Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2017 г. N 11АП-8710/17

город Самара

20 июля 2017 г.

Дело N А55-3462/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балакиревой Е.М., судей Пышкиной Н.Ю., Терентьева Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Караман А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 июля 2017 года в зале N 6 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания "Волга" на решение Арбитражного суда Самарской области от 10 мая 2017 года по делу N А55-3462/2017 (судья Веремей Л.Н.)

по иску муниципального образования городской округ Жигулевск, в лице администрации городского округа Жигулевск Самарской области (ОГРН 1026303244901),

к обществу с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания "Волга" (ОГРН 1076325001444), г. Сызрань,

о взыскании неустойки,

с участием в судебном заседании:

от заявителя апелляционной жалобы - общества с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания "Волга" - представитель Солдаткин О.А. (доверенность от 28.10.2016),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное образование городской округ Жигулевск, представляемое администрацией городского округа Жигулевск Самарской области (далее - истец, Администрация), обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания "Волга" (далее - ответчик, ООО ПСК "Волга") о взыскании неустойки (пени) за нарушение сроков исполнения обязательств по передаче участнику долевого строительства муниципальному образованию городской округ Жигулевск объектов долевого строительства по муниципальному контракту N 0142200001315007979 78038 от 13.08.2015 в размере 15 809 294,77 руб. и по муниципальному контракту N 0142200001315011941 78038 от 25.11.2015 в размере 10 157 335,22 руб., а всего 25 966 629 руб. 99 коп.

Определением суда от 15.02.2017 суд в порядке ч.3 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отдельное производство выделены требования истца о взыскании неустойки (пени) за нарушение сроков исполнения обязательств по передаче участнику долевого строительства - Администрации объектов долевого строительства по муниципальному контракту N 0142200001315007979 78038 от 13.08.2015 в размере 15 809 294,77 руб., которые рассматриваются в настоящем деле

Решением Арбитражного суда Самарской области от 10 мая 2017 года исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 15 414 062 руб. 40 коп. неустойки. В остальной части в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, а также на неправильное применение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, что для выполнения всех обязанностей по контракту объективно требуется гораздо больше времени, чем предусмотрено контрактом, а нарушение срока выполнения обязательств ООО ПСК "Волга" по муниципальному контракту произошло по причинам, независящим от воли ответчика, в связи с чем период просрочки исполнения обязательств определен неверно.

Ответчик исходит из того, что при просрочке исполнения обязательств в 177 дней сумма пени будет меньше 5% от цены контракта, в связи с чем ответчик предлагал истцу списать неустойку на основании части 6.1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 14.03.2016 N 190, однако получил отказ.

В судебном заседании 13.07.2017 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал и просил ее удовлетворить.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, направил в суд ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, выслушав представителя ответчика, арбитражный апелляционный суд установил.

Как следует из материалов дела, в рамках реализации областной адресной программы "Переселение граждан из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства на территории Самарской области" до 2017 года государственной программы Самарской области "Развитие жилищного строительства в Самарской области до 2020 года, утвержденной постановлением Правительства Самарской области от 27.11.2013 N 684, на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 31.07.2015 N 0142200001315007979 между администрацией (участник долевого строительства) и ответчиком (застройщик) 13.08.2015 заключен муниципальный контракт N 0142200001315007979 78038 на приобретение 137 жилых помещений (квартир) посредством участия в долевом строительстве многоквартирных жилых домов на территории городского округа Жигулевск Самарской области для переселения граждан из аварийного жилого фонда.

В соответствии с условиями заключенного муниципального контракта (далее -контракт) застройщик обязался в соответствии с проектной документацией в предусмотренные контрактом сроки своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирные жилые дома, и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать объекты долевого строительства в количестве 137 квартир участнику долевого строительства (п.1.1. контракта).

Объектами долевого строительства в соответствии с заключенным контрактом являются квартиры с "чистовой отделкой" согласно техническому заданию (п. 1.2. контракта) общей площадью 7314,92 кв. м.

В соответствии с п.2.1. муниципального контракта N 0142200001315007979 78038 от 13.08.2015 цена контракта составляет 231 130 039,28 руб., является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта.

Согласно пункту 3.1.3. контракта застройщик обязался ввести дома в эксплуатацию в срок до 01.02.2016.

В соответствии с пунктом 3.1.4. муниципального контракта и Графиком выполнения строительных работ, являющимся приложениями N 2 к контракту, застройщик принял на себя обязательства передать участнику долевого строительства объекты по акту приемки-передачи в срок до 15.02.2016.

В соответствии с пунктом 3.2.1. контракта участник долевого строительства обязался оплатить стоимость объектов в порядке, сроки и размере, предусмотренные п. 2.4. муниципального контракта.

Пунктом 4.3. муниципального контракта предусмотрено, что передача объектов осуществляется застройщиком в исправном состоянии, отвечающем требованиям контракта и требованиям, предъявляемым к эксплуатируемым объектам недвижимого имущества, в соответствии с назначением и конструкцией такого недвижимого имущества.

Исполнение истцом обязанности по оплате стоимости объектов долевого строительства по муниципальному контракту в полном объеме подтверждается платежными поручениями.

Условия муниципального контракта по строительству многоквартирных жилых домов ответчиком выполнены, жилые дома введены в эксплуатацию (разрешения на ввод объектов в эксплуатацию N N 63-303000-147-2015 от 25.12.2015 (Этапы П. III. IV. V), N 63-303000-147-2015 от 01.02.2016 (Этап I).

Однако, застройщиком нарушены условия муниципального контракта в части срока передачи объектов, предусмотренные пунктом 3.1.4. контракта.

Согласно пункту 5.7. муниципального контракта за каждый день просрочки исполнения застройщиком обязательства, предусмотренного контрактом, начисляется пеня в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных застройщиком, и определяется по формуле П=(Ц-В) х С (где Ц - контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок застройщиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке объектов, результатов исполнения контракта, в том числе отдельных этапов исполнения контракта; С- размер ставки). Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП (где Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки). Коэффициент К определяется по формуле К = ДП/ДК х 100% (где ДП - количество дней просрочки: ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Пунктом 5.6. муниципального контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения застройщиком обязательств, предусмотренных контрактом, участник долевого строительства направляет застройщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В обоснование заявленных требований истец указал, что объекты переданы участнику долевого строительства по акту приема - передачи 30.09.2016. Таким образом, просрочка исполнения обязательства, согласно расчету истца, составила 228 дней, а размер неустойки (пени) в связи с просрочкой ответчиком исполнения обязательств составляет 15 809 294,77 руб.

Администрацией 21.10.2016 в адрес ООО ПСК "Волга" направлено требования об уплате неустойки (пени) в связи с просрочкой исполнения обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом от 13.08.2015, в срок до 30.11.2016.

Поскольку ответчик неустойку не уплатил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Частью 6.1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (в ред. Федерального закона от 29.12.2015 N390-ФЗ) установлено, что в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Во исполнение указанной нормы Правительством Российской Федерации принято Постановление N 190 от 14.03.2016 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (далее - Постановление N 190).

В соответствии с Постановлением N 190 основаниями для полного списания заказчиками неустоек (штрафов, пеней) являются:

- завершение в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств (пункт 1 Постановления N 190);

- условия контракта не были изменены в 2015 и (или) 2016 годах в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (пункт 2 Постановления N 190);

- общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта (подпункт "а" пункта 3 Постановления N 190).

Списание начисленных сумм неустоек в силу приведенных нормативных положений является одной из мер государственной поддержки поставщиков и не зависит от усмотрения государственного заказчика.

Следовательно, списание неустойки является обязанностью заказчика, а не его правом.

На основании части 1.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в 2015 и 2016 годах допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Из материалов дела следует и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что ответчиком в полном объеме в 2016 году исполнены все обязательства, предусмотренные контрактом, при этом условия контракта не были изменены в 2015 и (или) 2016 годах в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что размер начисленной истцом за нарушение сроков исполнения заключенного между сторонами муниципального контракта неустойки превышает 5% цены муниципального контракта, но составляет не более 20% цены контракта, в связи с чем оснований для полного списания заказчиком неустойки в данном случае не имеется.

При этом судом первой инстанции отклонены доводы ответчика о том, что период просрочки исполнения обязательств составляет 177 календарных дней (с 01.03.2016 до 24.08.2016), поскольку расчет просрочки исполнения обязательства произведен ответчиком не в соответствии с фактическими обстоятельствами дела.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом верно определен период для начисления неустойки за нарушение сроков исполнения обязательства по приемке участником долевого строительства объектов долевого строительства с 16.02.2016 (день, следующий за датой окончания срока исполнения обязательства) по 30.09.2016 (дата фактического исполнения обязательства), и, соответственно, размер неустойки рассчитан верно.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующего.

Согласно пункту 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Если после выяснения всех указанных обстоятельств судом будет установлено, что застройщик все-таки допустил просрочку исполнения после окончания периода просрочки кредитора, то с учетом вины последнего подлежит рассмотрению вопрос о соразмерном снижении ответственности застройщика.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Указанные правила применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Из материалов дела следует, что после поступления в администрацию городского округа Жигулевск письма ответчика от 22.08.2016 исх. N 932, в адрес ООО ПСК "Волга" письмом от 30.08.2016 N 5457-Г было сообщено, что ориентировочное время создания комиссии по приемке квартир - начало сентября 2016 года.

Письмом от 16.09.2016 N 5867-Г ответчику сообщено о создании комиссии по приемке в эксплуатацию многоквартирных жилых домов, которая состоится 21.09.2016.

По результатам осмотра членами указанной комиссии 21.09.2016 законченных строительством многоквартирных жилых домов были выявлены замечания к качеству строительно-монтажных работ на объектах, предъявленных к приемке. Данные замечания были обобщены и 27.09.2016 (исх. N 6144-Г) направлены в адрес ООО ПСК "Волга" для их устранения в кратчайшие сроки.

Объекты были переданы истцу по актам приема-передачи жилых помещений от 30.09.2016.

При этом из письма Министерства строительства Самарской области от 18.11.2016 N 3/4918 в адрес ответчика следует, что представленные ООО ПСК "Волга" муниципальному образованию 24.08.2016 по актам приема-передачи жилые помещения не влекут за собой нарушений сроков реализации мероприятий по переселению граждан из аварийного жилищного фонда в рамках III этапа (2015-2016 г.г.)

С учетом вышеизложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае имеет место просрочка кредитора, который, получив 24.08.2016 от ответчика акты приема-передачи жилых помещений, кадастровых паспортов и акты реализации муниципального контракта, не принял надлежащих мер к принятию объектов, сославшись на создание комиссии по приемке в эксплуатацию многоквартирных жилых домов.

Таким образом, неустойку за просрочку исполнения застройщиком обязательств по муниципальному контракту необходимо рассчитывать за период с 15.02.2016 по 24.08.2016, что составляет 192 календарных дня, в связи с чем размер неустойки составит 8 875 393, 55 руб.

Принимая во внимание стоимость контракта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае сумма неустойки не превышает 5% от цены контракта, а потому, должна быть списана заказчиком в указанном порядке.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ необходимо отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельства дела, и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 10 мая 2017 года по делу N А55-3462/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с администрации городского округа Жигулевск Самарской области (ОГРН 1026303244901) за счет казны муниципального образования городской округ Жигулевск в пользу общества с ограниченной ответственностью проектно-строительная компания "Волга" (ОГРН 1076325001444), г. Сызрань, расходы по уплате государственный пошлины в сумме 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.М. Балакирева

Судьи

Н.Ю. Пышкина Е.А. Терентьев