Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2017 г. N 05АП-3585/17

г. Владивосток

07 июня 2017 г.

Дело N А59-1138/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 31 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июня 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.Г. Расторгуевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения "Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов",

апелляционное производство N 05АП-3585/2017,

на решение от 31.03.2017

судьи С.И. Ким

по делу N А59-1138/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску акционерного общества "Гидрострой"

к Государственному казенному учреждению "Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов"

о взыскании 62 990 541 рубля,

при участии:

от истца - Тюрина О.С., доверенность от 26.10.2015, паспорт;

от ответчика - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Гидрострой" (далее - истец, АО "Гидрострой") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к Государственному казенному учреждению "Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" (далее - ответчик, ГКУ "Дирекция программы "Курилы") о взыскании 62 990 541 рублей основного долга.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по оплате выполненных работ в рамках государственного контракта N 0361300010713000031-0209789-01 от 27.03.2013.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 31.03.2017 иск удовлетворен, с ответчика взыскано 62 990 541 рублей основного долга.

Ответчик, не согласившись с указанным судебным актом обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, по тексту которой просит обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт ввиду несоответствия выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела. В обоснование жалобы истец, ссылаясь на ошибочность выводов суда первой инстанции о выполнении истцом дополнительных работ по инициативе заказчика и согласованию с ним, указывает на то, что положенными судом первой инстанции доказательствами подтверждается факт согласования заказчиком выполнения подрядчиком не включенных в смету работ только в пределах установленной твердой цены контракта, доказательств соблюдения подрядчиком положений статей 743, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласования дополнительных работ и увеличения цены контракта с утверждением дополнительной сметы и подписании дополнительных соглашений, истцом не представлено, объем и стоимость дополнительных работ до их выполнения сторонами согласованы не были, документация по ним представлена подрядчиком, когда факт превышения АО "Гидрострой" цены контракта стал очевиден.

До начала судебного заседания через канцелярию суда поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, по тексту которого истец приводит доводы о несостоятельности правовой позиции ответчика, настаивает на том, что спорные, не предусмотренные сметной документацией работы не носят самостоятельного характера, являются необходимыми для достижения результата, их стоимость не превышает 10 % от цены контракта, выполнены по воле и согласованию с заказчиком.

В судебном заседании представитель истца по апелляционной жалобе возразил, поддержал доводы письменного отзыва, просил жалобу оставить без удовлетворения, оспариваемый судебный акт без изменения.

Извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания ответчик явку представителей в судебное заседание не обеспечил, о причине неявки не сообщил, в связи с чем суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие.

Повторно исследовав представленные доказательства, проверив и оценив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, выслушав представителя истца, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

27.03.2013 между Администрацией МО "Курильский городской округ" (заказчик) и ЗАО "Гидрострой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0361300010713000031-0209789-01 на выполнение в объеме и в сроки, предусмотренные Графиком производства работ (Приложение N 2) и Сводным сметным расчетом (Приложение N 3), работ по строительству объекта "Дом культуры и спора в г. Курильске", стоимость которых определена в соответствии с протоколом N 0361300010713000031/2013 от 15.03.2013, составляет 1 305 748 440 рублей (пункты 2.1, 8.1, 10.1 контракта)

Дополнительным соглашением от 20.01.2014 правомочия заказчика переданы государственному казенному учреждению "Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области".

Работы по контракту истцом выполнены на сумму 1 328 059 607 рублей, ответчиком оплачены на сумму 1 265 069 053 рублей.

По доводам истца, направленные им в адрес заказчика акты КС-2 N N 255-293 от 25.12.2015, справки КС-3 N N 34,35 на сумму 62 990 542 рубля оставлены без подписания и оплаты, в связи с чем на стороне ответчика имеется задолженность по оплате выполненных по спорному контракту работ в размере 62 990 541 рубль, в том числе 22 311 167 рублей стоимости выполненных ответчиком дополнительных работ.

Оставление ответчиком без удовлетворения претензии (исх. N 62/352 от 26.02.2016) о погашении спорной задолженности послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Сахалинской области с настоящим иском.

Суд первой инстанции, верно определив, что правоотношения сторон подлежат регулированию общими положениями об обязательственных отношениях и договорах, положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ), признав доказанным факт выполнения подрядчиком работ на спорную сумму, в том числе выполнения истцом по инициативе заказчика и согласованию с ним дополнительных работ на сумму 22 311 167 рублей, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции об обоснованности требований истца о взыскании стоимости выполненных работ в части суммы 40 679 387 рублей, исходит из следующего.

Пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 2 статьи 763 Кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Кодекса).

Из положений статей 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Таким образом, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

По правилам пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Судом из материалов дела установлено, что истцом для принятия в установленном порядке и оплаты переданы ответчику акты КС-2 N N 255-293 и справки КС-3 на общую сумму 62 990 541 рублей, что не оспаривается ГКУ "Дирекция программы "Курилы".

Спорные акты и справка оставлены ГКУ "Дирекция программы "Курилы" без подписания и оплаты.

Согласно письму исх. N 365 от 03.03.2016, по предъявленным актам работы на сумму 22 311 154 рубля являются дополнительными, выполненными в нарушение Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и оплате не подлежат, в части суммы 40 679 387 рублей отказ мотивирован недостатками выполненных работ, выражающихся в отсутствии актов скрытых работ, отсутствием заключения органов санитарно-эпидемиологического надзора по воде, недочетами оформления актов и справок, а также необходимостью согласования дополнительного соглашения об уменьшении цены контракта.

В силу части 2 статьи 9 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ государственный (муниципальный) контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Изменение государственных контрактов регулируется статьей 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой изменения условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Согласно части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 данной статьи.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ при исполнении государственного (муниципального) контракта не допускается изменение условий контракта как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.3 и 8.1 статьи 9 данного Закона.

В соответствии со статьей 95 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта.

Пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации определено, что изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими законами или договором.

Как указано в статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пункт 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации устанавливает, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Доказательств достижения сторонами соглашения о снижении цены спорного контракта до 1 265 069 053 рублей, либо 1 252 424 870 рублей сторонами не представлено.

Также ответчиком не представлено доказательств несоответствия предусмотренных проектно-сметной документацией и перечисленных в актах работ на сумму 40 679 387 рублей фактически выполненным, либо наличия в них недостатков, которые исключают возможность использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, в нарушение пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик от приемки работ на сумму 40 679 387 рублей в установленном порядке уклонился.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции оспариваемый акт в части наличия на стороне ответчика обязанности оплатить работы на сумму 40 679 387 рублей поддерживает.

Поскольку доказательств уплаты ГКУ "Дирекция программы "Курилы" подрядчику 40 679 387 рублей не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования истца в указанной части удовлетворены обоснованно.

Вместе с тем, в части взыскания с ответчика задолженности на сумму 22 311 154 рублей, составляющих стоимость дополнительно выполненных работ, судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 Кодекса, по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. Следовательно, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком. По смыслу норм главы 37 Кодекса заказчик обязан оплатить лишь те работы, качество которых соответствует договору, обязательным нормам и правилам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как следует из переписки сторон, в ходе строительства сторонами выявлены не осметченные работы, которые вместе с тем предусмотрены получившим положительное заключение экспертизы проектом, в связи с чем сторонами осуществлялось согласование проектных решений и выполнения таких работ.

Также, из материалов дела следует, и не оспаривается сторонами, что контрактом предусмотрено включение в сводный сметный расчет стоимости строительства резерва средств на непредвиденные работы и затраты согласно Постановлению Госстроя Российской Федерации от 05.03.2004 N 15/1, в соответствии с пунктом 4.96 которого, в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утвержденном проекте.

Таким образом, доводы истца о том, что работы, предусмотренные технической документацией, однако не включенные в смету, являются дополнительными, подлежит отклонению.

Из переписки сторон также следует, что выполнение принятых решений по работам, включенным в проект, но отсутствующим в смете, одобрено заказчиком в пределах предусмотренных сметным расчетом в разделе на непредвиденные расходы и затраты (л.д.111-129 т. 4, л.д.108-11 т. 1).

В связи с указанными обстоятельствами подрядчику предлагалось составить в пределах предусмотренных сводно-сметным расчетом непредвиденных расходов смету на эти работы и представить ее заказчику.

Следовательно, заказчик подтвердил необходимость выполнения спорных работ, но за счет средств на непредвиденные расходы.

Таким образом, АО "Гидрострой", получив от ГКУ "Дирекция программы "Курилы" указание на выполнение спорных работ в пределах предусмотренных контрактом непредвиденных затрат, мог и должен был составить сметы на спорные работы в пределах непредвиденных затрат, а при установлении обстоятельств превышения стоимости соответствующих работ над непредвиденными затратами с учетом твердой цены контракта был обязан руководствоваться пунктом 5 статьи 709 и пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, сообщив заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств выполнения предусмотренных вышеприведенными нормами обязанностей, АО "Гидрострой" не представлено, как и доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика в отношении спорных работ сверх стоимости контракта.

Кроме того, как следует из материалов дела после фактического выполнения спорных работ, 29.12.2015 за исх. N 352-со, истцом ответчику предложено согласовать увеличение цены контракта на стоимость спорных работ.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13 выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства. В данных постановлениях, также указано на то, что никто не вправе приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12, фактическое выполнение истцом работ на объекте ответчика в обход предусмотренных положениями Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ процедур не может влечь возникновение на стороне ответчика обязанности по их оплате.

Из разъяснений, данных в пункте 4 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3(2015)", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, следует, что поставка товара, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд, в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождают у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления, за исключением случаев, когда законодательство предусматривает возможность размещения государственного или муниципального заказа у единственного поставщика.

В материалы дела не представлены доказательства соблюдения сторонами предусмотренного Законом N 94-ФЗ порядка заключения контракта в отношении предъявленных к оплате работ, превышающих твердую стоимость контракта на сумму 22 311 154 рублей.

Учитывая требования действующего законодательства в отношении порядка изменения существенных условий государственного контракта, к которым относится условие о цене, истец, выполняя спорные работы без соблюдения соответствующей процедуры, принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий выполнения работ без их последующей оплаты.

При таких обстоятельствах, на стороне заказчика обязанность по оплате работ на сумму 22 311 154 рублей отсутствует, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения иска в указанной части.

С учетом изложенного, оспариваемое решение подлежит изменению на основании пунктов 3, 4 части 1 статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы по уплате госпошлины по иску, по апелляционной жалобе распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 31.03.2017 по делу N А59-1138/2016 изменить.

Взыскать с Государственного казенного учреждения "Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов" в пользу Акционерного общества "Гидрострой" 40 679 387 (сорок миллионов шестьсот семьдесят девять тысяч триста восемьдесят семь) рублей основного долга, а также 129 160 (сто двадцать девять тысяч сто шестьдесят) рублей расходов по госпошлине по иску.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Государственного казенного учреждения "Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов" в доход федерального бюджета 1 937 (одна тысяча девятьсот тридцать семь) рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с Акционерного общества "Гидрострой" в доход федерального бюджета 1 063 (одна тысяча шестьдесят три) рубля госпошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков