Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2017 г. N 05АП-3515/17 (ключевые темы: технические условия - технологическое присоединение - тепловые сети - схема теплоснабжения - объекты капитального строительства)

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2017 г. N 05АП-3515/17

г. Владивосток

05 июля 2017 г.

Дело N А59-5602/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 28 июня 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Г.М. Грачёва, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Сахалинская Коммунальная Компания",

апелляционное производство N 05АП-3515/2017

на решение от 04.04.2017

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-5602/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению акционерного общества "Сахалинская коммунальная компания" (ИНН 6501157613 ОГРН 1056500632913) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321) третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Сахинстрой", прокурор города Южно-Сахалинска, администрация города Южно- Сахалинска, публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Сахалинэнерго" о признании незаконным решения от 07.10.2016 по делу N 08-55/2016,

при участии:

от АО "Сахалинская Коммунальная Компания": Ким Ю.С., доверенность от 12.01.2017, сроком по 31.12.2017, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Сахалинская коммунальная компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 07.10.2016 по делу N 08- 55/2016.

Определением суда от 30.11.2016 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Сахинстрой".

Определением от 31.01.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне управления прокурора города Южно-Сахалинска, на стороне акционерного общества "Сахалинская коммунальная компания" - администрацию города Южно-Сахалинска и публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Сахалинэнерго".

Решением от 04 апреля 2017 года суд первой инстанции в удовлетворении требования акционерного общества "Сахалинская коммунальная компания" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 07.10.2016 по делу N 08-55/2016 отказал полностью.

В апелляционной жалобе общество выражает своё несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что общество не предпринимало действий для подключения объектов ООО "Сахинстрой" к сетям теплоснабжения, поскольку императивный порядок действий теплоснабжающей организации в соответствии с Федеральным законом N 190-ФЗ "О теплоснабжении" судом, УФАС не исследовался.

Согласно апелляционной жалобе, вывод суда о том, что АО "СКК", зная, что строительство объектов не только запроектировано, но и ведется носит предположительный характер и не основан на фактических обстоятельствах дела.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, выслушав в судебном заседании представителя апеллянта, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 28.07.2008 АО "СКК" выданы предварительные технические условия N 5-715 ООО "Сахинстрой" на подключение объекта "Жилой комплекс, расположенные в 11 мкр-не на пересечении пр. Мира и ул. Пуркаева", в г. Южно-Сахалиснке, согласно которым разрешенный максимум теплопотребления равен Q = 7,373 Гкал/ч и в которых указано, что стабильное и качественное теплоснабжение объекта возможно после строительства и введения в строй магистрального коллектора 2Ду 1000 мм от ТЭЦ-1 до пиковой котельной РК и насосной.

28.07.2008 АО "СКК" выдан ООО "Сахинстрой" документ N 5-715/1, именуемый "Инженерно-технические мероприятия, необходимые для подключения к централизованной системе теплоснабжения" объекта "Жилой комплекс, расположенный в 11 мкр-не на пересечении пр. Мира и ул. Пуркаева", согласно которым разрешенный максимум теплопотребления равен Q = 7,373 Гкал/ч, в данном документе также указано на необходимость произведения реконструкции тепловых камер и замены и перекладке трубопроводов 08.09.2008 АО "СКК" выдан ООО "Сахинстрой" документ N 5-838/1, именуемый "Инженерно-технические мероприятия, необходимые для подключения к централизованной системе теплоснабжения" объекта "Административно-торговое здание, расположенное в 11 мкр-не восточнее здания радиоцентра по ул. Пуркаева,92", согласно которым разрешенный 12 8_647020 максимум теплопотребления равен Q = 5,980 Гкал/ч, в данном документе также указано на необходимость произведения реконструкции тепловых камер и замены и перекладке трубопроводов.

Письмом от 06.03.2009 N 5-146 обществом внесены изменения в инженерно-технические мероприятия N 5-715 от 28.07.2008, в которых нагрузка увеличены на 7,373 Гкал/час.

21.10.2013 АО "СКК" выданы технические условия N 675-ТУ ООО "Сахинстрой" на подключение объекта "Жилой комплекс, расположенные в 11 мкр-не на пересечении пр. Мира и ул. Пуркаева", расположенные в г. Южно-Сахалинске, согласно которым разрешенный максимум теплопотребления равен Q = 7,841 Гкал/ч, сроком действия на три года, в данных техусловиях также указано на необходимость произведения реконструкции тепловых камер и замены трубопроводов.

24.03.2014 АО "СКК" выданы технические условия N 726-ТУ ООО "Сахинстрой" на подключение объекта "Жилой комплекс, расположенные в 11 мкр-не на пересечении пр. Мира и ул. Пуркаева", расположенные в г. Южно-Сахалинске взамен N 675-ТУ от 21.10.2013, согласно которым срок их действия установлен с 19.03.2014 по 19.03.2017, также в них указано, что разрешенный максимум теплопотребления равен Q = 7,841 Гкал/ч.

В пункте 8 технических условий, именуемом "Мероприятия, необходимые для подключения объекта", АО "СКК указано: на основании анализа резерва пропускной способности существующих тепловых сетей требуется реконструкция теплосети с увеличением диаметра на участке XXI от восточнее стороны пр. Мира (у перекрестка с ул. Емельянова) до XXI ТК-4 с 2 ДУ500 мм на 2 ДУ700 мм, согласно НТД и переключением всех существующих зданий; от точки подключения до подключаемого объекта проложить трассу расчетного диаметра, в точке подключения установить стальные задвижки; принять долевое участие в реконструкции ЦТП-11.

Письмом от 29.10.2015 N 9-5729 общество сообщило ООО "Сахинстрой" о том, что общество вносит изменения в технические условия N 726-ТУ от 24.03.2014 в части пункта 2 по вопросу точки подключения. 29.01.2016 ООО "Сахинстрой" Администрацией города Южно- Сахалинска выдано разрешение на строительство N RU65302000- 0000004499 объекта капитального строительства "Многофункциональный жилой комплекс по ул. Пуркаева, 92 в г. Южно-Сахалинске (1-ая очередь строительства)".

Письмом от 18.03.2016 N 9-1324 общество в ответ на обращение ООО "Сахинстрой" от 02.03.2016 N 55 о реконструкции тепловых сетей от ЦТП N 11 для подключения объекта "Жилой комплекс в 11 мкр-не на пересечении пр. Мира и ул. Пуркаева" сообщило последнему, что имеется возможность подключения объекта по временной схеме к уже реконструируемым тепловым сетям до предусмотренной для подключения камеры УТ 193 с ограничением потребления тепловой мощности до 40% от требуемой для отопления построенных зданий.

Подключение требуемой нагрузки в полном объеме возможно только после выполнения реконструкции участка Березовского коллектора от XXI участка со стороны пр. Мира до тепловой камеры 01-21-ТК4 с 2Ду 500 мм на 2Ду 700 мм в соответствии с техническими условиями N 726-ТУ от 24.03.2014.

В этой связи общество просило ООО "Сахинстрой" предоставить информацию о ходе проведения мероприятий по проектированию реконструкции данного участка Березовского коллектора.

29.03.2016 в общество поступило письмо от ООО "Сахинстрой" от 29.03.2016 N 55, в котором последнее указало, что не является единственным застройщиком в 11 мкр. города Южно-Сахалинска, в связи с чем считает целесообразным мероприятие по реконструкции теплосети выполнить за счет средств всех застройщиков, либо за счет бюджетных средств, либо за счет собственных средств АО "СКК".

01.04.2016 в адрес общества от ООО "Сахинстрой" поступило письмо о внесении изменений в технические условия N 726-ТУ от 24.03.2014, в котором общество просило подключение объекта к системе отопления и горячего водоснабжения осуществить поэтапно, распределение суммарной тепловой нагрузки (общая нагрузка на весь комплекс составляет 4,86 Гкал/ч) осуществить по 4 очередям строительства.

Письмом от 08.04.2016 N 9-1808 общество сообщило ООО "Сахинстрой" в ответ на письмо от 29.03.2016 N 55 о том, что в результате рассмотрения запроса указанного общества об изменении технических условий от 24.03.2014 N 726-ТУ установлено, что подключение к сетям теплоснабжения строящегося объекта не представляется возможным без проведения обязательных мероприятий по реконструкции тепловой сети на участке XXI теплотрассы по пр. Мира до тепловой камеры 01-21-ТК-4 с 2 ДУ500 мм на 2 ДУ700 мм.

По состоянию на дату составления письма свободная тепловая мощность в 11 микрорайоне отсутствует.

Уменьшение тепловой нагрузки жилого комплекса в целом до 4,86 Гкал/час не позволит осуществить обеспечение теплом жилых домов без проведения работ по увеличению пропускной способности теплосети на вышеуказанном участке Березовского коллектора.

Подключение построенных трех многоквартирных домов 1-ой очереди строительства с тепловой нагрузкой 1,74 Гкал/ час требует обязательного выполнения мероприятий по перекладке участка теплосети до тепловой камеры 01-21-ТК-4. Также в данном письме указано, что обществом ранее направлено письмо от 21.12.2015 N 9-7077 о заключении договора на подключение к централизованным сетям теплоснабжения. Указанная палата определена из расчета выполнения необходимых мероприятий по обеспечению требуемой тепловой нагрузки объекта и составляет 70819,3 тыс. рублей без НДС. В этой связи ООО "Сахинстрой" предложено в случае его положительного решения по подключению объекта к централизованной системе теплоснабжения, направить заявку на заключение договора технологического присоединения.

15.04.2016 в прокуратуру города Южно-Сахалинска поступило обращение от ООО "Сахинстрой" от 14.04.2016 N 55 о допущенных обществом в отношении ООО "Сахинстрой" нарушениях при выдаче технических условий от 24.03.2014 N 726-ТУ в части возложения обязанности произвести реконструкцию теплосети.

20.05.2016 и 26.05.2016 в управление поступило письмо общества от 20.05.2016 N 1/5-2660, в котором указано, что согласно положениям действующего законодательства РФ мероприятия, определенные в технических условиях N 726-ТУ, возможно осуществить за счет средств индивидуальной платы на подключение, увеличить мощность и пропускную способность сети, необходимой для подключения объектов ООО "Сахинстрой".

01.06.2016 прокурором города Южно-Сахалинска в адрес общества внесено представление N 7-16-2016 об устранении нарушений федерального законодательства, согласно которому в действиях общества выявлены нарушения части 5 статьи 14 Федерального закона N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пунктов 6, 9, 13 Правил N 83, пункта 18 Порядка N 307, выразившееся во включении в технические условия, выданные 24.03.2014 застройщику ООО "Сахинстрой", такого мероприятия, как выполнение работ по реконструкции теплосети с увеличением диаметра на участке XXI теплотрассы от восточной стороны пр. Мира (у перекрестка с ул. Емельянова) до XXI ТК-4 с 2 ДУ500 мм на 2 ДУ700 мм, согласно НТД и переключением всех существующих зданий.

Из представления также следует, что после обращения ООО "Сахинстрой" к АО "СКК" с полным пакетом документов (поскольку отсутствует утвержденная в установленном порядке инвестиционная программа по кварталу нахождения объектов застройщика), общество обязано было обратиться в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, или орган местного самоуправления, утвердивший схему теплоснабжения, с предложением о включении в нее мероприятий по обеспечению технической возможности подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения этого объекта капитального строительства. Однако данные мероприятия обществом не выполнены.

02.06.2016 в адрес общества от ООО "Сахинстрой" направлена заявка на подключение к системе теплоснабжения объектов первой очереди строительства с нагрузкой 0,8 Гкал/ч., общая нагрузка на комплекс составляет 4,86 Гкал/ч, в качестве оснований в том числе указаны технические условия N 726-ТУ от 24.03.2014.

Письмом от 08.06.2016 ПАО "Сахалинэнерго" N С/Э-1-19-1035 в ответ на запрос управления от 06.06.2016 N 08-2166 сообщило последнему, что в ноябре 2014 АО "СКК" обратилось в адрес ПАО "Сахалинэнерго" с вопросом о включении в инвестиционную программу 2016 мероприятий по реконструкции 5-ти участков теплотрассы N XXI Березовского коллектора. Данные участки были согласованы для включения в план мероприятий по подготовке систем теплоснабжения общества на 2016 год.

В марте 2016 года в адрес ПАО "Сахалинэнерго" поступило обращение АО "СКК" с предложением об исключении из инвестиционной программы объемов по реконструкции участков теплотрассы N XXI 2Ду-500 и включении участка теплотрассы N IX 2 Ду- 800 (Комсомольского коллектора).

По результатам переписки о необходимости производства работ в том числе и на Березовском коллекторе ПАО "Сахалинэнерго" было согласовано исключение объектов по пяти участкам теплотрассы на 2016 год с включением мероприятия по реконструкции участка Комсомольского коллектора.

По результатам проведения гидравлических испытаний в межотопительный период 2016 года АО "СКК" будут выявлены наиболее ветхие участки теплотрассы и принято решение о необходимости ее реконструкции в последующие годы.

В подтверждении данных обстоятельств приложены письма общества от 25.11.2014 N 26-4903, от 14.03.2016 N 16-1231, от 08.04.2016 N 15-1752, письмо ПАО "Сахалинэнерго" от 21.03.2016 N С/Э-1-19-448.

14.06.2016 управлением издан приказ N 310 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому управлением в отношении общества возбуждено дело N 08-55/2016 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, создана комиссия в составе 5 человек.

15.06.2016 между обществом и ООО "Сахинстрой" заключен договор N 11-СКК/ТП о подключении к системам теплоснабжения объекта капитального строительства: "многофункциональный жилой комплекс по ул. Пуркаева, д. 92 в г. Южно-Сахалинске (1-я очередь строительства)". Согласно условиям подключения, являющимся приложением N 1 к договору, максимальная тепловая нагрузка 0,8 Гкал/ч. 15.06.2016 в управление поступило письмо общества от 03.06.2016 N 45-2950 о том, что тепловая сеть на участке XXI теплотрассы по пр. Мира до тепловой камеры 01-21-ТК-4 принадлежит на праве собственности ПАО "Сахалинэнерго" и передано в эксплуатацию обществу на основании договора аренды зданий и сооружения 548-18/15-156/скк/15 от 15.06.2015, к которому данный договор приложен.

11.07.2016 управлением составлен аналитический отчет по состоянию конкуренции на рынке услуг по теплоснабжению на территории МО ГО "Город Южно-Сахалинск" Сахалинской области за 2014-2015 годы, согласно которому установлено доминирующее положение общества с долей, равной 100% на исследуемом товарном рынке услуг по теплоснабжению в границах эксплуатируемых им тепловых сетей на территории МО ГО "Город Южно-Сахалинск" в 2014, 2015 годах.

Письмом от 19.08.2016 N 1089-2016 прокуратура города Южно- Сахалинска сообщила ООО "Сахинстрой", что оснований для принятия мер прокурорского реагирования не имеется, поскольку проверкой установлено, что 15.06.2016 между ООО "Сахинстрой" и АО "СКК" заключен договор о подключении к системам теплоснабжения N 11- СКК/ТП.

Кроме того, проверкой установлено, что АО "СКК" разработан проект инвестиционной программы по реконструкции и модернизации объектов генерации тепловой энергии и сетей теплоснабжения на 2017- 2018 года, в которой в перечень мероприятий, в том числе включены расходы на создание (реконструкцию) тепловых сетей от существующих тепловых сетей или источников тепловой энергии до точек подключения объектов заявителей "Жилой комплекс, расположенный в 11 микрорайоне на пересечении пр. Мира и ул. Пуркаева" и "Комплекс жилых зданий секционного типа со встроенными помещениями общественного назначения с подземной автостоянкой в микрорайоне N 11 города Южно- Сахалинска".

Проект инвестиционной программы находится на согласовании и утверждении в Министерстве ЖКХ Сахалинской области.

Определением от 14.06.2016 дело N 08-55/2016 о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению на 07.07.2016 на 16 час. 00 мин.

Данное определение согласно приложенным отчетам направлено обществу и ООО "Сахинстрой" с использованием факсимильной связи. Определениями от 08.07.2016, 25.08.2016, 16.09.2016 управлением рассмотрение дела N 08-55/2016 отложено на 24.08.2016 на 16 час. 00 мин., на 13.09.2016 на 16 час. 00 мин., на 28.09.2016 на 16 час. 00 мин., соответственно.

Данные определения согласно приложенным отчетам направлено обществу и ООО "Сахинстрой" с использованием факсимильной связи. 21.09.2016 управлением подготовлено заключение об обстоятельствах дела N 08-55/2016, согласно которому члены комиссии управления пришли к выводу о наличии в действиях общества нарушений части 1 статьи 10 Закона о контрактной системе, выразившихся в возложении на застройщика обязанности по реконструкции теплосети.

Данное заключение согласно приложенным отчетам направлено обществу и ООО "Сахинстрой" с использованием факсимильной связи. 26.09.2016 в управление поступили возражения от общества на заключение об обстоятельствах дела N 08-55/2016, в которых приведены доводы, аналогичные тем, которые приведены обществом в заявлении по настоящему делу.

28.09.2016 комиссией управления в присутствии представителя заявителя по настоящему делу рассмотрено дело N 08-55/2016, в результате принято решение, изготовленное в полном объеме 07.10.2016, согласно которому общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" (пункт 1); в связи с устранением нарушения до вынесения решения принято решение о том, что предписание об устранении нарушений не выдавать (пункт 2); передать уполномоченному должностному лицу управления материалы дела для возбуждения административного производства (пункт 3).

Согласно мотивировочной части решения нарушение обществом части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" выразилось в том, что им незаконно в технические условия N 726-ТУ, выданные 24.03.2014 ООО "Сахинстрой", были включены мероприятия по реконструкции теплосети с увеличением диаметра на участке на участке XXI теплотрассы от восточной стороны пр. Мира (у перекрестка с ул. Емельянова) до XXI ТК-4 с 2 ДУ500 мм на 2 ДУ700 мм, согласно НТД и переключением всех существующих зданий.

Также управление вменило в качестве нарушения части 1 статьи 10 указанного закона и то, что общество знало о необходимости проведения реконструкции данной теплосети, но не предприняло всех необходимых мер по осуществлению реконструкции, тем самым нарушив законные права и интересы ООО "Сахинстрой" путем возложения своих обязанностей по реконструкции теплосети на застройщика.

Также из решения следует, что вывод об устранении вмененного нарушения управлением сделан в связи с представлением обществом на заседание комиссии договора о подключении к системам теплоснабжения от 15.07.2016 N 11-скк/тп, заключенного с ООО "Сахинстрой".

Письмом от 17.01.2017 N 9-189 общество сообщило ООО "Сахинстрой" о том, что АО "СКК" разработана проектно-сметная документация по реконструкции участка Березовского коллектора.

Данная документация направлена в РЭК Сахалинской области для утверждения индивидуальной платы в размере 83390094 руб. за технологическое присоединение 2, 3, 4 очередей строительства объекта "Многофункциональный жилой комплекс по ул. Пуркаева, 92 в г. Южно- Сахалинске".

Без выполнения мероприятий по реконструкции Березовского коллектора подключение объекта не представляется возможным.

В этой связи ООО "Сахинстрой" предложено учесть затраты на технологическое присоединение при планировании бюджета.

В статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) установлен перечень действий, отнесенных к числу запрещенных и квалифицируемых как действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Федерального закона N 135-ФЗ необходимо установить, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, а также, что им совершено действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела (схемы теплоснабжения городского округа "Город Южно-Сахалинск" на период до 2027 года, утвержденными постановлениями администрации города Южно-Сахалинска от 25.06.2013 N 1068 (http://yuzhnosakh.ru/files/docs/f/0/f09f91b15a798f10460395ea46af3bc3dd63 01e7.pdf) (далее - Схема теплоснабжения 2013), от 17.06.2016 N 1795 (http://docs.cntd.ru/document/441670663,ttp://yuzhnosakh.ru/files/departa ment_gorodskogo_hozyaistva_adminitsratsii_goroda/tom_shema_teplosnabzheni ya.pdf) (далее - Схема теплоснабжения 2016) общество в период 2014, 2015 действовало в состоянии естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по теплоснабжению на территории МО ГО "Южно-Сахалинск" в границах эксплуатируемых им сетей с долей, равной 100%.

АО "СКК" имеет статус единой теплоснабжающей организации в зонах деятельности ЕТО N 001 (системе централизованного теплоснабжения, образованной на базе Южно-Сахалинской ТЭЦ-1 и Районной котельной), ЕТО N 002 (изолированных системах централизованного теплоснабжения, образованных на базе муниципальных котельных N 5, 6, 8, 9-2, 11, 12, 16, 18, 21, 12, муниципальной котельной в планировочном районе Ново-Александровск, муниципальной котельной в с. Санаторное, муниципальной котельной в с. Синегорск), то есть имеет статус единой теплоснабжающей организации в зоне деятельности, в которой находится объект ООО "Сахинстрой" (стр. 44-52 Схемы теплоснабжения 2016, стр. 157-164 Схема теплоснабжения 2013).

В соответствии с пунктом 9 Порядка N 307 в случае, если для подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с Правилами N 83 заявителем или органом местного самоуправления были получены технические условия подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения в сфере теплоснабжения и срок, на который были выданы технические условия, не истек, исполнителем по договору о подключении является организация, выдавшая такие технические условия, правопреемники указанной организации или организация, владеющая на праве собственности или ином законном основании тепловыми сетями или источниками тепловой энергии, на подключение к которым были выданы технические условия

Спорные технические условия были выданы ООО "Сахинстрой" именно АО "СКК".

Согласно пункту 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий. Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

На основании части 1 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ (далее - Закон о теплоснабжении, Закон N 190-ФЗ) потребители тепловой энергии, в том числе застройщики, планирующие подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения, заключают договоры о подключении (технологическом присоединении) к системе теплоснабжения и вносят плату за подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения в порядке, установленном статьей 14 данного закона.

В силу частей 1 и 2 статьи 14 Закона N 190-ФЗ подключение (технологическое присоединение) теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей тепловой энергии, в том числе застройщиков, к системе теплоснабжения осуществляется в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных данным Федеральным законом и правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Указанное подключение (технологическое присоединение) осуществляется на основании договора на подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения, который является публичным для теплоснабжающей организации, теплосетевой организации.

Правила выбора теплоснабжающей организации или теплосетевой организации, к которой следует обращаться заинтересованным в подключении (технологическом присоединении) к системе теплоснабжения лицам и которая не вправе отказать им в услуге по такому подключению (технологическому присоединению) и в заключении соответствующего договора, устанавливаются правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 14 Закона о теплоснабжении).

При наличии технической возможности подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения и при наличии свободной мощности в соответствующей точке подключения (технологического присоединения) отказ потребителю, в том числе застройщику, в заключении договора на подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства, находящегося в границах определенного схемой теплоснабжения радиуса эффективного теплоснабжения, не допускается.

Нормативные сроки подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения этого объекта капитального строительства устанавливаются правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 14 Закона о теплоснабжении).

Согласно части 10 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение (технологическое присоединение), а также порядок подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Пунктом 3 Правил подключения к системам электроснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 307 (далее - Порядок N 307), также предусмотрено, что подключение к системам теплоснабжения осуществляется на основании договора о подключении к системам теплоснабжения.

По договору о подключении исполнитель обязуется осуществить подключение, а заявитель обязуется выполнить действия по подготовке объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

Пунктом 5 Порядка N 307 определено, что одним из этапов подключения объекта является заключение договора о подключении, в том числе подача заявителем заявки на подключение к системе теплоснабжения и выдача условий подключения, являющихся неотъемлемой частью указанного договора (аналогичные положения до вступления в силу Порядка N 307 содержались в пункте 4 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, далее - Правила N 83).

Согласно Правилам N 83, действовавшим в сфере подключения к системам теплоснабжения в период возникновения спорных правоотношений, порядок подключения объектов к системам подключения предусматривал до заключения договора технологического подключения предоставления исполнителем технического условия подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

В силу пункта 9 Порядка N 307 в случае, если для подключения объекта к сетям инженерно- технического обеспечения в соответствии с Правилами N 83, заявителем или органом местного самоуправления были получены технические условия подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения в сфере теплоснабжения и срок, на который были выданы технические условия, не истек, исполнителем по договору о подключении является организация, выдавшая такие технические условия, правопреемники указанной организации или организация, владеющая на праве собственности или ином законном основании тепловыми сетями или источниками тепловой энергии, на подключение к которым были выданы технические условия.

Согласно пункту 13 Правил N 83 возможность подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения существует при наличии резерва пропускной способности сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема ресурса; при наличии резерва мощности по производству соответствующего ресурса.

Отсутствие на момент запроса указанных резервов является основанием для отказа в выдаче технических условий, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, технические условия от 24.03.2014 N 726-ТУ обществу по его заявке были выданы, несмотря на то, что технической возможности подключения не было, что также следует из содержания данных условий, в пункте 8 которого указано на необходимость реконструкции сетей для увеличения пропускной способности с целью обеспечения подключения объектов ООО "Сахинстрой".

В соответствии с частью 5 статьи 14 Закона N 190-ФЗ в случае технической невозможности подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения объекта капитального строительства вследствие отсутствия свободной мощности в соответствующей точке подключения (технологического присоединения) на момент обращения соответствующего потребителя, в том числе застройщика, и при отсутствии в утвержденной в установленном порядке инвестиционной программе теплоснабжающей организации или теплосетевой организации мероприятий по развитию системы теплоснабжения и снятию технических ограничений, позволяющих обеспечить техническую возможность подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения этого объекта капитального строительства, теплоснабжающая организация или теплосетевая организация в сроки и в порядке, которые установлены правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, обязана обратиться в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, или орган местного самоуправления, утвердивший схему теплоснабжения, с предложением о включении в нее мероприятий по обеспечению технической возможности подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения этого объекта капитального строительства.

Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, или орган местного самоуправления, утвердивший схему теплоснабжения, в сроки, в порядке и на основании критериев, которые установлены порядком разработки и утверждения схем теплоснабжения, утвержденным Правительством Российской Федерации, принимает решение о внесении изменений в схему теплоснабжения или об отказе во внесении в нее таких изменений.

В пункте 18 Порядка N 307 установлен 30-дневный на обращение теплоснабжающей организации или теплосетевой организации в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, или орган местного самоуправления, утвердивший схему теплоснабжения, с предложением о включении в нее мероприятий по обеспечению технической возможности подключения к системе теплоснабжения подключаемого объекта с приложением заявки на подключение.

В случае внесения изменений в схему теплоснабжения теплоснабжающая организация или теплосетевая организация обращается в орган регулирования для внесения изменений в инвестиционную программу.

После принятия органом регулирования решения об изменении инвестиционной программы он обязан учесть внесенное в указанную инвестиционную программу изменение при установлении тарифов в сфере теплоснабжения в сроки и в порядке, которые определяются основами ценообразования в сфере теплоснабжения и правилами регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации (часть 6 статьи 14 Закона N 190-ФЗ).

В соответствии с пунктом 9 статьи 14 Закона N 190-ФЗ плата за подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения в случае отсутствия технической возможности подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения для каждого потребителя, в том числе застройщика, устанавливается в индивидуальном порядке.

Пунктом 106 постановления Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" определено, что плата за подключение к системе теплоснабжения определяется для каждого потребителя, в отношении которого принято решение о подключении к системе теплоснабжения в соответствии с Законом N 190-ФЗ, градостроительным законодательством Российской Федерации, постановлением N 1075, Правилами N 307 и методическими указаниями, исходя из подключаемой тепловой нагрузки, либо в индивидуальном порядке.

Руководствуясь приведенными вывшее нормами права, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что законодательством РФ в сфере теплоснабжения императивно установлена последовательность действий теплоснабжающей организации при получении заявки лица, желающего осуществить технологическое подключение к системе теплоснабжения в случаях, когда отсутствует техническая возможность подключения (технологического присоединения) вследствие отсутствия свободной мощности в соответствующей точке подключения (технологического присоединения) на момент обращения соответствующего потребителя, в том числе застройщика, и при отсутствии в утвержденной в установленном порядке инвестиционной программе теплоснабжающей организации или теплосетевой организации мероприятий по развитию системы теплоснабжения и снятию технических ограничений, позволяющих обеспечить техническую возможность подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения этого объекта капитального строительства.

При этом несоблюдение данного порядка свидетельствует о нарушении правил недискриминационного доступа к товарам, на что прямо указано в части 5 статьи 14 Закона N 190-ФЗ.

Учитывая, что обязанность по подготовке документов в сфере теплоснабжения таких, как схема теплоснабжения, инвестиционная программа, возложена на лиц, осуществляющих и обеспечивающих теплоснабжение в публичном образовании, а не на застройщика, на момент обращения общества за получением технических условий техническая возможность подключения к системе теплоснабжения объектов ООО "Сахинстрой", планируемых к строительству, отсутствовала, схема теплоснабжения в муниципальном образовании была утверждена (Схема теплоснабжения 2013), каких-либо действий с 2008 года - выдачи первых технических условий - для разработки и утверждения в установленном порядке инвестиционной программы обществом не предпринимались, следует вывод о том, что действий для обеспечения подключения в соответствии с установленным в Законе N 190 порядком предпринято обществом не было.

В соответствии с подпунктом "ж" пункта 4, пунктами 13, 14 Требований к схемам теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.02.2012 N 154, в схему теплоснабжения включается в том числе раздел 7 "Инвестиции в строительство, реконструкцию и техническое перевооружение", который содержит: а) предложения по величине необходимых инвестиций в строительство, реконструкцию и техническое перевооружение источников тепловой энергии на каждом этапе; б) предложения по величине необходимых инвестиций в строительство, реконструкцию и техническое перевооружение тепловых сетей, насосных станций и тепловых пунктов на каждом этапе; в) предложения по величине инвестиций в строительство, реконструкцию и техническое перевооружение в связи с изменениями температурного графика и гидравлического режима работы системы теплоснабжения.

Согласно подпункту "к" пункта 18, пункту 48 приведенных требований неотъемлемой частью схемы теплоснабжения являются обосновывающие материалы, глава 10 которых именуется "Обоснование инвестиций в строительство, реконструкцию и техническое перевооружение" и содержит в том числе предложения по источникам инвестиций, обеспечивающих финансовые потребности (подпункт "б"); расчеты эффективности инвестиций (подпункт "в").

Как установлено судом первой инстанции, в разделе 7 "Инвестиции в новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение" Схемы теплоснабжения 2013, действовавшей на момент выдачи ООО "Сахинстрой" технических условий от 24.03.2014 N 726-ТУ (стр. 152 - 156 Схемы), имеется подраздел 8.3, именуемый "Инвестиции в строительство, реконструкцию и техническое перевооружение тепловых сетей и сооружений на них", в котором содержится информация о стоимости капитальных вложений в реконструкцию и новое строительство тепловых сетей города (стр. 153- 154), а в таблице 60 приведены финансовые потребности в реализацию проектов в том числе по реконструкции тепловых сетей с увеличением диаметра для обеспечения присоединения новых потребителей до 2027 года в зоне действия Ю-С ТЭЦ-1.

Из данной таблицы следует, что с увеличением диаметра в указанной схеме предусмотрена реконструкция лишь тепловых сетей Чеховского коллектора (стр. 155-156).

Вместе с тем, согласно письму общества от 18.03.2016 N 9-1324 подключение объектов ООО "Сахинстрой" возможно только после выполнения реконструкции участка Березовского коллектора.

Также из подраздела 8.3 Схемы теплоснабжения 2013 следует, что оценка стоимости капитальных вложений в реконструкцию при разработке схему производилась в том числе исходя из фирменных сметных норм и индивидуальных сметных норм предприятия ОАО "Сахалинская коммунальная компания".

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, на момент выдачи технических условий от 24.03.2014 N 726-ТУ ООО "Сахинстрой" фактически инвестиционная документация у теплоснабжающей организации имелась, на ее основании разработана и утверждена Схема теплоснабжения 2013, при этом в данной документации отсутствовали мероприятия по реконструкции тепловых сетей Березовского коллектора с увеличением диаметра, то есть мероприятия по развитию системы теплоснабжения в той части, в которой это необходимо с целью обеспечения подключения объектов ООО "Сахинстрой" к системе теплоснабжения, а получив заявку от ООО "Сахинстрой" на выдачу технических условий в 2014 году, общество должно было предпринять действия, предусмотренные частью 5 статьи 14 Закона о теплоснабжении, учитывая наличие всех условий, при которых обязанность, установленная номой части 5 статьи 14 указанного закона, должна быть исполнена, а именно: отсутствие технической возможности подключения ввиду отсутствия свободной мощности, отсутствия в инвестиционной программе мероприятий по развитию системы теплоснабжения и снятию технических ограничений, позволяющих обеспечить техническую возможность подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения объекта капитального строительства.

Изложенное выше свидетельствует о том, что обществом допущено нарушение определенного в части 5 статьи 14 Федерального закона N 190-ФЗ порядка предложения о включении в схему теплоснабжения мероприятий по обеспечению технической возможности подключения (технологического подключения) к системе теплоснабжения объектов ООО "Сахинстрой", что согласно указанной норме квалифицируется самим законодателем как нарушение правил недискриминационного доступа, выразившееся в выдаче технических условий, содержащих указание на необходимость ООО "Сахинстрой" за его счет произвести реконструкцию сетей теплоснабжения с целью обеспечения возможности подключения его объектов, вместо совершения действий, обязанность по совершению которых установлена в части 5 статьи 14 указанного закона.

Учитывая, что решение управления соответствует как положениям Федерального закона N 135-ФЗ, так и Закона о теплоснабжении, а также Правилам N 83 и Порядку N 307, поскольку обществом, как теплоснабжающей организацией, нарушены правила недискриминационного доступа, что согласно пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции квалифицируется как злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении его требований.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Апелляционная жалоба не содержат сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 04.04.2017 по делу N А59-5602/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Г.М. Грачёв В.В. Рубанова