Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2017 г. N 09АП-24459/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 декабря 2017 г. N Ф05-15827/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 июля 2017 г.

Дело N А40-178776/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В.Пирожкова,

судей О.Г. Головкиной, А.И. Трубицына,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Профит групп" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 марта 2017 года по делу N А40-178776/2016, принятое судьей Ю.Ю. Лакоба, по иску ООО "Профит групп" к ОАО "Российские железные дороги", третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "Юг-Дорснаб", ООО "Форт", к ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" о взыскании стоимости утраченного груза в размере 139 961, 28 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Тюленев Б.Ю. (доверенность от 20.09.2016 г.)

от ответчика: Бокарев А.Б. (доверенность от 27.07.2017 г.)

от третьих лиц: ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" Тивилева Н.Е. (доверенность от 28.02.2017 г.)

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПРОФИТ ГРУПП" /далее - истец/ обратилось в Арбитражный суд с иском к ответчикам ОАО "РЖД", ФГП ВО ЖДТ РФ о взыскании стоимости утраченного груза 139 961, 28 руб./ с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ч.1 ст. 49 АПК РФ/.

Определением суда от 20.12.2016 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом были привлечены ООО "ЮГДОРСНАБ", ООО "Транспортная Логистическая компания".

Определением суда от 31.01.2017 г. к участию в деле привлечено в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "ФОРТ" /до реорганизации ООО "Транспортная Логистическая компания"/.

Решением Арбитражного Суда г. Москвы по Делу N А40-178776/16-39-1529 в удовлетворении исковых требований ООО "Профит групп" отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

Представитель истца в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено при участии представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для отмены или изменения оспариваемого решения арбитражного суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12 января 2015 г. ООО "Юг-Дорснаб" заключило с ООО "Профит-Групп" Договор хранения N 1х. в соответствии с которым ООО "Профит-Групп" оказывает ООО "Юг-Дорснаб" услуги приема, хранения, учета и отпуска с хранения автомобильного топлива, поступающего железнодорожным транспортом от ООО "Юг-Дорснаб" в адрес ООО "Профит-Групп" на станцию назначения Чугун-1 Юго-Восточной железной дороги.

Для помещения на хранение ООО "Юг-Дорснаб" закупило у ООО "Топливное обеспечение регионов" на условиях франко-станция отправления 64,855 тон топлива маловязкого судового по цене 32 000 руб./тн. 26 августа 2015 г. топливо было отгружено железнодорожным транспортом со станции отправления Кинель Куйбышевской железной дороги на станцию назначения Чугун-1 Юго-Восточной железной дороги в цистерне N 50792696 по транспортной железнодорожной накладной N ЭД628725.

В соответствии со ст. 17 УЖДТ РФ и п. 7 Приказа МПС РФ от 18 июня 2003 г. N 38 "Об утверждении правил железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителе, грузополучателей и перечней грузов, требующих обязательного сопровождения и охраны" моторное топливо является опасным грузом и перевозится в сопровождении охраны.

Цистерна N 50792696 с грузом топлива следовала в сопровождении и под охраной стрелков ФГП ВО ЖДТ РФ, о чем имеется соответствующая запись в транспортной железнодорожной накладной N ЭД628725.

Груз топлива был погружен в цистерну, которая вместе с грузом была взята под охрану без замечаний, что исключает вину грузоотправителя и ООО "Топливное обеспечение регионов".

29 августа 2015 г. в адрес ООО "Профит групп" от ООО "Юг-Дорснаб" на основании Договора хранения N 1х от 12 января 2015 г. по транспортной железнодорожной накладной N ЭД62872_5 поступила цистерна N^50792696 с грузом топлива. В особых отметках указанной накладной была проставлена запись "Груз для ООО "Юг-Дорснаб".

В связи с выявлением 29 августа 2015 г. нарушения целостности запорного устройства (далее "ЗПУ") на цистерне N 50792696 с грузом топлива, стрелками ФГП ВО ЖДТ РФ было подано соответствующее уведомление о нарушении ЗПУ в линейный отдел полиции МВД России (далее "ЛОП") на ж.д. станции Липецк Юго- Восточной железной дороги, зарегистрированное в книге учета сообщений о преступлении (сокращенно "КУСП") за N 245/570 от 29 августа 2015 г.

При выдаче груза станцией Чугун-1 Юго-Восточной железной дороги 31 августа 2015 г. ООО "Профит групп" получило от агента СФТО (товарного кассира) указанной станции и стрелков ФГП ВО ЖДТ РФ комплект документов, свидетельствующий о выявлении вскрытия запорного устройства (далее "ЗПУ") на указанной цистерне в пути следования и наложения нового ЗПУ сотрудниками ФГП ВО ЖДТ РФ.

Истец утверждает, что при приемке и выгрузке указанной цистерны была выявлена недостача топлива в размере 4,951 тн стоимостью 158 432,00 руб., в т.ч. НДС (цена закупки топлива ООО "Юг-Дорснаб" у ООО "Комплексное обеспечение регионов" 32 000,00 руб./тн х 4,951 тн недостачи).

03 сентября 2015 г. ООО "Юг-Дорснаб", как собственник груза, обратилось с соответствующим заявлением в ЛОП на железнодорожной станции Липецк, по результатам проверки которого было возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Сотрудники полиции пришли к выводу, что ЗПУ грузоотправителя моторного топлива было удалено путем перекусывания металлического троса ЗПУ специальным инструментом типа "саперных ножниц".

Статьей 41 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее "УЖДТ РФ") установлено, что перевозчик при выдаче груза на железнодорожной станции назначения без заключения отдельного договора обязан осуществлять проверку состояния, массы и количества мест груза в случае прибытия груза в вагоне с запорно-пломбировочными устройствами попутных железнодорожных станций.

Статьей 42 УЖДТ РФ установлено, что если на железнодорожной станции назначения при проверке состояния груза, его массы, количества мест обнаружены недостача, повреждение (порча) груза или такие обстоятельства зафиксированы в составленном в пути следования коммерческом акте, перевозчик обязан определить размер фактической недостачи, повреждения (порчи) груза и выдать грузополучателю коммерческий акт.

Истец настаивает на том, что предусмотренные ст.ст. 41 и 42 УЖДТ РФ обязанности сотрудниками ОАО "РЖД" выполнены не были, проверка груза не производилась, коммерческий акт по неизвестной причине не составлен и грузополучателю ООО "Профит групп" выдан не был. По указанному факту ООО "Профит групп" обращалось с соответствующим требованием к начальнику станции Чугун-1 и Юго-Восточную железную дорогу - Филиал ОАО "РЖД"

Однако станция Чугун-1 и Юго-Восточная железная дорога - Филиал ОАО "РЖД" в оформлении и выдаче коммерческого акта отказали по причине якобы не уведомления сотрудников станции стрелками ФГП ВО ЖДТ РФ, а так же в связи с поздним обращением ООО "Профит Групп" за указанным актом.

Согласно ст. 95 УЖДТ РФ и ст. 796 ГК РФ перевозчик несет ответственность за не сохранность груза, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Статьей 118 УЖДТ РФ предусмотрены основания, по которым перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) принятого к перевозке груза, в частности, если перевозка груза осуществлялась с сопровождением и охраной Однако, согласно п. 37 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 г. N 30 "О некоторых вопросах практики применения ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" перевозчик должен доказать, что утрата, недостача, повреждение (порча) груза произошли, как указано в ст. 796 ГК РФ, вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

При перевозке цистерны N 50792696 грузом "топливо моторное" железнодорожным транспортом коммерческих и технических неисправностей, несоответствия количества мест и массы перевозимого груза не установлено, документами не удостоверено.

Груз хранился, отпускался на основании договора хранения от 12.01.2015 г. N 1х, заключенного с ООО "Юг-Дорснаб", поставлялся на основании договора поставки от 27.01.2015 N 084/01 -2015, заключенного с ООО "Транспортная Логистическая Компания" и перевозился на основании договора перевозки по железнодорожной накладной от 26.08.2015 N ЭД628725.

В соответствии с п. 1 приложения N 2 Договора при перевозках грузов во внутригосударственном сообщении прием и выдача грузов в вагонах осуществляется на железнодорожных путях (местах) общего пользования железнодорожных станций отправления/назначения по актам приема (выдачи) грузов.

В соответствии с п. 2.2 Договора от 23.08.2014 N НО -9/69 цистерна N55079 2 6 96 с грузом "топливо моторное" по отправке N ЭД628725 Кинель КБШ - Чугун-1 Ю-ВОСТ была принята под охрану от Заказчика услуг по Договору - ООО "Транспортная Логистическая Компания" без осмотра ЗПУ визуально с земли, т.к. цистерна находилась под током, согласно акта приема (выдачи) вагонов с грузами от 26.08.2015 N П63303/430/1531.

Сменное сопровождение и охрана вагонов с грузом осуществлялась ФГП ВО ЖДТ России непрерывно от станции отправления до станции назначения. В пути следования цистерна с грузом следовала под постоянной охраной и под током.

29.08.2015 в 05.15 цистерна с грузом прибыла на станцию Казинка Ю- B0CT под током, где в 07.47 перевозчиком была выведена из -под тока для проведения маневровых работ, цистерна была переставлена на гору. После спуска с горки было обнаружено, что трос ЗПУ перебит, на что был составлен акт общей формы от 29.08.2015 N 3/18238. Было установлено дополнительное ЗПУ.

Расследованием установлено, что на станции назначения Чугун -1 Ю- B0CT цистерна с грузом была сдана представителю грузополучателя по акту выдачи от 31.08.2015 N В-58528/1308 с актом общей формы станции Казинка Ю-ВОСТ и станции Чугун-1 Ю-ВОСТ (дублирующий акт общей формы станции Казинка Ю-ВОСТ). В актах общей формы, на которые имеется ссылка в акте выдаче от 31.08.2015 N В-58528/1308, отметок о доступе к грузу либо иных признаках недостачи груза не имеется.

В нарушение требований п. 3.4 "Правил составления актов при перевозках железнодорожным транспортом", утвержденным приказом МПС России от 18.06.2003 N 45, в указанных актах общей формы отсутствуют сведения о полноте загрузки цистерны. Какой -либо проверки содержимого, его количества перевозчиком не производилось. Возражений или разногласий к акту выдачи от грузополучателя не поступало, к материалам претензии и иска не приложено. Железнодорожная накладная получена без отметок о составлении коммерческого акта.

Таким образом, в материалах расследования отсутствуют документы, подтверждающие утрату у груза и несоответствие количества перевозимого груза в цистерне в период исполнения ФГП ВО ЖДТ России договорных обязательств.

После выдачи цистерны с грузом из-под охраны и подписания акта выдачи, спорная цистерна была вскрыта на подъездном пути грузополучателя представителем грузополучателя ООО "Профит групп" без участия перевозчика, грузоотправителя и ФГП ВО ЖДТ России.

В соответствии со ст. 59 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее Устав) охрана на железнодорожных путях не общего пользования груженых вагонов и находящихся в них грузов обеспечивается принявшей стороной грузополучателем и за ее счет.

Следовательно, при перевозке вагона с грузом железнодорожным транспортом коммерческих и технических неисправностей, несоответствия количества мест и массы перевозимого груза не удостоверено.

В соответствии со ст. 41 Устава, "Правилами выдачи грузов на железнодорожном транспорте", утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 N 29 (далее - Правила выдачи груза), определены случаи, когда работники железной дороги обязаны проверить массу перевозимого груза.

В соответствии с п. 12 Правил выдачи грузов, в случаях, когда перевозчик обязан принимать участие в выдаче груза из вагона, но вскрытие вагона произведено грузополучателем без участия перевозчика, всю ответственность за сохранность данного груза несет грузополучатель и прием груза производится без участия перевозчика. Проверка перевозчиком количества и состояния груза в случаях, предусмотренных ст. 41 Устава, производится в соответствии с п. 23.7 Правил выдачи грузов.

По прибытии поезда на станцию назначения, спорная цистерна была подана на пути необщего пользования (подъездные пути) ООО "Профит групп", где была вскрыта представителем грузополучателя, без участия перевозчика.

В соответствии со ст. 119 Устава, основанием для возникновения ответственности при несоответствии количества мест груза данным, указанным в перевозочных документах при осуществлении перевозок грузов железнодорожным транспортом, является коммерческий акт.

Коммерческий акт составляется для удостоверения следующих обстоятельств: несоответствие наименования, массы, количества мест груза, указанным в перевозочном документе.

Коммерческий акт составляется:

при выгрузке грузов в местах общего пользования - в день выгрузки груза, в необходимых случаях - в день выдачи груза грузополучателю;

при выгрузке груза в местах необщего пользования - в день выгрузки груза, при этом проверка груза должна производиться в проце ссе его выгрузки или непосредственно после выгрузки груза.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством, и условиями п. 7.3 Договора, документом, подтверждающим утрату, недостачу, груза, перевозимого железнодорожным транспортом, является только коммерческий акт.

Коммерческий акт перевозчиком не составлялся, в железнодорожной накладной отсутствуют сведения о составлении коммерческого акта.

Следовательно, акты, неустановленной формы, составленные грузополучателем в одностороннем порядке не удостоверяют обстоятельства несоответствия массы груза данным, указанным в перевозочном документе.

Так, акт приемки вагона от 31.08.2015 N б/н не удостоверяет обстоятельства несоответствия массы груза данным, указанным в перевозочном документе.

Таким образом. Истец в подтверждение исковых требований не представил в нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств подтверждающих факт несохранной перевозки груза. С момента выдачи цистерны с грузом из-под охраны, до момента обнаружения недостачи груза, цистерна с грузом находилась в полном распоряжении и под ответственностью грузополучателя.

Кроме того, поскольку факт снятия ЗПУ документально не оформлен, Истцом не представлено доказательств, когда с цистерны было снято ЗПУ, это значит, что для осмотра на подъездных путях представителю полиции была предъявлена вскрытая цистерна. И, как следствие, грузополучателем был составлен акт приемки вагона от 31.08.2015 N б/н - неустановленной формы.

В соответствии со ст. 41 Устава, п. 28 Правил выдачи грузов, масса груза считается правильной, если разница между массой груза, определенной на ст. отправления, и массой груза, определенной на ст. назначения, не превышает значение предельного расхождения в результатах определения массы нетто | такого груза и норму естественной убыли его массы, установленные федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 2.21 "Правил заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом ", утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 N 39 при определении массы груза на весах или расчетным путем указывается значение предельной погрешности измерения массы, соответствующее требованиям стандартов или методических инструкций Государственного стандарта.

Кроме того, в абз. 3 п. 3.2.2 Договора сказано, что Заказчик обязан указывать в перевозочных документах в графе "Способ определения массы".

Недостача массы, превышающая значение предельного расхождения в результатах ее определения и норму естественной убыли, устанавливается как разность между данными, указанными в перевозочном документе, и данными массы на месте назначения, с учетом значения предельного расхождения в результатах определения массы и нормы естественной убыли.

В соответствии с п. 23.7 Правил выдачи грузов - масса грузов, перевозимых наливом, проверяется перевозчиком совместно с грузополучаетелем на вагонных весах для статического взвешивания или на вагонных весах в движении при условии, что все колеса цистерны одновременно находятся на грузоприемном устройстве, а при отсутствии вагонных весов - расчетным путем при помощи метрштока. В приемке продукции перевозчик участия не принимал.

В нарушение п. 28 Правил выдачи грузов, недостача груза установлена без учета значений предельных расхождений определения массы груза (далее - значения) в соответствии с Рекомендациями МИ -31 15-2008 "Государственная система обеспечения единства измерений. Масса грузов, перевозимых железнодорожным транспортом. Измерения и учет массы груза при взаиморасчетах между грузоотправителем и грузополучателем", утв. ФГУП "ВНИИМС" 30.05.2008, согласно которым значения зависят от методов и средств измерений массы груза.

Истец не представил расчет массы груза и расчет суммы иска с у четом значений предельного расхождения в результатах определения массы нетто вши норму естественной убыли, с учетом того, что на станции отправления станции назначения применялись разные способы определения массы груза. Как следует из железнодорожной накладной, на станции отправления определения массы расчетным путем (+/_ 0,65%), а на станции Значения - методом измерения метроштоком. Истцом не представлены "менты, подтверждающие очередную поверку приборов, чем нарушен раздел 2 "Таблицы калибровки железнодорожных цистерн" от 2007 года.

Убытки определяются в соответствии с правилами ст. 15 ГК РФ устанавливающими, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Пункт 2 ст. 15 ГК РФ определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты и повреждения его имущества (реальный ущерб), а также н е полученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать: факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер убытков, вину должника.

Поскольку Истцом не доказана вина ФГП ВО ЖДТ России в причинении ущерба в рамках Договора, и не доказана установленная статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации совокупность обстоятельств, основания для возложени я ответственности на ФГП ВО ЖДТ России отсутствуют.

Согласно железнодорожной накладной N ЭД 628725 в цистерне N50792696 грузоотправитель ООО "Юг-Дорснаб" отправил со станции Кинель Куйбышевской железной дороги па станцию Чугун-1 Юго-Восточной ж.д. в адрес истца ООО "Профит групп" (грузополучатель) груз - топливо моторное.

Поскольку груз - топливо моторное входит в перечень грузов, требующих обязательного сменного сопровождения и охраны в нуги следования (Приказ МПС России от 18 июня 2003 г. N 38), перевозка моторного топлива осуществлялась по договору BOXР N НО-9/69 от 23.08.2014 заключенному грузоотправителем с ведомственной охраной, в соответствии с которым стрелки ведомственной охраны обеспечивают сохранность груза от момента приема груза к перевозке до момента выдачи его грузоотправителю.

Согласно ст. 118 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - УЖТ РФ), перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) принятого для перевозки груза, в случае, если перевозка груза, осуществлялась в сопровождении представителя грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя).

Кроме того, согласно сведениям, внесенным грузоотправителем ООО "Юг- Дорспаб" в транспортную железнодорожную накладную N ЭД628725, указанная цистерна была погружена средствами грузоотправителя, без участия железной дороги.

Масса груза 64855 кг., определена грузоотправителем расчетным путем, а при выдаче механическим способом, путем замера высоты взлива в цистерне метрштоком МНЮ 3,5 контур М.-59904 кг., т.е. разными способами.

В акте от 31.08.7.2015 замера нефтепродуктов недостача в цистерне (4951,0 на кг.) отличается от недостачи, при определении массы с учетом рекомендаций МИ 3115- 2008 (4295.9 кг на 655,1 кг), истцом расчет недостачи не приложен.

В соответствии с памяткой приемосдатчика N 1306 от 29.08.2015 на подачу вагонов, вагон N 50792696одап на подъездной путь ОАО "СТАГДОК" с дальнейшей передачей контрагенту - грузополучателю ООО "Профит групп" 29.08.2015 г 23 ч. 40 мин., памятка подписана без замечаний.

Указанный вагон вскрыт грузополучаетелем без участия представителя перевозчика. Письменного обращения от работников ВОХР и от ООО "Профит групп" об участии в комиссионной выдаче с последующим составлением коммерческого акта к начальнику станции Чугун-1 не поступало.

В соответствии со ст. 119 Устава железнодорожного транспорта именно коммерческий акт является документом, который служит основанием для возникновения ответственности перевозчика.

В соответствии с п.2.2 Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 45 (далее Правила N 45) коммерческий акт составляется при выгрузке груза в местах необщего пользования день выгрузки груза, при этом проверка груза должна проводиться в процессе их выгрузки или непосредственно после выгрузки груза. При невозможности составить коммерческий акт в выше сроки указанные сроки он должен быть составлен течение следующих суток.

Согласно п. 2.13 Правил N 45 в случае отказа переводчика от составления коммерческого акт, или оформления коммерческою акта с нарушением установленных требований грузополучатель обязан подать заявление перевозчику в письменной форме, в течение грех суток с момента выдачи грузов или их выгрузки.

При этом заявление OOО "Профит групп" N 182-6 о составлении коммерческого акта в адрес начальника станции Чугун -1 поступило только 06.10.2015 г., то есть по истечении 38 суток.

В соответствии с п.11 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 г. N 29 (Правила N 29), в случае, если после передачи перевозчиком вагонов с грузами, будут обнаружены обстоятельства, свидетельствующие о доступе к грузу, не установленные при передаче и не отраженные в памятке приемосдатчика, то всю ответственность за несохранность грузов несет сторона, принявшая груз от перевозчика.

Как зафиксировано памятками приемосдатчика N 151306, 1306,о грузополучатель принял от перевозчика цистерну 50792696 с грузом в коммерчески исправном состоянии.

В соответствии с п.5, 6, 7 Договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Стагдок", примыкающего к станции Чугун-1 Юго- Восточной железной дороги, сдаваемые на железнодорожный путь необщего пользования вагоны подается локомотивом перевозчика на пути N 9,10,11 ст. Карьер, дальнейшее продвижение вагонов производится локомотивом ООО "Стагдок".

Таким образом, суд считает, что у ОАО "РЖД" нет оснований участия в комиссионной выдаче, поскольку памятка приемосдатчика подписана без разногласий, претензий к перевозчику при приеме груза не было.

Кроме того, обращений (заявлений) от ООО "Профит групп" и ФГП ВО ЖДТ РФ об участии в комиссионной выдаче и последующим составлением коммерческого акта в ОАО "РЖД" не поступало.

В соответствии со статьей 17 УЖТ РФ и Правилам перевозок железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей и перечней грузов, требующих обязательного сопровождения и охраны", утвержденным приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 38 (далее - Правила N38) сопровождение указанного груза на всем пути следования, осуществляется проводниками, в качестве которых могут выступать грузоотправитель, грузополучатель либо уполномоченные ими лица, в том числе ведомственная охрана МПС России.

Согласно п. 4 указанных Правил, работники ведомственной охраны обеспечивают сменное сопровождение и охрану груза на всем пути следования от момента приема груза к перевозке до момента выдачи его грузополучателю, в порядке, установленном Правилами приема груза к перевозке и Правилами выдачи груза на железнодорожном транспорте.

Согласно Договора на охрану от 23.08.2014 N НО-9/69, заключенного между ООО "Транспортной Логистической Компанией" и ФГП ВО ЖДТ РФ, Перевозка груза осуществлялась под охраной, то есть в сопровождении представителя грузоотправителя.

В соответствии со ст. 118 УЖТ РФ перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) принятого для перевозки груза, в т ом числе в случае, если перевозка груза осуществлялась в сопровождении представителя грузоотправителя или грузополучателя. Согласно п. 8 Правил N 38 перевозчик освобождается от ответственности за недостачу принятого для перевозки груза в случаях, предусмотренных ст. 118 УЖТ РФ, за исключением случаев, если его вина не будет доказана грузоотправителями, грузополучателями или транспортно-экспедиционными организациями.

Любое из обстоятельств, перечисленных в статье 118 УЖТ РФ, подразумевает признание перевозчика невиновным в недостаче груза.

Согласно п.1 ст. 796 ГК РФ перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

С учетом всех изложенных обстоятельств, памятки приемосдатчика подписаны без возражений, в актах общей формы отсутствует информация о недостаче (утрата) груза; перевозка осуществлялась под охраной; отсутствием документов, подтверждающих то обстоятельство, что утрата груза произошла во время перевозки, погрузка и выгрузка цистерны осуществлялась без участия железной дороги.

Поскольку Истцом не доказана вина ответчика в причинении ущерба в рамках договорных отношений, и не доказана установленная статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации совокупность обстоятельств, то основания для возложения ответственности отсутствуют.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено, оснований для изменения или отмены решения Арбитражного суда г. Москвы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2017 года по делу N А40-178776/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В.Пирожков

Судьи

О.Г. Головкина А.И. Трубицын