Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2017 г. N 15АП-9349/17

город Ростов-на-Дону

19 июля 2017 г.

дело N А01-2168/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Смотровой Н.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 10.01.2017 N 25 - Жуков А.Г., паспорт;

от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом.

(судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Адыгея (судья Хутыз С.И.))

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Коростелева Романа Александровича

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 20.04.2017 по делу N А01-2168/2016,

принятое судьей Меликяном Э.Н.

по заявлению индивидуального предпринимателя Коростелева Романа Александровича (ИНН 010502032700 ОГРНИП 308010520300072)

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея

при участии третьих лиц: индивидуального предпринимателя Хаджуова Кушука Джумальдиновича (ИНН 010516203321 ОГРНИП 308010506700130); обществу с ограниченной ответственностью фирма "Пересвет"(ИНН 0105043315 ОГРН 1040100543097); общества с ограниченной ответственностью "Империя" (ИНН 0105071560 ОГРН 1140105000639); индивидуального предпринимателя Крбашяна Валентина Леоновича (ИНН 010402865272 ОГРНИП 313010503000100); Комитета Республики Адыгея по регулированию контрактной системы в сфере закупок; государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Адыгея "Адыгейский республиканский психоневрологический диспансер"; индивидуального предпринимателя Новиковой О.П. (ИНН 230906462993 ОГРНИП 307230910200013), общества с ограниченной ответственностью "ОТТП" (ИНН 2635207403 ОГРН 1152651001623)

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Коростелев Роман Александрович (далее - ИП Коростелев Р.А., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - управление, антимонопольный орган) от 30.06.2016 N А-1/11-16 о признании ИП Коростелева Р.А., ИП Хаджуова К.Д., ООО "Пересвет" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Заявленные требования мотивированы тем, что ИП Хаджуов К.Д., ООО "Пересвет" имели возможность исполнить контракт по предложенной цене. Выводы о синхронности действий участников торгов не соответствуют материалам дела. Вторые части заявок не были поданы вследствие недобросовестных действий лица, привлеченного ИП Хаджуовым К.Д., ООО "Пересвет" для разработки документации. Документально не подтвержден довод антимонопольного органа об осведомленности каждого из участников торгов о действиях другого. ИП Коростелев Р.А., ИП Хаджуов К.Д., ООО "Пересвет" осуществляют деятельность на земельном участке площадью более 50 000 кв.м., используемом под торговую базу.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ИП Хаджуов Кушук Джумальдинович; общество с ограниченной ответственностью фирма "Пересвет"; общество с ограниченной ответственностью "Империя"; индивидуальный предприниматель Крбашян Валентин Леонович; Комитет Республики Адыгея по регулированию контрактной системы в сфере закупок; государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республики Адыгея "Адыгейский республиканский психоневрологический диспансер"; индивидуальный предприниматель Новикова О.П., общество с ограниченной ответственностью "ОТТП".

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 20.04.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что действия ИП Хаджуова К.Д., ООО "Пересвет" совершены без реального намерения заключить контракт, в интересах ИП Коростелева Р.А., вследствие чего контракт был заключен по максимально возможной цене.

Индивидуальный предприниматель Коростелев Роман Александрович обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение отменить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на доводы, заявленные ранее суду первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу управление и Комитет Республики Адыгея по регулированию контрактной системы в сфере закупок просят оставить решение без изменения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа дал суду пояснения об обстоятельствах и материалах дела, просил решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителя антимонопольного органа, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган обратился индивидуальный предприниматель Крбашян В.Л. с жалобой на действия участников электронного аукциона N 0176200005515002266 (на поставку прочих продуктов, не вошедших в другие группировки для нужд учреждений здравоохранения Республики Адыгея) ИП Коростелева Р.А., ИП Хаджуова К.Д., ООО "Пересвет", ООО "ИмпериЯ" по снижению цены аукциона, которые заведомо знали, что заявки ИП Хаджуова К.Д., ООО "Пересвет" будут отклонены ввиду непредставления во второй части заявки декларации о соответствии участника требованиям п.3-5, 7, 9 Закона N 44-ФЗ, декларации о принадлежности участника к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

В рамках возбужденного на основании данной жалобы дела N А-1/11-16 управление установило, что ИП Коростелев Р.А., ИП Хаджуов К.Д., ООО "Пересвет" наряду с другими участниками принимали участие в аукционе в электронной форме N 0176200005515002266 (на поставку прочих продуктов, не вошедших в другие группировки для нужд учреждений здравоохранения Республики Адыгея).

Так, при проведении открытого аукциона начальная максимальная цена контракта составила 4 142 836, 22 руб.

Предложение о цене подавали 4 участника.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 18.01.2016: участник ООО "Пересвет" предложил 1 600 385, 03 руб., ИП Хаджуов К.Д. - 1 788 773,76 руб., ИП Коростелев Р.А. - 3 990 000 руб., ООО "ИмпериЯ" - 4 000 000 руб.

По результатам аукциона контракт был заключен с ИП Коростелевым Р.А.по цене 3 990 000 рублей.

В ходе рассмотрения дела N А-1/11-16 управление установило, что торги по рассматриваемому аукциону состоялись с максимальным снижением цены - на 61,37 % и 56,82 % от начальной максимальной цены контракта (ценовые предложения ИП Хаджуова К.Д. и ООО "Пересвет").

Во время проведения аукциона, в течение короткого промежутка времени (трех минут) двумя участниками размещения заказа (ИП Хаджуов К.Д. и ООО "Пересвет") поочередно подавались предложения, в результате чего начальная (максимальная) цена контракта снижена на 61,37 % (до 1 600 385 рублей 03 копеек).

ООО "Пересвет" в 11 часов 39 минут сделало итоговое предложение по цене контракта в размере 4 000 000 рублей, однако ИП Коростелев Р.А. в 11 часов 47 минут сделал итоговое предложение по цене контракта в размере 3 990 000 рублей.

По итогам рассмотрения вторых частей поступивших заявок, заявки ООО "Пересвет" и ИП Хаджуова К.Д. признаны не соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО "Пересвет" и ИП Хаджуов К.Д. в ходе торгов активно снижали цену контракта, заведомо зная об отклонении их заявок, с целью воздействия на добросовестных участников торгов, чтобы они отказались от конкурентной борьбы. При этом указанные лица действовали в интересах иного участника аукциона - ИП Коростелева Р.А., который делал предложения о целесообразной и экономически допустимой с его точки зрения цене контракта.

Управление также установило, что ИП Хаджуов К.Д., ООО "Пересвет" и ИП Коростелев Р.А. осуществляют деятельность фактически по одному адресу: г. Майкоп, ул. Промышленная, 54. Первые части заявок указанных лиц являются идентичными: одна дата и время их создания - 02.12.2015 в 16 часов 22 минуты и последнего вывода ее на печать - 16.12.2015 в 15 часов 39 минут.

С учетом установленных обстоятельств управление пришло к выводу о наличии между ИП Хаджуовым К.Д., ООО "Пересвет" и ИП Коростелевым Р.А. антиконкурентного соглашения, заключенного в устной форме и выразившегося в совместной реализации единой стратегии поведения на торгах, целью которой являлось достижение взаимовыгодного результата.

Вывод антимонопольного органа также основан на отсутствии убедительных доказательств со стороны данных лиц в обоснование причин для их нетипичного поведения в ходе торгов, а также на наличии у них убытков в виде расходов, связанных с внесением денежных средств на обеспечение заявок для участия в аукционах.

Решением от 30.06.2016 N А-1/11-16 управление признало ИП Хаджуова К.Д., ООО "Пересвет" и ИП Коростелева Р.А. нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

ИП Коростелев Р.А. не согласился с решением антимонопольного органа от 30.06.2016 N А-1/11-16 и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и исходил из того, что управление доказало законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного Закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Как было разъяснено Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21 декабря 2010 года N 9966/10, Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же статьи 154, 160, 432 и 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Аналогичная правовая позиция отражена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года.

Порядок проведения электронного аукциона регламентирован статьей 68 Закона о контрактной системе.

Названной статьей предусмотрено, что электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей (часть 4).

Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - "шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (часть 6).

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона" (часть 7).

При проведении электронного аукциона любой его участник также вправе подать предложение о цене контракта независимо от "шага аукциона" при условии соблюдения требований, предусмотренных частью 9 настоящей статьи (часть 8).

В свою очередь, согласно части 9 статьи 68 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта с учетом следующих требований:

1) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, равное ранее поданному этим участником предложению о цене контракта или большее чем оно, а также предложение о цене контракта, равное нулю;

2) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта, сниженное в пределах "шага аукциона";

3) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если оно подано таким участником электронного аукциона.

От начала проведения электронного аукциона на электронной площадке до истечения срока подачи предложений о цене контракта должны быть указаны в обязательном порядке все предложения о цене контракта и время их поступления, а также время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта (часть 10).

При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается (часть 11).

В течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи (часть 12).

Как установлено антимонопольным органом, ИП Хаджуов К.Д., ООО "Пересвет" и ИП Коростелев Р.А. заключили устное соглашение, направленное на устранение конкурентов и победу в открытом аукционе в электронной форме.

Из материалов дела следует, что в ходе аукциона первый шаг сделал ИП Коростелев Р.А. с ценовым предложением 4 122 122 руб. 04 коп. (процент снижения начальной (максимальной) цены контракта 0,5%). Далее ООО "Пересвет" и ИП Хаджуов К.Д. в течение 3 минут снизили начальную (максимальную) цену контракта с 4 142 836 рублей до 1 600 385 рублей 03 копеек, то есть на 61,37%. После указанных предложений о цене контракта ООО "ИмпериЯ" предложило цену контракта 4 000 000 рублей (процент снижения - 3,45%) и затем ИП Коростелев Р.А. предложил цену 3 990 000 рублей (процент снижения - 3,69%).

Иные участники аукциона предложения о цене не делали, так как в короткий промежуток времени цена была снижена до экономически необоснованной. Снижение предложения менее предложенных ООО "Пересвет" и ИП Хаджуовым К.Д. 1 600 385 рублей 03 копейки было бы экономически невыгодно, поскольку противоречило бы смыслу и целям коммерческой деятельности и являлось бы убыточным.

Апелляционный суд считает, что обстоятельства дела свидетельствуют о том, что на момент подачи заявок на участие в аукционе, ИП Хаджуовым К.Д., ООО "Пересвет" осознавали невозможность своей победы по итогам аукциона ввиду непредставления обязательных документов в составе второй части заявки.

Таким образом, у ИП Хаджуова К.Д., ООО "Пересвет" отсутствовали цели заключения контракта, ввиду отсутствия необходимых документов, указывающих на соответствие участников размещения заказа требованиям аукциона, и присутствовала цель вывести из борьбы конкурентов, путем введения добросовестных участников аукциона в заблуждение, для обеспечения победы ИП Коростелева Р.А.

Таким образом, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о том, что названные участники аукциона заведомо знали о том, что по результатам рассмотрения вторых частей их заявки будут отклонены, что и позволило применить указанную стратегию, что подтверждает наличие соглашения между вышеназванными субъектами, направленного на обеспечение победы одного из участников такого соглашения, при участии в торгах.

Апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции о том, что в данном случае недобросовестные участники аукциона своими ценовыми предложениями выводили из конкурентной борьбы добросовестных участников, путем быстрого снижения начальной (максимальной) цены (снижение наальной максимальной цены контракта достигало 61%), в результате чего, добросовестные участники, потеряв экономический интерес к заключению контракта, добровольно отказывались от продолжения конкурентной борьбы. Впоследствии, участник соглашения - ИП Коростелев Р.А., сделавший ценовое предложение со снижением цены 3,69 %, становился победителем аукциона.

В этой связи суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что ИП Коростелев Р.А.из всех участников аукциона сделал ценовое предложение последним (достоверно зная об иных, более низких, ценовых предложениях), снизив цену только в сравнении с ценовым предложением ООО "ИмпериЯ" (4 000 000 руб.), что свидетельствует о том, что он был осведомлен о том, что заявки ИП Хаджуова К.Д., ООО "Пересвет" будут отклонены аукционной комиссией.

В результате недобросовестных действий хозяйствующих субъектов контракт был заключен с ИП Коростелевым Р.А., который предложил наиболее экономически выгодную для себя цену контракта, в то время как добросовестные конкуренты утратили интерес в продолжении участия в аукционе.

Доводы апелляционной жалобы апелляционная коллегия отклоняет ввиду следующего.

Предприниматель указывает на отсутствие достоверных доказательств заключения соглашения.

Между тем, материалами дела в достаточной мере подтверждается наличие соглашения, которое следует из действий участвующих в процедуре лиц, направленных на обеспечение победы одного из участников, а также способа подготовки и подачи ими заявок.

При изложенных фактических обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает доказанным антимонопольным органом заключение между ИП Хаджуовым К.Д., ООО "Пересвет" и предпринимателем Коростелевым Р.А., как хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, и реализацию соглашения, которое привело к снижению и поддержанию цен на торгах (электронном аукционе), что свидетельствует о нарушении ими требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Адыгея отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба предпринимателя по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 20.04.2017 по делу N А01-2168/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Республики Адыгея в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.Н. Смотрова