Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2017 г. N 03АП-2146/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 октября 2017 г. N Ф02-4950/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

08 июня 2017 г.

Дело N А33-26345/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "31" мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" июня 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии: от заявителя (публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"): Третьяковой О.А., представителя по доверенности от 24.02.2016 N 00/85,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "02" марта 2017 года по делу N А33-26345/2016, принятое судьёй Раздобреевой И.А.,

установил:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327, далее - заявитель, общество, ПАО "МРСК Сибири") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 27.10.2016 N 081-10-16.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 30.12.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "Красноярскэнергосбыт", муниципальное унитарное предприятие "Жилищно-коммунальный сервис".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "02" марта 2017 года в удовлетворении заявления публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 27.10.2016 по делу N 081-10-16 отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ПАО "МРСК Сибири" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что антимагнитная пломба относится к пломбе-индикатору магнитного поля и отсутствие и (или) повреждение антимагнитной пломбы является нарушением, влияющим на искажение расхода электрической энергии, что подтверждается решением Арбитражного суда Красноярского дела по делу N А33-12860/2016.

Общество также полагает, что антимагнитная пломба была установлена в соответствии с требованиями технического паспорта, надпись "вскрыто" подтверждает факт вмешательства в работу прибора.

От ответчика, третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Антимонопольный орган, третьи лица (акционерное общество "Красноярскэнергосбыт", муниципальное унитарное предприятие "Жилищно-коммунальный сервис") надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") в судебное заседание не явились, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика и третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес ответчика 31.05.2016 (входящий N 9034) поступило заявление МУП "Жилищно-коммунальный сервис" на действия ПАО "МРСК Сибири", выразившиеся в неправомерном установлении факта безучетного потребления электрической энергии на принадлежащем заявителю объекте - скважине N 1, расположенной по адресу: Красноярский край, Емельяновский район, с. Шуваево, ул. 40 лет Победы, 25в, посредством составления акта от 22.04.2016 N 241103040 о безучетном потреблении электрической энергии.

Приказом от 26.07.2016 N 196 антимонопольным органом возбуждено дело N 081-10-16 в отношении ПАО "МРСК Сибири".

По результатам рассмотрения дела N 081-10-16 антимонопольным органом вынесено решение от 27.10.2016, в соответствии с которым ПАО "МРСК Сибири" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании решения от 27.10.2016 обществу выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Несогласие с вышеуказанными решением и предписанием послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений, представить доказательства.

Суд первой инстанции, ссылаясь на пункты 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статью 22, часть 1 статьи 23, пункты 1, 2 статьи 39, часть 1 статьи 40, части 1, 2, 4 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", сделал правильный вывод о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом.

При рассмотрении спора общество не указывало на наличие процессуальных нарушений процедуры принятия оспариваемых решения и предписания.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Антимонопольный орган при принятии оспариваемого решения пришел к выводу о неправомерном установлении факта безучетного потребления электрической энергии посредством составления акта от 27.10.2016 N 081-10-16, поскольку повреждение установленной антимагнитной пломбы не подтверждает факт вмешательства в работу прибора учета объекта заявителя, так как не был выявлен факт воздействия магнита на прибор учета потребления электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа в силу следующего.

Правовые основы организации учета электрической энергии определены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442).

Под "безучетным потреблением" понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 9 пункта 2 Основных положений).

Пунктом 167 Правил N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Правил N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Пунктом 193 Правил N 442 предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Правил N 442.

Буквальное следование требованиям этого пункта позволяет соблюсти баланс интересов, как сетевой организации, поставщика электрической энергии, так и потребителя.

Спорный акт таких сведений (о совершении потребителем (покупателем) каких-либо действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности)) не содержит, а фиксирует, что на приборе учета N 046944 антимагнитная пломба N 0022222 нарушена, имеется надпись "вскрыто". Также в акте отражено, что нарушение устранено на месте.

Использование магнитных пломб не предусмотрено (не запрещено и не разрешено) действующим законодательством.

Согласно паспорту ПН.СК.001.01.01ПС антимагнитная пломба предназначена для регистрации попытки несанкционированного воздействия на счетчики электроэнергии с целью обеспечения контроля за их сохранностью и обнаружения попыток криминалистического воздействия, то есть для установления факта воздействия магнитным полем на прибор учета с целью повлиять на его работоспособность.

Принцип действия магнитной пломбы заключается в необратимом изменении цвета при воздействии внешним магнитным полем.

Нарушение структуры магнитной пломбы может служить доказательством вмешательства в работу прибора учета, но для вывода о безучетном потреблении нужны доказательства отсутствия иных причин воздействия или зафиксированный факт вмешательства в работу прибора учета - в силу ранее изложенного абзаца 9 пункта 2 Основных положений.

Из содержания технического паспорта установленной на объекте заявителя антимагнитной пломбы-индикатора следует, что указанная пломба должна устанавливаться на корпус прибора учета в местах наиболее вероятного воздействия магнитом - в непосредственной близости со счетным механизмом. Поверхность, на которую устанавливается пломба, должна быть сухой, ровной, гладкой и чистой. При установке пломбы рекомендуется избегать образования воздушных пузырей и складок.

Как следует из фотоматериалов, приобщенных к материалам дела, и заявителем не оспаривается, антимагнитная пломба-индикатор установлена не на ровной поверхности, наклеена вертикально на изгиб кожуха прибора учета, что подтверждает не соблюдение ответчиком требований установки указанной пломбы.

Кроме того, в техническом паспорте пломбы указано, что при воздействии на пломбу магнитным полем свыше 30 мТл, цвет пломбы внутри капсулы меняется и вся пломба становится темно-серой.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции не отрицал, что цвет пломбы и цвет пломбы внутри капсулы не изменен.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том что, проявление надписи "вскрыто" могло появиться вследствие того, что пломба не правильно установлена (на неровную поверхность).

Других неисправностей прибора учета при проведении плановой проверки ПАО "МРСК Сибири" не выявлено.

Таким образом, из вышеизложенных норм действующего законодательства Российской Федерации не следует вывод о том, что факт безучетного потребления электрической энергии, возможно, установить исключительно на том основании, что нарушена пломба-индикатор магнитного поля "АМ-1", при условии, что факты вмешательства в работу прибора учета, нарушения пломб, нанесенных на прибор учета, осуществления иных действий (бездействий), приведших к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, в ходе проверки обществом не установлены (в актах не зафиксированы).

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на то, что повреждение антимагнитной пломбы свидетельствует о безучетном потреблении энергии (решением Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-12860/2016) отклоняется апелляционным судом, поскольку в указанном решении установлены иные обстоятельства повреждения антимагнитной пломбы (разрыв индикатора пломбы).

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "02" марта 2017 года по делу N А33-26345/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова