц А.А., представителя по доверенности от 01.07.2017 N 07-22/883 (сроком по 31.12.2017);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Сидельниковой Э.В., представителя по доверенности от 21.11.2016 N 3/13418 (сроком на три года);

от общества с ограниченной ответственностью "Газмонтажкомплект": Жигалкина Е.В.. представителя по доверенности от 03.04.2017 (сроком на один год);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Газпром газораспределение Дальний Восток"

на решение от 16.05.2017

по делу N А73-2777/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Барилко М.А.

по заявлению акционерного общества "Газпром газораспределение Дальний Восток"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконными решения и предписания

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Газмонтажкомплект"

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Газпром газораспределение Дальний Восток" (далее - АО "Газпром газораспределение ДВ"; заявитель; акционерное общество; общество; Газпром) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС России по Хабаровскому краю; антимонопольный орган; антимонопольная служба; уполномоченный орган; Управление) о признании незаконными решения N 18 от 29.12.2016 и предписания N 6 от 29.12.2016 по делу N 3-1/50 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Газмонтажкомплект" (далее - ООО "Газмонтажкомплект").

Решением суда от 16.05.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Газпром газораспределение Дальний Восток" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, требования заявителя удовлетворить в полном объеме.

Заявитель жалобы, ссылаясь на части 2, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статью 5, часть 1 статьи 10, часть 9 статьи 44, часть 1 статьи 48 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), пункт 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", положения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федерального антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220, статью 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", статьи 1, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", указывает на то, что: антимонопольным органом при рассмотрении дела N 3-1/50 и вынесении по нему 29.12.2016 решения не было учтено, что действия, как установленные ранее по делу N 3-1/158, так и по рассматриваемому делу N 3-1/50 фактически образуют один состав нарушения; не дана оценка тому обстоятельству, что действия ОАО "Хабаровсккрайгаз" по взиманию платы с ООО "Газмонтажкомплект" за регистрацию приборов учета газа в 2014 году совершены, в период, когда антимонопольный орган проводил с 15.04.2014 по 15.07.2014 проверку, в результате которой были выявлены те же действия и принято решение от 11.02.2015 N 3-1/158; антимонопольный орган провел анализ в отношении состояния конкуренции на рынке услуг газоснабжения, в то время как в рассматриваемом случае, правоотношение возникло по договору на оказание услуг по техническому надзору за монтажом приборов учета газа; не доказана причинно-следственная связь между взаимодействием ООО "Газмонтажкомплект" и ОАО "Хабаровсккрайгаз" в рамках заключенных договоров и вынужденным включением ООО "Газмонтажкомплект" в себестоимость цен по договорам по установке приборов учета услуг по техническому надзору за монтажом приборов учета, что привело или могло привести к нарушению прав ООО "Газмонтажкомплект" или ущемлению его интересов, а также ущемлению интересов иных лиц; включение в договор или исключение из него тех или иных условий не являются обязательными и не могут расцениваться как навязывание контрагенту невыгодных условий.

В своем отзыве на апелляционную жалобу УФАС России по Хабаровскому краю доводы жалобы отклонило, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель АО "Газпром газораспределение Дальний Восток" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дав по ним пояснения, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа отклонила доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Газмонтажкомплект" отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, на основании приказа от 09.06.2016 N 563 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю возбуждено дело N 3-1/50 по признакам нарушения АО "Газпром газораспределение Дальний Восток" части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, создана Комиссия по рассмотрению дела N 3-1/50 о нарушении антимонопольного законодательства; поводом для возбуждения такого дела N 3-1/50 послужило поступившее 09.03.2016 заявление ООО "Газмонтажкомплект" о проведении проверки на предмет соответствия Федеральному закону N 135-ФЗ действий АО "Газпром газораспределение ДВ" по взиманию с ООО "Газмонтажкомплект" (организация, оказывающая населению услуги по установке приборов учета газа) в 2014 году платы за услуги по техническому надзору за монтажом приборов учета газа - "регистрацию приборов учета газа".

В рамках заключаемых с физическими лицами договоров на установку приборов учета газа ООО "Газмонтажкомплект" обязуется произвести установку приборов учета к внутреннему газопроводу, а также подготовить и сдать документы по установленному прибору учета в АО "Газпром газораспределение ДВ", как организации, осуществляющей ввод в эксплуатацию приборов учета газа.

01.02.2014 между АО "Газпром газораспределение ДВ" (ранее ОАО "Хабаровсккрайгаз") (исполнитель) и ООО "Газмонтажкомплект" (заказчик) заключен договор N 17-63/2 возмездного оказания услуг, согласно пункту 1.1 которого исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по техническому надзору за монтажом приборов учета газа, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно приложению "Стоимость услуг на оформление и регистрацию бытовых газовых приборов и оборудования, установленных специализированными организациями на 2014 год" к вышеуказанному договору возмездного оказания услуг к данной услуге относится оформление и регистрация приборов учета газа, установленных специализированными организациями; стоимость услуги составляет 637,13 руб.

При этом в состав работ на оформление и регистрацию приборов учета газа, установленных специализированными организациями, входят проезд к месту работы и обратно, осмотр монтажа прибора учета газа, плиты на соответствие требованиям действующих нормативно-технических документов, оформление технической документации, инструктаж потребителя газа.

ООО "Газмонтажкомплект" оплачивало услуги АО "Газпром газораспределение ДВ" по техническому надзору за монтажом приборов учета газа на основании выставленных счетов и счетов-фактур.

Данные затраты ООО "Газмонтажкомплект" включало в себестоимость услуг по установке приборов учета газа, оказываемых населению.

При этом опломбирование и ввод прибора учета газа в эксплуатацию АО "Газпром газораспределение ДВ" производило после оплаты услуги по техническому надзору за монтажом приборов учета газа.

По мнению ООО "Газмонтажкомплект", вышеуказанные действия АО "Газпром газораспределение ДВ" приводят к ущемлению интересов, как абонентов АО "Газпром газораспределение ДВ", так и интересов ООО "Газмонтажкомплект", поскольку затраты на оплату услуг по техническому надзору за монтажом приборов учета газа ООО "Газмонтажкомплект" вынуждено учитывать в себестоимости цен на услуги по установке приборов учета газа, что приводит к росту стоимости данной услуги и, как следствие, потере клиентов.

В тоже время, при обращении абонентов за установкой приборов учета газа непосредственно к АО "Газпром газораспределение ДВ", плата за технический надзор за монтажом приборов учета газа - "регистрацию приборов учета газа" не взималась.

В ходе рассмотрения дела N 3-1/50 антимонопольная служба пришла к выводу о наличии вины АО "Газпром газораспределение ДВ" в совершении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, а именно взимания денежных средств (платы) за "регистрацию приборов учета газа" в 2014 году.

29.12.2016 по результатам рассмотрения дела N 3-1/50 Комиссией Хабаровского УФАС России вынесено решение N 18, которым было установлено доминирующее положение АО "Газпром газораспределение ДВ" на рынке услуг газоснабжения на территории г. Хабаровска с долей 100% в 2014 - 2015 (пункт 1); АО "Газпром газораспределение ДВ" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, что выразилось во взимании денежных средств (платы) за "регистрацию приборов учета газа" в 2014 (пункт 2); принято решение выдать АО "Газпром газораспределение ДВ" предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, установленного решением (пункт 3).

29.12.2016 на основании вышеуказанного решения антимонопольным органом АО "Газпром газораспределение ДВ" выдано предписание N 6, в соответствии с которым последнему указано в срок до 17.04.2017 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, установленного решением антимонопольного органа N 18 от 29.12.2016, в сумме 1514533,29 руб.

Несогласие АО "Газпром газораспределение ДВ" с решением и предписанием антимонопольного органа, послужило основанием для обращения общества с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на совершение действий (бездействие) занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Указанные положения находятся во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, не допускающим действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, в том числе использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим; при этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу статьи 22 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно части 1 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Из материалов дела следует, что АО "Газпром газораспределение ДВ" (ранее ОАО "Хабаровсккрайгаз") включено в "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" по услуге - снабжение газом, имея долю более 65% в географических границах Хабаровского края.

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на рынке услуг газоснабжения на территории города Хабаровска доля АО "Газпром газораспределение ДВ" (ОАО "Хабаровсккрайгаз") в 2014 - 2015 составляла 100 %, положение АО "Газпром газораспределение ДВ" (ОАО "Хабаровсккрайгаз") в 2014 - 2015 на указанном рынке признано доминирующим.

В соответствии с частями 1, 2, 8 и 9 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261-ФЗ) производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов; установленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки, и их применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию; действия по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов вправе осуществлять лица, отвечающие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий; с 01.07.2010 организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют.

По пункту 2 статьи 2 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Федеральный закон N102-ФЗ) ввод в эксплуатацию средства измерений - документально оформленная в установленном порядке готовность средства измерений к использованию по назначению.

Согласно подпункту "у" пункта 31 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), исполнитель коммунальных услуг обязан осуществлять по заявлению потребителя ввод в эксплуатацию установленного индивидуального, общего (квартирного) или комнатного прибора учета, соответствующего законодательству Российской Федерации об обеспечении единства измерений, даже если такой индивидуальный или общий (квартирный) прибор учета по функциональным возможностям отличается от коллективного (общедомового) прибора учета, которым оснащен многоквартирный дом, не позднее месяца, следующего за датой его установки, а также приступить к осуществлению расчетов размера платы за коммунальные услуги исходя из показаний введенного в эксплуатацию прибора учета, начиная с 1-го числа месяца, следующего за месяцем ввода прибора учета в эксплуатацию.

В силу пункта 27 Правил поставки газа для обеспечения коммунально- бытовых нужд граждан, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 (далее - Правила N 549) установка пломбы на месте, где прибор учета газа присоединен к газопроводу, осуществляется при исправном состоянии прибора учета газа и наличии на приборе учета газа сохранной пломбы завода-изготовителя или организации, проводившей последнюю поверку.

Подпунктом "б" пункта 22 Правил N 549 предусмотрено, что поставщик газа обязан осуществлять по заявке абонента установку пломбы на месте присоединения прибора учета газа к газопроводу в течение 5 рабочих дней со дня поступления такой заявки; первичная установка пломбы осуществляется за счет поставщика газа, последующие (в том числе при восстановлении прибора учета газа после проведения поверки или ремонта) оплачиваются абонентом.

Таким образом, действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрено совершение поставщиком газа таких действий, как "регистрация приборов учета газа", являющихся условием принятия данного прибора в качестве расчетного.

При этом опломбирование и ввод в эксплуатацию прибора учета газа поставщиком газа является обязательным действием, без совершения которого прибор учета не может быть использован для определения объема потребленного газа.

Проведенной проверкой установлено, что ООО "Газмонтажкомплект", осуществляющее установку приборов учета газа, обращаясь в АО "Газпром газораспределение ДВ" за "регистрацией прибора учета", действует не в собственных интересах, а в интересах своих потребителей, то есть абонентов АО "Газпром газораспределение ДВ".

Принятие прибора учета газа в качестве расчетного представляет интерес как для АО "Газпром газораспределение ДВ", так и для абонента АО "Газпром газораспределение ДВ", поскольку приборы учета используются обеими сторонами договора в целях коммерческого учета и оплаты газа.

Одним из значимых конкурентных преимуществ является ценовая политика хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке.

Оплату "регистрации приборов учета газа" ООО "Газмонтажкомплект", осуществляющее установку приборов учета газа, в конечном итоге компенсирует путем включения в себестоимость оказываемых услуг (расходная часть), что приводит к росту цен на услуги, которые абоненты АО "Газпром газораспределение ДВ" заказывают у данной организации, и к возможному ущемлению ее интересов, как лица, заинтересованного в оказании данной услуги.

В то время как при обращении абонентов за установкой прибора учета газа непосредственно в АО "Газпром газораспределение ДВ", плата за "регистрацию приборов учета газа" с абонента не взимается.

Правилами пользования газом в части обеспечения безопасности при использовании и содержании внутридомового и внутриквартирного газового оборудования при предоставлении коммунальной услуги по газоснабжению, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.05.2013 N 410 (далее - Правила N 410), предусмотрен порядок обеспечения безопасности при использовании и содержании внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования (в том числе прибора учета газа).

В соответствии с пунктом 1 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 317 (далее - Правила N 317), под газораспределительной организацией понимается специализированная организация, осуществляющая эксплуатацию газораспределительной системы и оказывающая услуги, связанные с подачей газа потребителям; газораспределительной организацией может быть организация - собственник газораспределительной системы, которая получила газораспределительную систему в процессе приватизации либо создала или приобрела ее на других предусмотренных законодательством Российской Федерации основаниях, или организация, заключившая с собственником газораспределительной системы договор на ее эксплуатацию

Пунктом 3 Правил N 549 (в редакции, действующей до вступления в силу Правил N 410) установлено, что специализированная организация - это газораспределительная организация, допущенная в установленном законодательством Российской Федерации порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и имеющая аварийно-диспетчерскую службу либо заключившая договор об оказании услуг аварийно-диспетчерской службы.

В силу пункта 2 Правил N 410 под специализированной организацией понимается газораспределительная организация, осуществляющая по договору о транспортировке газа с поставщиком газа транспортировку газа до места соединения сети газораспределения с газопроводом, являющимся элементом внутридомового газового оборудования, получившая в установленном порядке допуск к выполнению работ (оказанию услуг) по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и внутриквартирного газового оборудования и имеющая в своем составе аварийно-диспетчерскую службу.

В случае, когда в качестве топлива используется сжиженный газ, специализированной организацией, с которой может быть заключен договор на техническое обслуживание и ремонт внутридомового и внутриквартирного газового оборудования, может выступать любая газораспределительная организация, имеющая допуск к выполнению работ (оказанию услуг) по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и внутриквартирного газового оборудования и имеющая в своем составе аварийно-диспетчерскую службу.

Пунктом 3 Правил N 549 (в редакции, действующей до вступления в силу Правил N 410) предусмотрено, что внутридомовым газовым оборудованием являются газопроводы многоквартирного дома или жилого дома, подключенные к газораспределительной сети либо к резервуарной или групповой баллонной установке, обеспечивающие подачу газа до места подключения газоиспользующего оборудования, а также газоиспользующее оборудование и приборы учета газа.

Из положений Правил N 549 (в редакции, действующей до вступления в силу Правил N 410, а также в редакции Правил N 410) следует, что поставщик газа проводит проверки технического состояния и показаний прибора учета газа, технического состояния и сохранности пломб на приборе учета газа и на месте, где прибор учета газа присоединен к газопроводу, а также установленного газоиспользующего оборудования, не реже 1 раза в полугодие, а также в случае поступления от абонента соответствующей заявки.

В соответствии с пунктом 131 Правил N 354 газоснабжение потребителя осуществляется при условии организованного исполнителем аварийно-диспетчерского обслуживания потребителей, а также надлежащего технического обслуживания и ремонта внутридомового газового оборудования и внутриквартирного газового оборудования, которые должны осуществляться специализированной организацией по соответствующим договорам, заключенным: в многоквартирном доме: в отношении внутридомового газового оборудования в многоквартирном доме - с товариществом или кооперативом, управляющей организацией, а при непосредственном управлении многоквартирным домом - с собственниками помещений в многоквартирном доме; в отношении внутриквартирного газового оборудования - с собственником жилого или нежилого помещения, а в отношении внутриквартирного газового оборудования, установленного в жилом помещении государственного или муниципального жилищного фонда: с нанимателем такого жилого помещения - в части технического обслуживания и текущего ремонта такого оборудования, а с собственником такого жилого помещения - в части капитального ремонта такого оборудования; в отношении внутридомового газового оборудования в жилом доме - по договору с собственником жилого дома, а в жилом доме государственного или муниципального жилищного фонда: с нанимателем - в части технического обслуживания и текущего ремонта такого оборудования; с собственником - в части капитального ремонта такого оборудования.

Правила N 549 (в редакции Правил N 410) предусматривают, что для заключения договора поставки газа, абоненту необходимо представить газоснабжающей организации копию договора о техническом обслуживании и ремонте внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования.

Таким образом, газоснабжение потребителя (заключение договора поставки газа) невозможно без предварительного заключения договора о техническом обслуживании внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерском обеспечении (договора о техническом обслуживании и ремонте внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования).

При этом согласно подпункту "у" пункта 31 Правил N 354 единственным критерием ввода прибора учета газа в эксплуатацию является соответствие его законодательству Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

Критериями осуществления установки пломбы на месте, где прибор учета газа присоединен к газопроводу, согласно Правилам N 549, является исправное состояние прибора учета газа и наличие на приборе учета газа сохранной пломбы завода-изготовителя или организации, проводившей последнюю поверку.

Приказом Минрегиона России от 29.12.2011 N 627 (далее - Приказ N 627) утверждены критерии наличия (отсутствия) технической возможности установки индивидуального, общего (квартирного), коллективного (общедомового) приборов учета, а также форм акта обследования на предмет установления наличия (отсутствия) технической возможности установки таких приборов учета и порядка ее заполнения.

В соответствии с пунктом 2 Приказа N 627 техническая возможность установки прибора учета соответствующего вида в многоквартирном доме (жилом доме или помещении), отсутствует, если в ходе обследования будет выявлено наличие хотя бы одного из нижеуказанных критериев: установка прибора учета соответствующего вида по проектным характеристикам многоквартирного дома (жилого дома или помещения) невозможна без реконструкции, капитального ремонта существующих внутридомовых инженерных систем (внутриквартирного оборудование) и (или) без создания новых внутридомовых инженерных систем (внутриквартирного оборудования); при установке прибора учета соответствующего вида невозможно обеспечить соблюдение обязательных метрологических и технических требований к прибору учета соответствующего вида, в том числе к месту и порядку его установки, предъявляемых в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании; в месте, в котором подлежит установке прибор учета соответствующего вида, невозможно обеспечить соблюдение предъявляемых в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании обязательных требований к условиям эксплуатации прибора учета соответствующего вида, которые необходимы для его надлежащего функционирования, в том числе из-за технического состояния и (или) режима работы внутридомовых инженерных систем (внутриквартирного оборудования), температурного режима, влажности, электромагнитных помех, затопления помещений, и (или) невозможно обеспечить доступ для снятия показаний прибора учета соответствующего вида, его обслуживания, замены.

Таким образом, АО "Газпром газораспределение ДВ", как специализированная организация, осуществляет работы (оказывает услуги) по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования в плановом порядке.

АО "Газпром газораспределение ДВ", являясь газораспределительной организацией, обладающей специальными познаниями в области обеспечения безопасности при использовании и содержании внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования, на основании заявки обратившегося абонента может провести, в том числе, визуальную проверку целостности и соответствия нормативным требованиям (осмотр) внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования (в том числе прибора учета газа).

При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции обоснованно указано на отсутствие необходимости проведения АО "Газпром газораспределение ДВ" возмездных работ по техническому надзору за монтажом прибора учета газа, и отсутствии у АО "Газпром газораспределение ДВ" в рассматриваемый период 2014 года оснований для взимания платы за "регистрацию приборов учета газа".

В данном случае, как верно отмечено судом первой инстанции, взимание АО "Газпром газораспределение ДВ" платы за "регистрацию приборов учета газа" не основано на положениях действующего законодательства.

Рассматриваемые действия АО "Газпром газораспределение ДВ" приводят к ущемлению интересов ООО "Газмонтажкомплект" в сфере предпринимательской деятельности, поскольку стоимость услуги "регистрации приборов учета газа" в конечном итоге необходимо компенсировать путем включения в себестоимость оказываемых услуг или за счет финансового результата деятельности ООО "Газмонтажкомплект", а также могут привести к ограничению конкуренции, принимая во внимание наличие соперничества, состязательности между АО "Газпром газораспределение ДВ" и ООО "Газмонтажкомплект" на рынке оказания услуг установки приборов учета газа.

Вышеуказанное свидетельствует о наличии в действиях АО "Газпром газораспределение ДВ" по взиманию денежных средств (платы) за "регистрацию приборов учета газа" в 2014 нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

При этом судом учтено, что решением Арбитражного суда Хабаровского края от 30.09.2015 по делу N А73-9666/2015 АО "Газпром газораспределение ДВ" было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа N 21 от 25.06.2015 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ, вынесенного по результатам проведенной проверки о нарушении антимонопольного законодательства, в ходе которой был установлен факт нарушения ОАО "Хабаровсккрайгаз" (АО "Газпром Газораспределение ДВ") части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, что выразилось во взимании в 2013 с ООО "Газмонтажкомплект" и ООО "Хабаровск Энерго-сервис ЛПЛ", осуществляющих деятельность по установке абонентам АО "Газпром газораспределение ДВ" приборов учета газа, платы за "регистрацию приборов учета газа", что привело к ущемлению интересов абонентов ОАО "Хабаровсккрайгаз" (АО "Газпром газораспределение ДВ").

В ходе рассмотрения дела N А73-9666/2015 суд пришел к выводу о нарушении ОАО "Хабаровсккрайгаз" (АО "Газпром газораспределение ДВ") антимонопольного законодательства по взиманию платы за оказанные услуги по регистрации приборов учета газа, не предусмотренной действующим законодательством.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2015 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 30.09.2015 по делу N А73-9666/2015 было оставлено без изменения.

Кроме того, при рассмотрении дела N А73-15503/2015 по иску ООО "Газмонтажкомплект" к АО "Газпром газораспределение ДВ" о взыскании неосновательного обогащения и процентов в размере 306357,16 руб. Арбитражный суд Хабаровского края пришел к выводу о том, что заключенный между ООО "Газмонтажкомплект" к АО "Газпром Газораспределение Дальний Восток" договор N 19-63/1 от 19.12.2013, который по своему предмету и содержанию являлся аналогичным договору от 01.02.2014 N 17-63/2, является ничтожной сделкой на основании части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 168 ГК РФ, как устанавливающий обязанность ООО "Газмонтажкомплект" оплачивать АО "Газпром газораспределение ДВ" услуги по техническому надзору за монтажом газового оборудования, которое АО "Газпром газораспределение ДВ" обязано предоставлять безвозмездно, в рамках исполнения своих публичных обязанностей перед своими абонентами (решение суда от 01.02.2016, оставленное без изменения Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При изложенных обстоятельствах, при рассмотрении дела N 3-1/50 антимонопольный орган верно установил, что в рассматриваемый период (2014 год) у АО "Газпром газораспределение ДВ" отсутствовали правовые основания для взимания платы за "регистрацию приборов учета газа".

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (зарегистрировано в Минюсте РФ 02.08.2010 N 18026) (далее - Порядок проведения анализа), в соответствии с пунктом 1 которого настоящий Порядок разработан на основании Федерального закона N 135-ФЗ и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе, при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Как установлено судом, в соответствии с вышеуказанным Порядком и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345, в ходе рассмотрения дела N 3-1/50 антимонопольной службой проведен анализ по определению рынка в рамках рассматриваемого заявления, в целях определения положения на этом рынке АО "Газпром газораспределение ДВ", что было отражено в Аналитическом отчете по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по газоснабжению на территории города Хабаровска за 2014 и 2015 годы.

С учетом положений пункта 2.1 Порядка проведения анализа за временной интервал исследования товарного рынка определен за 2014 и 2015 годы.

В соответствии с пунктом 3.4 Порядка проведения анализа определение продуктовых границ товарного рынка проводилось на основе нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, Общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, а также условий договора, заключенного между АО "Газпром газораспределение ДВ" и ООО "Газмонтажкомплект".

Согласно материалам дела, в ходе проведения анализа установлено, что отдельной услуги по вводу в эксплуатацию приборов учета расхода газа (в том числе по регистрации приборов учета - техническому надзору за установкой прибора учета) не предусмотрено.

Услуга по вводу индивидуального прибора учета в эксплуатацию (в том числе по регистрации приборов учета - техническому надзору за установкой прибора учета) не образует самостоятельного товарного рынка, а является составной частью деятельности АО "Газпром газораспределение ДВ", как исполнителя коммунальной услуги - ресурсоснабжающей организации, при осуществлении деятельности по газоснабжению.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка в качестве географических границ исследования определена территория, ограниченная административными границами города Хабаровска.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в соответствии с пунктом 5.1 Порядка проведения анализа, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие рассматриваемый товар в установленных географических границах в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Потребителями рассматриваемых услуг являются население, организации, потребляющие газ для коммунально-бытовых нужд; организации, использующие услуги газоснабжения для производственных нужд.

Продавцами на исследуемом товарном рынке, исходя из вышеприведенных определений, являются организации - собственники газораспределительных сетей или организации, эксплуатирующие сети на основе заключенного с собственниками сетей договора, осуществляющие услуги по газоснабжению.

В ходе проведенного исследования установлено, что АО "Газпром газораспределение ДВ", оказывающее услуги газоснабжения, является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги газоснабжения на территории города Хабаровска в 2014 и 2015 годах.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка услуг газоснабжения (в том числе услуг по техническому надзору за монтажом приборов учета газа) является объем продаж данных услуг в натуральном и стоимостном выражении за 2014 и 2015 годы.

АО "Газпром газораспределение ДВ" в 2014 году заключены договоры возмездного оказания услуг по техническому надзору за монтажом приборов учета газа с тремя хозяйствующими субъектами на общую сумму 4582028,40 руб. (7167 установленных приборов учета газа): ООО "Хабаровск Энерго-сервис ЛПЛ", договор от 01.02.2014 N 17-63/1, 657 приборов учета газа на сумму 434 312,77 руб.; ООО "Газмонтажкомплект", договор от 01.02.2014 N 17-63/2, 3250 приборов учета газа на сумму 2070672,17 руб.; ООО "Газ Сервис Центр", договор от 01.02.2014 N 17-63/3, 3260 приборов учета газа на сумму 2077043,46 руб.

Данные договоры действовали до 01.02.2015; договоры возмездного оказания услуг по техническому надзору за монтажом приборов учета газа в 2015 не заключались.

Таким образом, доля АО "Газпром газораспределение ДВ" на рынке услуг газоснабжения в части оказания услуг по техническому надзору за монтажом приборов учета газа на территории города Хабаровска в исследуемый период составляла 100%.

По результатам проведенного анализа установлено, что в исследуемый период времени на рынке услуг газоснабжения АО "Газпром газораспределение ДВ" являлось единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги газоснабжения на территории г. Хабаровска, доля которого на рассматриваемом рынке составляла 100%.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган правильно установил наличие в исследуемый период на территории города Хабаровска признаков доминирующего положения АО "Газпром газораспределение ДВ".

Вышеперечисленное свидетельствует о том, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке услуг по снабжению газом - АО "Газпром газораспределение ДВ" имел возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых действующим законодательством предусмотрена ответственность, должен был предпринять все возможные меры по обеспечению выполнения обязанности публичного характера, возложенной на хозяйствующий субъект, оказывающий услуги по снабжению газом, государством, но не принял все зависящие от него меры по их соблюдению.

Названные действия указывают на пренебрежительное отношение АО "Газпром газораспределение ДВ" к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к требованиям публичного права и свидетельствуют о наличии в действиях АО "Газпром газораспределение ДВ" существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В ходе рассмотрения дела N 3-1/50 о нарушении антимонопольного законодательства АО "Газпром газораспределение ДВ" не представило доказательств того, что его действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ; обстоятельств, свидетельствующих о допустимости вышеуказанных действий АО "Газпром газораспределение ДВ", также установлено не было.

С учетом того, что одним из значимых конкурентных преимуществ является ценовая политика хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, необходимость оплаты "Газмонтажкомплект" "регистрации приборов учета газа", компенсируемую в конечном итоге путем включения в себестоимость оказываемых услуг (расходная часть) или за счет финансового результата деятельности (прибыль), создает угрозу наступления последствий в виде роста цен на услуги, оказываемые ООО "Газмонтажкомплект", ущемляет интересы ООО "Газмонтажкомплект" в сфере предпринимательской деятельности и может привести к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг установки приборов учета газа.

На этом основании антимонопольная служба при рассмотрении дела N 3-1/50 пришла к правомерному выводу о наличии вины АО "Газпром газораспределение ДВ" в совершении нарушения антимонопольного законодательства, а именно, взимания денежных средств (платы) за "регистрацию приборов учета газа" в 2014, в связи с чем, правомерно вынесло обжалуемое решение от 29.12.2016 N 18.

Как установлено судом, в ходе рассмотрения дела N 3-/50 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом изучены все представленные АО "Газпром газораспределение ДВ" и ООО "Газмонтажкомплект" документы, сведения и пояснения, им дана надлежащая оценка на предмет соответствия положениям действующего законодательства в сфере газоснабжения.

Частью 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе: о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 3 статьи 51 Федерального закона N 135-ФЗ лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия); в случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа; лицо, которому выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание, если данное предписание исполнено.

Поскольку на основании решения N 3 от 11.01.2015 по делу N 3-1/158 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом ОАО "Хабаровсккрайгаз" выдано предписание N 1 от 11.02.2015, которым в срок до 24.03.2015 ОАО "Хабаровсккрайгаз" было предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства, установленного решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю N 3 от 11.02.2015, указанное предписание исполнено, в связи с чем, основания для выдачи АО "Газпром газораспределение ДВ" предписаний, предусмотренных подпунктами "б", "д", "е" пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ отсутствовали, а антимонопольный орган правомерно выдал АО "Газпром газораспределение ДВ" предписание от 29.12.2016 N 6, в соответствии с которым последнему предписано в срок до 17.04.2017 перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 1514533,29 руб., полученный в 2014 году вследствие совершения нарушения антимонопольного законодательства, а именно, взимания денежных средств (платы) за "регистрацию приборов учета газа", согласно документам и сведениям, представленными антимонопольной службе АО "Газпром газораспределение ДВ" письмом N 07-09/3006 от 28.04.2016, размер которого заявителем в ходе судебного разбирательства не опровергнут.

Довод, приведенный в апелляционной жалобе о том, что антимонопольным органом при рассмотрении дела N 3-1/50 и вынесении по нему 29.12.2016 решения не было учтено, что действия, как установленные ранее по делу N 3-1/158, так и по рассматриваемому делу N 3-1/50 фактически образуют один состав нарушения, был исследован в суде первой инстанции и получил надлежащую оценку, не согласиться с которой у арбитражного суда апелляционной инстанции правовых оснований нет.

Доводы заявителя о том, что антимонопольный орган провел анализ в отношении состояния конкуренции на рынке услуг газоснабжения, в то время, как в рассматриваемом случае правоотношения возникли из договора на оказание услуг по техническому надзору за монтажом приборов учета газа; анализ конкуренции на рынке услуг по техническому надзору за монтажом приборов учета газа антимонопольным органом при рассмотрении данного дела не проводился; в отсутствие факта доминирования хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара не накладывает на него ограничений, предусмотренных статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ, также были правомерно отклонены судом первой инстанции.

Как было указано выше, в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по газоснабжению было установлено, что отдельной услуги по вводу в эксплуатацию приборов учета расхода газа (в том числе по регистрации приборов учета - техническому надзору за установкой прибора учета) не предусмотрено.

С учетом специфики деятельности АО "Газпром газораспределение ДВ", как организации, являющейся поставщиком газа, как специализированной организации, осуществляющей работы (оказывающей услуги) по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования в плановом порядке, следует вывод о том, что "услуга по техническому надзору", в отрыве от услуги газоснабжения (поставки газа), оказываемой АО "Газпром газораспределение ДВ", самостоятельного значения не имеет.

При этом данная услуга может быть оказана только газоснабжающей организацией.

По результатам проведенного антимонопольной службой анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по газоснабжению на территории города Хабаровска установлено, что доля АО "Газпром газораспределение ДВ" (ОАО "Хабаровсккрайгаз") в 2014 - 2015 годах составляет 100 %, положение АО "Газпром газораспределение ДВ" (ОАО "Хабаровсккрайгаз") в 2014-2015 на указанном рынке признано доминирующим.

Следовательно, на АО "Газпром газораспределение ДВ" распространяются ограничения, предусмотренные статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Иные доводы, апелляционной жалобы, в силу вышеизложенных обстоятельств, выводов суда первой инстанции не опровергают, в связи с чем, подлежат отклонению.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемого судебного акта согласно части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

С учетом изложенного выше, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16 мая 2017 года по делу N А73-2777/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская