Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2017 г. N 07АП-4797/17

г. Томск

19 июля 2017 г.

Дело N А45-1628/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2017 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июля 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.

судей: Кривошеиной С.В.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гальчук М.М. с использованием средств аудиозаписи,

при участии в судебном заседании:

от истца - Афанасьева О.А. по доверенности от 10.04.2017;

от ответчика - Трифонова А.Л. по доверенности от 01.06.2017;

от третьего лица - не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СилорСпрутСтрой" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21 апреля 2017 г. по делу N А45-1628/2016 (судья Исакова С.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СилорСпрутСтрой" (г. Новосибирск, ОГРН 1105476101763, ИНН 5401343205)

к обществу с ограниченной ответственностью "Защита" (г. Братск, ОГРН 1023800838665, ИНН 3804004064)

третье лицо: открытое акционерное общество "Э.ОН Россия" (г. Сургут, АО Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, ОГРН 1058602056985, ИНН 8602067092)

о взыскании 1 796 425 руб. 51 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СилорСпрутСтрой" (далее - истец, ООО "СилорСпрутСтрой") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к обществу с ограниченной ответственностью "Защита" (далее по тексту - ответчик, ООО "Защита") с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании задолженности по договору подряда N 14/14 от 01.07.2014 в размере 737 774 руб. 70 коп., задолженности по оплате отложенного платежа в размере 271 648 руб. 73 коп., неустойки в размере 287 734 руб. 20 коп. за период с 27.12.2014 по 26.01.2016, неустойки в размере 0,1 % в день, начисляемую на сумму задолженности в размере 737 774 руб. 70 коп., начиная с 27.01.2016 по день фактического исполнения обязательства.

Определением суда от 27.01.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Э.ОН Россия" (далее - ООО "Э.ОН Россия", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 21 апреля 2017 г. исковые требования удовлетворены частично: суд взыскал с ООО "Защита" в пользу ООО "СилорСпрутСтрой" задолженность в размере 183 681 руб. 17 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 677 руб. 65 коп., в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в той части, в которой ему отказано в удовлетворении исковых требований, и принять в данной части судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что суд пришел к необоснованному выводу о неподписании ответчиком актов КС-2 и КС-3 от 25.09.2014, которые были подписаны ответчиком и направлены истцу по электронной почте. При этом, суд необоснованно отклонил ходатайство истца о проведении почерковедческой экспертизы в отношении указанных актов. Апеллянт полагает, что работы, указанные в актах от 25.09.2014 ответчиком приняты и должны быть оплачены. Кроме этого, истец указывает, что суд необоснованно не принял во внимание акт сверки взаимных расчетов от 31.12.2014, которым ответчик признает наличие задолженности в заявленном размере.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, ответчик возражал против апелляционной доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ответчика не подлежащей удовлетворению.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представило.

В судебном заседании представителем истца заявлены ходатайства:

о назначении судебной почерковедческой экспертизы копий актов по форме КС-2 и КС-3 от 25.09.2014 на предмет определения принадлежности подлинности подписи руководителю ответчика;

о содействии суда в получении доказательств, а именно актов по форме КС2 и КС-3 от 25.09.2014, представленных в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска в связи с проведением камеральной проверки.

Представитель ответчика в судебном заседании против удовлетворения заявленных ходатайств возражала.

Рассмотрев указанные ходатайства, суд апелляционной инстанции полагает их подлежащими отклонению ввиду следующего.

Статья 268 АПК РФ устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Частью 1 статьи 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Принимая во внимание, что ходатайство о назначении судебной экспертизы было предметом рассмотрения судом первой инстанции, который не усмотрел оснований для назначения экспертизы, указал, что акт выполненных работ N 3 от 25.10.2014 представлен истцом в виде копии, подлинник документа отсутствует. При этом, из представленных в материалы дела ответов из экспертной организации следует, что копия исследуемого документа должна быть очень хорошего качества.

Кроме этого, выводы суда первой инстанции о том, что истцом в материалы дела не представлены доказательства выполнения спорных работ в объемах и стоимости, указанных в актах по форме КС-2 и КС-3 от 25.09.2014, основаны в совокупности на материалах дела, а не только в связи с отсутствием подписанных актов от 25.09.2014.

В связи с изложенным, судебная коллегия полагает, что необходимость назначения экспертизы отсутствует.

Согласно части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В ходатайстве об оказании содействия в истребовании доказательств апеллянтов высказано предположение, что в числе документов, представленных в налоговый орган могут находиться направленные ответчику акты по форме КС-2 и КС-3 от 25.09.2014. Однако, указанные доводы носят предположительный характер, в связи с чем истребование сведений у налогового органа не будет способствовать представлению в дело доказательств с соблюдением принципа их относимости к рассматриваемому спору.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители апеллянта и ответчика доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее поддержали в полном объеме, настаивали на занятых процессуальных позициях.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.07.2014 между ООО "СилорСпрутСтрой" (субподрядчик) и ООО "Защита" (подрядчик) заключен договор подряда N 14/14, в соответствии с которым подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить на строительной площадке, собственными и привлечёнными силами и средствами, в соответствии с условиями договора, техническим заданием, технической документацией и ведомостью работ с указанием их объёмов и стоимости, весь объём работ по устройству черновых полов под наливные полы и устройству чистовых (самовыравнивающихся эпоксидных покрытий) полов в главном корпусе 3-го энергоблока Березовский ГРЭС (далее по тексту - работы), а подрядчик обязуется принять и оплатить результаты работ в соответствии с условиями договора (пункты 1.1.1, 1.1.2 договора).

Объект - Энергоблок N 3 на базе ПСУ-800 Березовский ГРЭС.

Конечным заказчиком по договору является ОАО "Э.ОН Россия"".

В соответствии с пунктом 1.4 договора работы считаются завершёнными со дня подписания подрядчиком и субподрядчиком акта приёмки всего объёма работ.

Согласно пунктам 2.2-2.4 договора субподрядчик обязан соблюдать план безопасности проведения работ, правила охраны труда для подрядных организаций, разработанный заказчиком и согласованный конечным заказчиком. Нарушение настоящего обязательства является существенным нарушением договора. Обеспечить выполнение работ с надлежащим качеством и соблюдением обязательных технических правил, плана безопасности проведения работ, правил охраны труда для подрядных организаций непрерывно и без задержек в сроки, определённые в графике выполнения работ и в календарно-сетевом графике таким образом, чтобы не позднее даты окончания выполнения работ подписать акт приёмки всего объёма работ. В случае обнаружения ошибок в технической документации в течение пяти рабочих дней с даты её получения письменно информировать заказчика под роспись о своих замечаниях и обнаруженных ошибках, с тем, чтобы последний (в случае их признания) своевременно принял меры во избежание задержки выполнения работ субподрядчиком.

Субподрядчик в срок не более трёх дней обязан письменно уведомить подрядчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые могут негативно повлиять на качество, сроки, стоимость или ход работ (или части работ) (пункт 2.6 договора).

Согласно пунктам 2.21, 2.22 договора субподрядчик обязан соблюдать согласованный порядок ведения работ, обеспечить ведение общего и специального журналов работ на объекте в установленном порядке и форме и представлять их подрядчику или заказчику по его требованию. Подготовить за свой счёт исполнительную документацию, технические паспорта, сертификаты, инструкции и иные необходимые документы, касающиеся эксплуатации результата работ и передать указанные документы подрядчику при сдаче-приёмке работ. Подрядчик и субподрядчик согласовывают перечень работ (включая конструкции и сборные части), которые подрядчик должен закрыть в процессе выполнения работ, и которые должны пройти проверку подрядчика и заказчика перед их закрытием ("Скрытые работы"). В ходе выполнения работ представители субподрядчика, заказчика и подрядчика на строительной площадке согласовывают между собой все другие элементы, которые будут закрыты (скрыты) подрядчиком в ходе выполнения работ, и которые должны пройти проверку заказчика перед их скрытием. Эти скрытые элементы также будут, считаться скрытыми работами. Субподрядчик должен заранее, но не позже чем за 14 дней до соответствующего закрытия, в письменной форме уведомить подрядчика о том, что скрытые работы готовы и будут закрыты.

В соответствии с пунктом 2.27 договора субподрядчик обязан обеспечить ежемесячно сдачу подрядчику работ до 23 числа текущего месяца, выполненных согласно утверждённому графику выполнения работ, с оформлением соответствующих актов о приёмке выполненных работ, и справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также передачу по акту сдачи-приёмки исполнительной документации.

Согласно пункту 6.1.1 договора подрядчик производит оплату выполненных работ субподрядчиком работ в порядке и сроки, предусмотренные договором, за вычетом стоимости материалов, приобретённых подрядчиком.

В соответствии с пунктом 6.1.2 договора субподрядчик отчисляет подрядчику 4 % за генподрядные услуги от общей стоимости работ: "Устройство черновых полов под наливные полы в главном корпусе 3-го энергоблока Березовский ГРЭС"; 10 % за генподрядные услуги от общей стоимости работ: "Устройство чистовых полов под наливные полы в главном корпусе 3-го энергоблока Березовский ГРЭС".

Цена фактически выполненных работ, выплачивается подрядчиком субподрядчику при условии надлежащего выполнения субподрядчиком всех существенных условий договора в течение 40 рабочих дней с даты подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, выставления субподрядчиком счёт-фактуры и получения подрядчиком оригиналов: счёта субподрядчика, отчёта о выполнении плана качества объекта, отчёта об использовании субподрядчиком при выполнении работ оборудования и материалов, переданных заказчиком и/или подрядчиком субподрядчику (пункт 6.1.3 договора).

В соответствии с пунктом 6.1.4 договора окончательный (отложенный) платёж в размере 10 % от общей стоимости выполненных работ за вычетом сумм согласно пункту 6.4 производится подрядчиком при условии подписания сторонами акта сверки по сумме окончательного платежа, составленного по форме и в соответствии с требованиями приложения N 14 к договору, в следующем порядке: оплата 5 % от стоимости по договору за вычетом сумм согласно пункту 6.3 договора, производится подрядчиком при условии надлежащего выполнения субподрядчиком всех существенных условий договора после подписания сторонами акта приёмки всего объёма работ в соответствии с пунктом 8.5 договора. Оплата производится в течение 40 рабочих дней с даты подписания указанного акта и получения заказчиком оригинала: - счёта субподрядчика с отметкой 5 % - отложенный платеж.

Оплата 5 % от стоимости работ по договору за вычетом сумм согласно пункта 6.3 договора, производится заказчиком при условии надлежащего выполнения субподрядчиком всех существенных условий договора, в течение 40 рабочих дней с даты подписания заказчиком и конечным заказчиком акта финального завершения и получения заказчиком оригинала: - счёта субподрядчика с отметкой 5 % - отложенный платеж.

Отложенный платёж, указанный в пункте 6.1.4 договора, является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, прямо не предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации и не запрещенных законодательством Российской Федерации (пункт 6.2 договора).

В соответствии с пунктом 8.2 договора ежемесячная приёмка выполненных работ оформляется актом о приёмке выполненных работ с приложением справки о стоимости выполненных работ и затрат. Приёмка иных работ/услуг оформляется актом сдачи-приёмки выполненных работ.

При готовности к сдаче работ субподрядчик оформляет в соответствии с требованиями применимого права и договора и представляет до 23 числа рабочего месяца на подписание подрядчику в 2-х экземплярах подписанные со своей стороны акты о приёмке выполненных работ.

Одновременно с актом приёмки выполненных работ субподрядчик оформляет и представляет подрядчику отчёт субподрядчика об исполнении договора по форме, указанной в приложении N 7 к договору.

Подрядчик в течение 15 рабочих дней обязан возвратить субподрядчику подписанные и заверенные печатью акты о приёмке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат или в тот же срок представит мотивированны отказ от приёмки работ (пункт 8.3 договора).

01.09.2014 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1, в соответствии с которым внеслись изменения в объёмы, стоимость, график выполнения работ по договору, соответственно приложения N 1, N 3, и N 4 к договору принять в измененных редакциях.

Пункт 5.1 договора изложили в следующей редакции: субподрядчик обязан выполнить работы по договору в сроки в соответствии с графиком выполнения работ. Дата начала выполнения работ 07.07.2014, дата окончания выполнения работ 31.12.2014.

В случае не указания в графике выполнения работ (Приложение N 3 к договору) сроков начала и окончания отдельных видов работ, субподрядчик приступает к выполнению соответствующих работ после заключения сторонами дополнительного соглашения, в котором сторонами будут согласованы сроки нала и окончания данных видов работ.

Субподрядчик не вправе приступать к выполнению указанных видов работ без подписания соответствующего дополнительного соглашения. В случае если субподрядчик в нарушение положений настоящего пункта приступит к выполнению данных видов работ без подписания соответствующего дополнительного соглашения, подрядчик вправе отказаться от приёмки этих работ и их оплаты, а субподрядчик будет не вправе требовать их приемки и оплаты.

С учетом дополнительного соглашения от 01.09.2016 общая цена по договору составляет 33 246 399 руб. 17 коп. и включает в себя стоимость оборудования и материалов.

Во исполнение договорных обязательств истцом выполнены работы на сумму 1 277 214 руб. 43 коп., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1, 2 от 25.09.2014, актом о приёмке выполненных работ N 1 от 25.09.2014 на сумму 1 145 896 руб. 05 коп., актом о приёмке выполненных работ N 2 от 25.09.2014 на сумму 131 318 руб. 38 коп.

За вычетом отложенного платежа и услуг генподряда к оплате подлежали работы в сумме 1 098 404 руб. 42 коп., которая была указана в счёте на оплату N 15 от 25.09.2014.

Платёжными поручениями N 441 от 17.11.2014 на сумму 300 000 руб., N 489 от 25.11.2014 на сумму 798 404 руб. 42 коп. ответчик оплатил выполненные работы по счёту N 15 от 25.09.2014.

Также истец выставил ответчику счёт на оплату N 24 от 25.10.2014 на сумму 1 237 774 руб. 70 коп. В обоснование выполненных работ на указанную сумму истец ссылается на акт N 3 от 25.10.2014.

Кроме этого, по мнению истца, факт выполнения работ подтверждаются: актом освидетельствования объёмов выполненных работ от 20.11.2014, подписанным со стороны заказчика, актом N 156 от 25.10.2014 на сумму 57 570 руб. 91 коп., актами освидетельствования скрытых работ, представленными ответчиком и третьим лицом NN 2-17 от 16.08.2014, NN 4-17 от 25.08.2014, NN 7-17 от 03.09.2014, NN 8-17 от 09.09.2014, NN 10-17 от 22.09.2014.

Платежным поручением N 655 от 26.12.2014 ответчик перечислил в адрес истца денежные средства по счету N 24 от 25.10.2014 в размере 500 000 руб.

Полагая, что оставшаяся часть задолженности в размере 737 774 руб. 70 коп. подлежит оплате, истец обратился с иском о взыскании задолженности в указанном размере.

Кроме этого, объект введён в настоящее время в эксплуатацию, что свидетельствует об исполнении истцом всех обязательств, предусмотренных условиями договора, что является основанием для оплаты отложенного платежа в размере 271 648 руб. 73 коп.

Претензии от 15.05.2015 и от 23.12.2015, направленные в адрес ответчика, оставлены последним без удовлетворения, что послужило основанием доля обращения ООО "СилорСпрутСтрой" с настоящим требованием.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания с ответчика задолженности по оплате отложенного платежа в размере 183 681 руб. 17 коп. и отказывая в удовлетворении требований в остальной части, в том числе задолженности в размере 737 774 руб. 70 коп., задолженности по оплате отложенного платежа в оставшейся сумме, неустойки, начисленной на сумму основного долга, в том числе по день фактического исполнения обязательства, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности исковых требований в указанной части.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данным выводом суда по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу со статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Проанализировав условия заключенного договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами параграфа 1 главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из материалов дела, истцом выполнены работы на сумму 1 277 214 руб. 43 коп., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1, 2 от 25.09.2014, актом о приёмке выполненных работ N 1 от 25.09.2014 на сумму 1 145 896 руб. 05 коп., актом о приёмке выполненных работ N 2 от 25.09.2014 на сумму 131 318 руб. 38 коп.

За вычетом отложенного платежа и услуг генподряда к оплате подлежали работы в сумме 1 098 404 руб. 42 коп., которая была оплачена платёжными поручениями N 441 от 17.11.2014 на сумму 300 000 руб., N 489 от 25.11.2014 на сумму 798 404 руб. 42 коп.

Таким образом, работы на сумму 1 277 214 руб. 43 коп. за вычетом отложенного платежа и услуг генподряда оплачены ответчиком на сумму 1 098 404 руб. 42 коп.,

В указанной части разногласий между сторонами не установлено.

Вместе с тем, по указанным работам отложенный платеж ответчиком не произведен.

Пунктом 6.1.4 договора стороны установили, что окончательный (отложенный) платёж в размере 10 % от общей стоимости выполненных работ за вычетом сумм согласно пункту 6.4 производится подрядчиком при условии подписания сторонами акта сверки по сумме окончательного платежа, составленного по форме и в соответствии с требованиями приложения N 14 к договору, в следующем порядке: оплата 5 % от стоимости по договору за вычетом сумм согласно пункту 6.3 договора, производится подрядчиком при условии надлежащего выполнения субподрядчиком всех существенных условий договора после подписания сторонами акта приёмки всего объёма работ в соответствии с пунктом 8.5 договора.

Оплата производится в течение 40 рабочих дней с даты подписания указанного акта и получения заказчиком оригинала: счета субподрядчика с отметкой 5 % - отложенный платеж.

Оплата 5 % от стоимости работ по договору за вычетом сумм производится заказчиком при условии надлежащего выполнения субподрядчиком всех существенных условий договора, в течение 40 рабочих дней с даты подписания заказчиком и конечным заказчиком акта финального завершения и получения заказчиком оригинала: счета субподрядчика с отметкой 5 % - отложенный платеж (пункт 6.3 договора).

В материалы дела представлены пояснения конечного заказчика, в соответствии с которыми ОАО "Э.ОН Россия" указало, что фактически работы по устройству черновых полов под наливные полы и устройство чистовых полов на отметке 17.400 в объёме 3 919 кв. м, на отметке 26.400 в объеме 1 769 кв. м фактически выполнены ООО "Защита" и конечным заказчиком приняты.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу, что у ответчика ответствовали правовые основания для отказа в оплате суммы отложенного платежа в размере 5 % по пункту 6.3, а также 5 % по пункту 6.4 договора, что от суммы 1 277 214 руб. 43 коп. (счет N 15 от 25.09.2014, акты и справки NN 1 и 2 от 25.09.2014) составляет 127 214 руб. 43 коп., в связи с чем обоснованно удовлетворил исковые требования в данной части.

Возражений сторон в отношении данных выводов суда первой инстанции не заявлено.

Кроме этого, истец выставил ответчику счёт на оплату N 24 от 25.10.2014 на сумму 1 237 774 руб. 70 коп. В обоснование выполнения работ на указанную сумму истец ссылается на акт N 3 от 25.10.2014.

По мнению истца, акт N 3 от 25.10.2014 ответчиком подписан, поскольку был направлен для подписания в адрес ответчика по электронной почте, и возвращён в адрес истца по электронной почте, подписанный и скреплённый оттиском печати ООО "Защита".

Согласно занятой позиции в суде первой инстанции ответчик возражал относительно предъявляемого требования по оплате задолженности за работы по устройству полов в размере 737 774 руб. 70 коп., указав, что представленный истцом в материалы дела акт N 3 от 25.10.2014 о приёмке выполненных работ за октябрь 2014 год им не подписывался.

При этом, ответчик сослался на письмо основного заказчика ОАО "Э.ОН Россия" от 24.09.2014 N B63-ERU-SOS-LET-0519 с приложением фотографий и копии общего журнала работ, в соответствии с которым основной заказчик указал, что работы на отметке +17.400 выполнены подрядчиком с грубейшими нарушениями, а именно: непроклеенная гидроизоляция (фото 1-4); многочисленные сколы и трещины в бетоне (фото 6, 7); металлические направляющие замоноличены в тело бетона (фото 8); общие неровности и раковины по поверхности бетонного пола.

Данные замечания выявлены на всей площади выполненных бетонных полов на отметке +17.400 БДО, общей площадью более 1000 кв. м; дефекты ежедневно фиксировались в общем журнале работ N 354 пункт 4 и своевременно не устранялись. Конечный заказчик в указанном письме потребовал дисквалифицировать субподрядчика ООО "СилорСпрутСтрой" за допущенный брак в работе.

На основании данного письма от основного заказчика ответчик письмом N 692 от 25.11.2014 указал на необходимость выполнения работ с надлежащим качеством и предупредил истца о возможности досрочного расторжения договора.

Данное письмо истцом не получено, конверт вернулся в адрес отправителя по истечении срока хранения.

Поступившие 02.12.2014 по электронной почте от истца экземпляры актов по форме N N КС-2, 3 от 25.10.2014 на работы, выполненные в октябре 2014 года ответчиком не подписаны, о чём он письменно уведомил истца письмом N 712 от 02.12.2014.

Кроме этого, указанным письмом ответчик уведомил истца о расторжении договора, в связи с требованием основного заказчика - ОАО "Э.ОН Россия", а также нарушениями технологии производства работ и многочисленным браком в выполняемой работе.

Данное письмо было направлено в адрес истца почтовым отправлением по адресам, указанным в договоре: г. Новосибирск, ул. Гоголя, 204Б, и по адресу: 630015, г. Новосибирск, пер. Комбинатский, д. 4, оф. 13, с описью вложения. Почтовые отправления истцом не получены и вернулись в адрес отправителя с отметкой "за истечением срока хранения".

В соответствии с пунктом 14.5 договора подрядчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем внесудебном порядке по своему усмотрению, предоставив субподрядчику в срок не позднее 30 дней до предполагаемой даты прекращения действия договора, письменное уведомление.

В соответствии с пунктом 16.3 договора все уведомления в связи с настоящим договором стороны направляют с использованием почтовой связи по адресу, указанному в договоре в качестве почтового адреса стороны, а при его отсутствии по указанному юридическому адресу. Уведомления, направленные по указанному адресу: считаются полученными по истечении 10 (десяти) календарных дней с даты направления.

По смыслу пункта 2 статьи 450.1. ГК РФ, в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пункт 2 статьи 715 ГК допускает право заказчика (истца) на односторонний отказ от исполнения договора в связи с существенным нарушением условий договора (неисполнением обязательств) ответчиком.

В пункте 1 статьи 450.1. ГК РФ указано, что предоставленное настоящим кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные ответчиком доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности отказ ответчика от исполнения договора подряда N 14/14 от 01.07.2017.

Вместе с тем, письмом N 36 от 28.01.2015 ответчик направил в адрес истца документы на работы, выполненные в октябре, а именно: акт о приёмке выполненных работ N 3 от 25.10.2014 на сумму 572 580 руб. 48 коп., справку о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 25.10.2014 на сумму 579 124 руб. 72 коп.

Указанное письмо истцом не получено, вернулось по истечении срока хранения.

По мнению ответчика, истцом фактически выполнены работы на сумму 579 124 руб. 72 коп., которые и отражены в акте по форме КС-2 N 3 от 25.10.2014 в редакции ответчика. Платёжным поручением N 1655 от 26.12.2014 ответчик произвёл оплату фактически выполненных работ в размере 500 000 руб.

Согласно пояснениям представителя ответчика сумма в 500 000 руб. определена как 579 124 руб. 72 коп. - 14 % (отложенный платеж и генподрядные услуги).

Остальной объём работ, который указан в акте о приёмке выполненных работ за октябрь 2014 N 3 от 25.10.2014 представленный истцом на сумму 737 774 руб. 70 коп., по мнению ответчика не был выполнен субподрядчиком, соответственно, основания для их оплаты отсутствуют.

Ответчик указал, что фактический объём выполненных работ по гидроизоляции на отметке 17,400 (пом. 503) составляет 510 кв. м, что не соответствует данным отраженным в акте N 3 от 25.10.2014 в редакции истца. Фактически объём выполненных работ на отметке 17,400 (пом. 503) по устройству стяжек с приготовлением бетона составляет 317 кв. м, что также не соответствует данным отраженным в Акте N 3 от 25.10.2014, подготовленном истцом.

Кроме этого, истцу не поручалось выполнение работ по устройству перекрытий на отметке 26,400, дополнительное соглашение на выполнение указанных работ отсутствует, также как и исполнительная документация на данные работы (акты скрытых работ, схемы, журналы работ).

Подписание ответчиком акта N 3 от 25.10.2014 на сумму 57 570 руб. 91 коп. на услуги генподряда не свидетельствует о том, что ответчиком приняты работы в полном объёме, указанные в акте N 3 от 25.10.2014 о приёмке выполненных работ за октябрь, составленный истцом.

Довод апеллянта, о том, что наличие задолженности подтверждается актом взаимозачета N 1 от 31.12.2014, подписанным со стороны ответчика, согласно которому ответчик признал наличие задолженности перед истцом в размере 846 434 руб. 18 коп. исследован судом первой инстанции и правомерно отклонен судом, поскольку представленный в материалы дела Акт N 1 от 31.12.2014 подписан в одностороннем порядке и не подтверждает объёмы выполненных истцом работ.

Опровергая доводы ответчика, в подтверждение выполнения работ в объеме и на сумму, указанную в акте N 3 от 25.10.2014, истец сослался на акт освидетельствования объёмов выполненных работ от 20.11.2014, подписанный со стороны заказчика, акт N 156 от 25.10.2014 на сумму 57 570 руб. 91 коп., акты освидетельствования скрытых работ, представленные ответчиком и третьим лицом NN 2-17 от 16.08.2014, NN 4-17 от 25.08.2014, NN 7-17 от 03.09.2014, NN 8-17 от 09.09.2014, NN 10-17 от 22.09.2014.

Из материалов дела следует, что данные акты подписывались между ответчиком и конечным заказчиком ОАО "Э.ОН Россия" в рамках договора, заключенного между ответчиком и конечным заказчиком. В актах скрытых работ зафиксировано: в графе "представитель лица, осуществляющего строительство" указан производитель работ - ООО "Защита"; в графе "представитель лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля" - начальник участка - ООО "Защита"; в графе "представитель лица, осуществляющего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию" - производитель работ - ООО "Защита". ООО "СилорСпрутСтрой" указано в графе "а также иные лица, участвующие в освидетельствовании", также в акте указано, что вышеперечисленные лица произвели осмотр работ, выполненные ООО "Защита".

Таким образом, судебная коллегия признает правомерным вывод суда о том, что из представленных в материалы дела актов скрытых работ невозможно определить объём выполненных истцом работ, в связи с чем, в материалы дела не представлены достаточные доказательства того, что работы выполнены именно истцом.

Также судом дана надлежащая оценка представленным истцом актов допуска для производства строительно-монтажных работ, подписанные между ответчиком и конечным заказчиком, из которого следует, что в периоды с 21.07.2014 по 31.08.2014, с 28.08.2014 по 31.10.2014 на отметке 17.400 на спорном объеме основным заказчиком представлен участок для производства на нём работ по устройству полов, погрузочно-разгрузочных работ также ответчику.

Кроме того, в материалы дела ответчиком представлен акт освидетельствования скрытых работ N N 10-17 от 22.09.2014, где в разделе 3 указано, что при выполнении работ применены бетонная смесь В30 (документ о качестве бетонной смеси заданного качества партии N 1-1 от 13.09.2014, N 1-1 от 14.09.2014, N 1-2 от 16.09.2014, N 1-2 от 17.09.2014, N 1-2 от 18.09.2014, N 1-2 от 20.09.2014), а также документы выданные основным заказчиком о качестве бетонной смеси заданного качества.

При этом, доказательства ведения журналов предусмотренных договором и актов скрытых работ подписанных между истцом и ответчиком в материалы дела не представлены.

Представленные истцом акты скрытых работ, подписаны им в одностороннем порядке. Доказательств направления данных актов скрытых работ в адрес ответчика не представлено.

В материалы дела представлены только общий журнал работ N 354 РД11-05-2007 конечного заказчика ОАО "Э. ОН Россия" на устройство полов в главном корпусе 3-го энергоблока, журнал N 1012 входного контроля и приемки продукции, изделий, материалов и конструкций на строительстве, журнал бетонных работ, оперативный журнал геодезических работ ОАО "Э. ОН Россия". Из представленных журналов, невозможно установить какие именно работы выполнялись истцом.

Также судом обоснованно отмечено, что в представленном истцом акте КС-2 N 3 от 25.10.2014 указаны работы, выполненные истцом на отметке 26.400 в осях В-Г, Д-Е.

Вместе с тем, указанные работы не должны были выполняться истцом, поскольку сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 от 01.09.2014, где в пункте 2 прописано, что в случае не указания в графике выполнения работ сроков начала и окончания отдельных видов работ, субподрядчик приступает к выполнению соответствующих работ после заключения сторонами дополнительного соглашения, в котором сторонами будет согласованы сроки начала и окончания данных видов работ. Указанное дополнительное соглашение заключается сторонами по заявке подрядчика, согласованной с субподрядчиком. Субподрядчик не вправе приступать к выполнению указанных видов работ без подписания соответствующего дополнительного соглашения. В случае если субподрядчик в нарушение положений настоящего пункта приступит к выполнению данных видов работ без подписания соответствующего дополнительного соглашения, подрядчик вправе отказаться от приемки этих работ и их оплаты, а субподрядчик будет не вправе требовать их приемки и оплаты.

Таким образом, стороны сами установили порядок выполнения работ, дополнительного соглашения на работы на отметке 26.400 между истцом и ответчиком не заключалось.

С учетом изложенных обстоятельств, установленных судом первой инстанции со ссылкой на материалы дела, представленные истцом доказательства не позволяют установить факт выполнения работ, их объёмы, стоимость работ, и принятие указанных работ ответчиком. Истцом в материалы дела не представлено надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, а выполнение заявленных истцом работ оспаривается представленными доказательствами ответчика и третьего лица.

Вместе с тем, ответчик признал работы на сумму 579 124 руб. 72 коп., фактически оплатил их в размере 500 000 руб. При этом, отложенный платёж по акту N 3 от 25.10.2014 в редакции ответчика за исключением услуг генподряда и оплаты работ составляет 55 986 руб. 73 коп. и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания отложенного платежа в размере 183 681 руб. 17 коп.

Поскольку в удовлетворении требований о взыскании долга в размере 737 774 руб. 70 коп. отказано, требование о взыскании неустойки, начисленной на сумму основного долга, а также неустойки в размере 0,1 % в день, начисляемой на сумму задолженности в размере 737 774 руб. 70 коп., начиная с 27.12.2014 по день фактического исполнения обязательства также удовлетворению не подлежат.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21 апреля 2017 г. по делу N А45-1628/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

С.В. Кривошеина Т.В. Павлюк