Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2017 г. N 15АП-8524/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 октября 2017 г. N Ф08-8311/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

20 июля 2017 г.

дело N А53-26082/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Авдониной О.Г., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Невретдиновым А.А.,

при участии:

от истца - представитель Чернышенко В.Е. по доверенности от 09.01.2017;

от ответчика - директор Шепелявцев М.П. по доверенности от 10.05.2017, представитель Горская Г.П. по доверенности от 10.05.20017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Технологии Высотного Строительства" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 апреля 2017 года по делу N А53-26082/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ростовский универсальный порт" (ОГРН 1066167001955, ИНН 6167084055)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Технологии Высотного Строительства" (ОГРН 1116165004306, ИНН 6165169987)

о взыскании задолженности и пени,

по встречному иску о взыскании 4 485 832 рублей,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ростовский универсальный порт" (далее - истец, порт) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Технологии Высотного Строительства" (далее - ответчик, общество) о взыскании 1 232 931 рубля 36 копеек задолженности, 307 400 рублей пени.

Порт отыскивает с общества сумму неотработанного аванса в рамках договора подряда N РУП/СМР 01 от 18.04.2014.

В свою очередь общество обратилось в суд со встречным требованием о взыскании 4 485 832 рублей 52 копеек задолженности.

Общество отыскивает задолженность по оплате выполненных работ в рамках договора подряда N РУП/СМР 01 от 18.04.2014.

Фактически между сторонами возник спор по объемам, стоимости и качеству выполненных обществом работ в рамках договора подряда N РУП/СМР 01 от 18.04.2014.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2017 исковые требования удовлетворены: с общества в пользу порта взыскано 1 232 931 рубль 36 копеек задолженности, 307 400 рублей пени, 28 403 рубля расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречного требования отказано, с общества в доход федерального бюджета взыскано 45 429 рублей государственной пошлины.

С учетом спора сторон по объемам и стоимости выполненных работ, судом первой инстанции по делу проведена судебная экспертиза, по результатам которой установлен объем и общая стоимость качественно выполненных ответчиком работ. Данная стоимость сформирована экспертами без учета применения понижающего коэффициента 0,3933 к работам по каркасу, стенам и кровле здания, который предусмотрен локальными сметными расчетами на данные виды работ, являющимися приложениями к спорному договору. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что поскольку договором понижающий коэффициент был предусмотрен, следовательно, стоимость работ необходимо исчислять с учетом названного коэффициента. В связи с тем, что экспертами не применён подлежащий применению понижающий коэффициент на металлоконструкции, истцом в ходе рассмотрения спора была пересчитана установленная экспертным путём стоимость работ по разделу "металлоконструкции". Фактически суд применил методику формирования цены из смет (с коэффициентами и с материалами), поскольку иные новые сметы сторонами подписаны не были, в связи с чем, отклонены акты работ, составленные ответчиком, с использованием территориальных единичных расценок. Суд первой инстанции указал, что экспертами определены фактически выполненные работы в соответствии с проектом, однако необходимо воспользоваться методикой формирования цены, применённой сторонами в сметах, то есть применить все использованные коэффициенты. Таким образом, суд произвел перерасчет стоимости выполненных работ с учетом всех договорных коэффициентов с учетом фактического объема выполненных работ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт настаивает на доводах о том, что в ходе исполнения договорных правоотношений сторонами был изменен предмет договора, выполнены дополнительные работы, изменены объемы. Апеллянт указывает, что не согласен с определенным экспертным заключением объемом выполненных работ, а так же выводами суда первой инстанции о формировании цены, настаивает на доводах о неправомерности применения понижающего коэффициента.

Портом представлен отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что истец находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы поддержал, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца против доводов жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 18.04.2014 между обществом с ограниченной ответственностью "Ростовский универсальный порт" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Технологии Высотного Строительства" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N РУП/СМР 01 на выполнение работ по строительству объекта в виде двух складов по 1008 кв. м. по одной оси с навесом для разгрузки автомобилей площадью 168 кв. м. по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 42-В.

Как указано в п. 2.1 спорного договора, стоимость работ определяется сторонами путем подписания сметных расчетов на инженерно-геологические изыскания, проектную документацию и локальными сметными расчетами на строительно-монтажные работы, которые являются приложениями N N 5-7 к настоящему договору.

Оплата работ согласно разделу 2 спорного договора производится в следующем порядке: 30% - аванс, промежуточные расчеты по актам приемки работ, которые не должны превышать 90% от общей стоимости работ, оставшиеся 10% оплачиваются в течение 5 рабочих дней с момента завершения работ.

В силу п. 3.1 договора срок выполнения работ составляет 60 календарных дней, начиная со дня уплаты аванса.

Пунктом 6.3 спорного договора предусмотрена ответственность подрядчика за просрочку выполнения работ в виде неустойки по 0,1 % от стоимости невыполненных работ, начиная с 5 дня после наступления срока окончания работ.

В связи с необходимостью формирования объема и характеристик работ сторонами было подписано техническое задание.

С целью формирования цены по спорному договору сторонами в качестве приложений к нему были составлены и подписаны локальные сметные расчеты: N 3 - на изготовление проектной документации, N 2 - на инженерно-геологические изыскания, N 1 на строительно-монтажные работы.

Кроме того, сторонами подписаны дополнительные соглашения к спорному договору N 1 от 08.05.2014 и N 2 от 02.07.2014.

Дополнительным соглашением N 1 стороны установили, что стоимость работ по договору составила 5 299 999 рублей 94 копейки, что соответствует подписанным сторонами локальным сметным расчетам NN 1-3.

Дополнительным соглашением N 2 стороны предусмотрели необходимость выполнения дополнительных работ в связи с выявлением по результатам инженерно- геологических изысканий дополнительного объема земляных и бетонных работ по фундаменту. В соответствии с локальными сметными расчетами к дополнительному соглашению N 2 стоимость дополнительных работ составила 806 813 рублей 78 копеек.

Таким образом, судом установлено и не оспаривается сторонами, что общая стоимость работ по договору составила 6 106 813 рублей 72 копейки.

В соответствии с представленными в материалы дела платежными поручениям истец перечислил ответчику аванс в сумме 5 300 000 рублей.

В процессе выполнения работ сторонами были подписаны акты приемки работ по форме КС-2 N 1 от 15.08.2014 на сумму 145 990 рублей 17 копеек, N 1 от 30.07.2014 на сумму 101 583 рубля 35 копеек, N 2 от 31.07.2014 на сумму 75 649 рублей 51 копейка, N 3 от 31.07.2014 на сумму 5 322 рубля 39 копеек, N 4 от 31.07.2014 на сумму 17 333 рубля 76 копеек, N 2 от 15.08.2014 на сумму 660 823 рубля 61 копейка.

Подрядчиком в адрес заказчика был направлен акт КС-2 от 25.08.2014 N 5 на сумму 7 450 696 рублей 01 копейка, который заказчиком не подписан по причине несоответствия расценок примененных в акте расценкам, указанным в локальных сметных расчетах, являющихся приложениями к спорному договору подряда.

Как усматривается из материалов дела, договор прекращён в одностороннем порядке на основании письма заказчика от 04.08.2014 (получено 05.08.2014).

Письмом от 22.08.2016, направленным посредством почтовой связи, заказчик потребовал возврата аванса, в связи с несвоевременным выполнением подрядчиком работ, срок сдачи которых был установлен до 12.07.2014. Ответчику были направлены также письма от 18.09.2014, от 20.11.2015. Претензией от 24.05.2016 истец потребовал от ответчика надлежащего исполнения обязательств.

Ввиду того, что сторонами согласовано прекращение сторонами договорных отношений в соответствии с пунктами 7.2 и 7.3 договора, оплате подлежал фактически выполненный ответчиком в рамках договора объём работ.

В связи с тем, что часть оплаченных истцом работ им не была выполнена, истец полагает, что на стороне ответчика возникла задолженность по возврату частично неосвоенного аванса в сумме 1 232 931 рубль 36 копеек, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Кроме того, в связи с невыполнением ответчиком обязанности выполнить работы своевременно и в полном объёме истцом начислена пеня в соответствии с пунктом 6.3 договора в сумме 307 400 рублей по ставке 0,1 % от стоимости невыполненных работ с учётом поэтапного выполнения за период с 17.07.2014 по 12.09.2014 - дату начала фактической эксплуатации спорного склада.

При расчёте пени истец исходит из подписанных в двухстороннем порядке актов КС-2 от 30.07.2014, от 31.07.2014.

В свою очередь, ответчик обратился со встречным иском о взыскании с истца 4 485 832 рублей 52 копеек задолженности за выполненные работы и примененные материалы с применением не договорных коэффициентов, а нормативного индекса перевода в текущие цены и без понижающего коэффициента 0,3933 руб.

Истец против встречного иска возражал, ввиду того, что направленные ответчиком в адрес истца акты выполненных работ по форме КС-2 не соответствуют условиям договора.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии положениями статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с положениями пункта 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Положениями статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок приемки выполненных работ по договору строительного подряда, в соответствии с которым заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

По общему правилу в соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Для определения стоимости фактически качественно выполненных ООО "Технологии высотного строительства" строительно-монтажных работ и применённых материалов по договору строительного подряда от 18.04.2014 и дополнительных соглашений N 1 и N 2 к нему определением суда первой инстанции от 01.12.2016 производство по настоящему делу было приостановлено в связи с назначением комиссионной судебной экспертизы. Производство экспертизы было поручено экспертам ООО "Полиэксперт".

Согласно выводам экспертов, стоимость фактически выполненных ООО "Технологии высотного строительства" строительно-монтажных работ и применённых материалов по договору строительного подряда N РУП/СМР-01 от 18.04.2014 и дополнительных соглашений N 1 и N 2 к нему для ООО "Ростовский универсальный порт" в соответствии с требованиями строительных норм и правил, требованиям стандартов в строительстве, проектной и рабочей документацией (качественно выполненных работ) составляет 8 355 732 рубля 26 копеек.

В суде первой инстанции эксперты пояснили, что качество работ по фундаменту подтверждается выборочным инструментальным осмотром конструкций здания, при котором экспертами не выявлено просадок, что свидетельствует о качественном выполнении работ по устройству фундамента. Кроме того, экспертами проанализирована исполнительная документация на данную часть работ и применённый бетон (журнал бетонных работ, сертификаты, паспорта качества на бетонную смесь, сертификаты на щебень, протоколы испытаний на прочность).

В части работ по кровле здания экспертами указано, что ввиду неоказания содействия со стороны собственника здания у экспертов был ограничен доступ на крышу. Осмотр кровли был произведен снизу с использованием фонаря и бинокля. При осмотре установлено отсутствие щелей и следов протечек.

Согласно позиции экспертов ими был произведен расчет фактически качественно выполненных работ в соответствии с проектной документацией. Локальные сметные расчеты не в полном объеме соответствуют объемам и видам работ, предусмотренным проектом. По этой причине эксперты использовали локальные сметные расчеты только для определения договорной цены. Из локальных сметных расчетов экспертами использован переводной коэффициент в текущие цены - 5,535 ввиду расчета по территориальным единичным расценкам 2001 года. Экспертами указано, что данная методика формирования цены также заложена и в подписанных сторонами актах приемки работ КС-2.

В части расчета объема грунта для устройства фундамента и его перевозки эксперты опирались на акт КС-2. Экспертами указано, что ими не учтены закладные детали каркаса здания, так как их не обнаружено при визуальном осмотре и отсутствует соответствующая исполнительная документация.

Экспертами указано, что при расчете стоимости выполненных ответчиком работ по спорному договору ими были исключены работы, выполненные иными лицами на спорном объекте, что подтверждено достаточным набором исполнительной документации.

Экспертами заявлено, что ими учитывались фотоматериалы работ по фундаменту, что отражено на странице 35 экспертного заключения. В части работ по фундаменту экспертами также указано, что не является нарушением качества работ выполнение соединений элементов каркаса фундамента путем сварки, а не скручивания, так как подрядчиком применена стальная проволока диаметром 10-12 мм.

Экспертами указано, что коэффициент перевода в текущие цены взят ими из сметы вне зависимости от его несоответствия нормативным расценкам, так как сторонами применены договорные цены и могут использоваться любые коэффициенты по согласованию сторон. При этом экспертами указано, что ими не применен заложенный в сметных расчетах понижающий коэффициент 0,3933, так как, по мнению экспертов, данный коэффициент существенно понижает стоимость работ и делает исполнение договора нерентабельным. В качестве обоснования неприменения данного понижающего коэффициента экспертами указано, что данные сметы фактически не соответствуют проектной документации. Но при этом экспертами в полном объеме использован именно договорной коэффициент перевода в текущие цены, указанный сторонами в тех же сметах.

В соответствии с выводами комиссии экспертов общая стоимость качественно выполненных ответчиком работ по спорному договору составила 8 355 732 рубля 26 копеек. Данная стоимость сформирована экспертами без учета применения понижающего коэффициента 0,3933 к работам по каркасу, стенам и кровле здания, который установлен локальными сметными расчетами на данные виды работ, являющимися приложениями к спорному договору строительного подряда.

На вопрос ответчика эксперты пояснили, что работы по расчистке строительной площадки и погрузочно-разгрузочные работы ими не оценены, так как они не входят в предмет спорного договора, исходя из проекта и локальных смет.

Суд апелляционной инстанции предлагал в судебном заседании 26.06.2017, а также указал в определении от 26.06.2017 сторонам представить возражения по названному экспертному заключению.

В материалы дела были представлены соответствующие пояснения сторон, однако ни истец, ни ответчик о назначении повторной судебной экспертизы не ходатайствовали, по существу экспертное заключение не опровергли.

В соответствии с положениями пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия). В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В ходе судебного разбирательства стороны пояснили, что фактически спор сводится к вопросу применения понижающего коэффициента.

Доводы сторон о том, что они имеют возражения против экспертного заключения, как в части объема качественно выполненных работ, так и в части неучтенных объемов работ, судом апелляционной инстанции отклоняются.

О проведении по делу повторной экспертизы стороны не ходатайствовали, экспертное заключение по существу не оспорили.

Таким образом, судом установлено, что с учетом пояснений экспертов стоимость работ по договору составляет 6 106 813 рублей 72 копейки и была рассчитана сторонами с использованием территориальных единичных расценок в ценах 2001 года с применением индекса перевода в текущие цены 2014 года на момент заключения договора 5,535. Данный коэффициент был принят по согласованию сторон и отличался от действовавшего на тот момент коэффициента перевод цен в текущие - 5,98, установленного письмом Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области N 26/1409 от 17.03.2014.

Кроме того, в локальных сметных расчетах на строительно-монтажные работы сторонами предусмотрен еще один коэффициент - 0,3933. Данный коэффициент согласно позиции ответчика установлен сторонами с целью исключения из нормативных расценок стоимости применяемых материалов, которые обязался предоставить заказчик.

В связи с тем, что экспертами не применён подлежащий применению понижающий коэффициент на металлоконструкции, истцом в ходе рассмотрения спора была пересчитана установленная экспертным путём стоимость работ по разделу "металлоконструкции".

Все выполненные объёмы работ по договору отражены сторонами в акте от 02.11.2016, подписанном с обеих сторон.

При определении стоимости выполненных ответчиком работ по спорному договору истец исходит из позиции, согласно которой цена по спорному договору согласована сторонами путём подписания смет. Ответчик против признания данной договорной цены возражал, ссылаясь на то, что в пункте 5.1 договора предусмотрено, что цена будет окончательно установлена после утверждения проекта. Такие действия сторонами не были совершены. Новые сметы с учётом цен ответчика не были подписаны истцом.

Позиция ответчика о наличии у сторон в соответствии с п. 5.1 спорного договора обязанности по пересмотру цены договора после утверждения истцом изготовленной ответчиком проектной документации не может быть признана обоснованной.

Такая договоренность сторонами не была оформлена в письменном виде, в приложениях в виде локальных сметных расчетов и дополнительных соглашениях к спорному договору стороны не исключили материалы на выполняемые работы и не произвели изменение цены договора.

После неподписания заказчиком сметы в новой редакции подрядчик продолжил выполнение работ. Следовательно, согласованная сторонами цена, исходя из буквального толкования спорного договора в совокупности, включает в себя и стоимость материалов.

Цена договора осталась неизменной. Суд при расчете стоимости выполненных ответчиком работ по договору должен руководствоваться согласованной сторонами ценой договора и методикой ее формирования. При этом ввиду фактического несоответствия локальных сметных расчетов по объему и видам работ судом подлежат оценке по методике формирования договорной цены все фактически выполненные ответом работы по спорному договору в соответствии с утвержденной проектной документацией.

Таким образом, суд также считает необоснованным неприменение экспертами понижающего коэффициента 0,3933 к работам и материалам, поименованных в локальном сметном расчете N 1 на строительно-монтажные работы. Экономическая рентабельность договорных отношений сторон не может явиться основанием для произвольного изменения сторонами, экспертами либо судом методики формирования договорной цены при отсутствии заключенного сторонами дополнительного соглашения к договору.

В связи с вышеперечисленным, суд применяет методику формирования цены из смет (с коэффициентами и с материалами), поскольку иные новые сметы сторонами подписаны не были. В связи с изложенным, судом не могут быть приняты акты работ, составленные ответчиком, с использованием территориальных единичных расценок.

Ответчиком заявлен довод о том, что понижающий коэффициент 0,3933 не может быть применен к спорным правоотношениям, так как смета должна была быть уменьшена на стоимость материалов, с учётом указания директора истца о том, что истец обязуется предоставить материалы, а в сметах по дополнительным соглашениям данного понижающего коэффициента не содержится.

Данный довод отклоняется судом, так как связи данных коэффициентов с понижающим коэффициентом не усматривается; кроме того, из сметы не исключены материалы. В данном случае ответчик мог не приобретать материалы, а требовать их у заказчика. Однако ответчик всё же приобрел материалы самостоятельно, что может свидетельствовать о понимании ответчиком обязательства по приобретению материалов.

С учетом выводов комиссии экспертов в совокупности с их пояснениями в суде первой инстанции и подписанного сторонами акта от 02.11.2016, а также ввиду соглашения сторон, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, приходит к выводу об отсутствии разногласий сторон по объему и качеству выполненных ответчиком работ в рамках спорного договора, а данный факт считает доказанным.

Кроме того, истцом заявлено о фактическом учете большего по сравнению с выводами экспертов объема выполненных ответчиком работ.

Экспертами определены фактически выполненные работы в соответствии с проектом, однако необходимо воспользоваться методикой формирования цены, применённой сторонами в сметах, то есть применить все использованные коэффициенты

Как следует из экспертного заключения и при условии применения всех договорных коэффициентов общая стоимость фактически выполненных ответчиком работ составила 3 795 477 рублей 49 копеек. Данная сумма складывается из установленной экспертами стоимости работ и материалов по разделу N 5 экспертного расчета (монтаж металлоконструкций) 7 349 077 рублей 26 копеек умноженной на договорный коэффициент 0,3933 = 2 890 392 рубля 09 копеек. К этой сумме также необходимо прибавить стоимость работ по остальным разделам экспертного заключения - 905 085 рублей 40 копеек.

С учетом уплаченного истцом аванса по спорному договору в размере 5 300 000 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, размер неотработанного ответчиком аванса составляет 1 504 522 рубля 51 копейка.

Кроме того, суд признаёт необходимым учитывать выполнение ответчиком дополнительных работ на сумму 806 813 рублей 78 копеек. Часть дополнительных работ экспертами учтена в заключении. Однако не учтены скрытые работы (обратная засыпка котлована с трамбовкой), разработка грунта с погрузкой, перевозка песка для обратной засыпки).

Выполнение ответчиком данных работ истец признаёт в соответствии с актом согласования фактических объёмов от 02.11.2016, подписанным сторонами.

С учетом добровольного признания истцом дополнительно выполненных ответчиком объемов работ по договору, в результате весь объём работ составляет сумму 4 067 068 рублей 64 копейки, истцом заявлено о взыскании неосвоенного аванса 1 232 931 рубль 36 копеек.

Таким образом, на настоящий момент в силу статей 1102, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика отсутствуют правовые основания удержания данной суммы денежных средств, что является основанием для вывода суда о том, что требования истца о возврате неосвоенной части аванса в сумме 1 232 931 рубль 36 копеек обоснованы и подлежат удовлетворению в полном объёме.

Соответственно, требования по встречному иску не подлежат удовлетворению, так как, обращаясь в суд с встречным иском, ответчик предъявил ко взысканию стоимость работ, исчисленную по предложенным им, но неподписанным заказчиком сметам, а также включив работы, которые не предусмотрены в договоре (не отражены в проекте и в локальных сметных расчётах).

В связи с тем, что ответчиком не представлены доказательства соответствия предъявленной им стоимости работ условиям договора, встречные исковые требования о взыскании стоимости работ в сумме 4 485 832 рублей 52 копеек удовлетворению не подлежат.

Истец так же просил взыскать с ответчика в соответствии с пунктом 6.3 договора пени в сумме 307 400 рублей по ставке 0,1 % от стоимости невыполненных работ с учётом поэтапного выполнения за период с 17.07.2014 по 12.09.2014 - дату начала фактической эксплуатации спорного склада.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответчиком основания начисления пени и штрафа и расчёт не оспорены, ходатайство об уменьшении пени по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено.

Начисление неустойки, правомерно заявленной в сумме 307 400 руб. на основании пункта 6.3 договора, является соразмерным последствиям неисполнения обязательства, исходя из следующего.

Как разъяснено пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Названным постановлением разъяснен порядок снижения неустойки.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 71).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 77).

Расчёт пени судом признается обоснованным и правомерным. Ходатайство ответчика о снижении неустойки не заявлено.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии со ст. 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 апреля 2017 года по делу N А53-26082/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

О.Г. Авдонина