Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2017 г. N 03АП-2416/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 сентября 2017 г. N Ф02-4267/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

02 июня 2017 г.

Дело N А33-1618/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "24" мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "02" июня 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.

при участии:

от заявителя (Главного управления образования администрации города Красноярска): Адам Н.А., представителя по доверенности от 28.06.2016 N 25,

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Консал"): Постнова Р.А., представителя по доверенности от 27.03.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Консал"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "03" апреля 2017 года по делу N А33-1618/2017, принятое судьёй Федориной О.Г.,

установил:

Главное управление образования администрации города Красноярска (ИНН 2466004445, ОГРН 1022402661270, далее - заявитель, управление образования) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - ответчик, административный орган) о признании недействительным решения от 24.11.2016 N 24-226-2016-РНП

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 02.02.2017 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Консал".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "03" апреля 2017 года заявление Главного управления образования администрации города Красноярска удовлетворено, признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 24.11.2016 N 24-226-2016-РНП о не включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Консал" в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения заявления о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Консал" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Консал" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что судом первой инстанции не исследовался тот факт, что решение об одностороннем отказе от 10.10.2016 N 1505 по своей природе является сделкой. Условиями отказа предусмотрено два взаимоисключающих себя правовых основания для отказа от исполнения контракта, следовательно, такую сделку необходимо квалифицировать как притворную; последствиями притворной сделки в соответствии со статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приводят к ее ничтожности.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором требования заявителя апелляционной жалобы поддержал, ссылается на то, что обстоятельства подлежащие исследованию при вынесении решения о включении либо не включении в реестр недобросовестных поставщиков в объеме, указанном в решении Арбитражного суда Красноярского, находятся в сфере гражданско-правовых отношений сторон, а их исследование со стороны административного органа подменяло бы компетенцию суда; заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Главное управление образования администрации города Красноярска представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором ссылается на то, что обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

В судебном заседании представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Административный орган, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичных извещений о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России 10.11.2016 поступило обращение Главного управления образования администрации города Красноярска (далее - заказчик) о включении сведений об ООО "Консал" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения муниципального контракта N 3 от 19.01.2015, заключенного с ООО "Консал" по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса "Выполнение работ по капитальному ремонту для создания дошкольных мест в МБОУ ООШ N 26", номер извещения 0119300019814002981 (далее - контракт).

По результатам проведенной внеплановой проверки на основании статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 12 Постановления Правительства от 25.11.2013 N 1062, Комиссия Красноярского УФАС России приняла решение N 24-226-2016-РНП от 24.11.2017 об отказе во включении информации об ООО "Консал" в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из оспариваемого решения, Комиссия Красноярского УФАС пришла к выводу о наличии следующих обстоятельств:

Между Главным управления образования администрации города Красноярска и ООО "Консал" по результатам проведенного открытого конкурса "Выполнение работ по капитальному ремонту для создания дошкольных мест в МБОУ ООШ N 26" заключен муниципальный контракт N 3 от 19.01.2015 на сумму 127 391 352 рубля 56 копеек.

В соответствии с условиями контракта ООО "Консал" приняло на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту для создания дошкольных мест в МБОУ ООШ N 26 (МБОУ СОШ N 34). Согласно пункту 3.1. контракта срок начала выполнения работ - с момента заключения муниципального контракта, срок завершения работ - до 01.11.2015. В связи с выявленными обстоятельствами, препятствующими завершению работ в срок, предусмотренный контрактом, арбитражным судом Красноярского края решением от 11.02.2016 по делу N А33-26634/2015 срок завершения выполнения работ продлен до 31.03.2016.

Оплата за выполненные работы осуществляется заказчиком по безналичному расчету путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, на основании актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3 подписанных обеими сторонами, счета-фактуры на выполненный объем за фактически выполненный объем.

Оплата выполненных работ производится в два этапа за счет средств бюджета 2015-2016 годов. Первый этап - оплата в 2015 году производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет в пределах лимита 2015 года, но не позднее 31.12.2015: - 58 292 338 рублей 50 копеек. Второй этап - оплата в 2016 году производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет в пределах лимита 2016 года, но не позднее 31.12.2016: - 69 099 014 рублей 06 копеек.

Согласно пункту 11.1. контракта он вступает в силу с момента его заключения и действует до полного исполнения обязательств обеими сторонами принятых в соответствии с условиями муниципального контракта, но не позднее 31.12.2016.

ООО "Консал" допущено нарушение сроков выполнения работ по контракту на 193 дня. В адрес ООО "Консал" заказчиком были направлены письма от 08.07.2016 N 1625, от 28.07.2016 N 1793 содержащие в себе требования о необходимости завершения работ по муниципальному контракту в полном объеме. Требования заказчика ООО "Консал" выполнены не были.

Условиями контракта (пункт 9.2.1.) предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

ООО "Консал" за частичное исполнение обязательств по контракту было выплачено 54 690 346 рублей 01 копейка.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта направлено 10.10.2016 ООО "Консал" по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу ООО "Консал", указанному в контракте, 11.10.2016 было размещено в единой информационной системе.

Проанализировав материалы, приложенные к обращению заказчика, Комиссия установила, что ООО "Консал" получило решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, направленное ООО "Консал" по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу ООО "Консал", указанному в контракте, 22.10.2016.

Заказчик получил уведомление о вручении ООО "Консал" решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта 24.10.2016.

Таким образом, с учетом требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе датой надлежащего уведомления ООО "Консал" об одностороннем отказе от исполнения контракта является 24.10.2016.

ООО "Консал", в силу части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе, была предоставлена возможность для устранения нарушений условий контракта, которые послужили основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 1505 от 10.10.2015.

По мнению заказчика, ООО "Консал" не было совершено действий, направленных на устранение нарушений условий контракта, которые послужили основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 1505 от 10.10.2015.

На этом основании заказчик считает контракт расторгнутым 03.11.2016. Информация о расторжении муниципального контракта размещена заказчиком в единой информационной системе 07.11.2016.

Комиссия при рассмотрении заявления муниципального заказчика о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков приняла во внимание следующие пояснения ООО "Консал":

ООО "Консал" фактически приступило к выполнению работ по контракту 02.02.2015, что подтверждается актом передачи объекта для производства работ.

В ходе исполнения контракта заказчик ненадлежащим образом исполнял свои обязательства, в том числе и встречные, что объективно не позволило подрядчику выполнить работы в срок, предусмотренный контрактом.

При проведении строительных работ на объекте, подрядчиком выявлены замечания в проектно-сметной документации (была разработана в 2012 году), которые не позволяли выполнить работы по капитальному ремонту объекта, в том числе: влияющих на безопасность (отсутствие дымоудаления, жироуловителя на сетях канализации, отсутствие наружных электрических сетей), в виду устаревших СНиП, требований пожарных норм, СанПиН и т.д.

В соответствии с фактическим объемом выполняемых работ, заказчику с 11.03.2015 по 09.04.2015 переданы 69 замечаний к проектно-сметной документации (письма от 11.03.2015 N 276/2015, 19.03.2015 N 090/2015, 26.03.2015 N 096/2015, 09.04.2015 N 118/2015).

Данные замечания оставлены без ответа.

После обращения к главе города о необходимости внесения корректировок в проектную документацию и назначения лица, осуществляющего авторский надзор на объекте (письмо от 16.04.2015 N 130/2015) и повторной передаче замечаний в адрес заказчика (письмо от 14.04.2015 N 125/2015) получен ответ от заказчика от 20.04.2015 N 620 с информацией о рассмотрении замечания.

Проектно-сметная документация была разработана в 2012 году ООО "ГражданПромСтрой". На начало проведения работ по капитальному ремонту, данная проектная организация находилась в стадии банкротства и не имела возможности проведение авторского надзора по данному объекту. Отсутствие проведения авторского надзора в период с 19.01.2015 по 30.04.2015, что является грубейшим нарушением строительных норм и правил, не позволил подрядчику своевременно сдавать акты на скрытые работы и принимать технические решения.

По согласованию с заказчиком в апреле 2016 года ООО "Консал" заключило за свой счет договор авторского надзора с МП "Красноярскгорпроект" для устранения ранее переданных заказчику замечаний и корректировке проектно-сметной документации (письмо от 23.04.2016 N 134/2015).

В мае 2015 года заказчиком было принято решение о существенном изменении проекта - увеличении количества мест в детском саду со 160 до 250 за счет увеличения количества групповых (было 10 стало 12). Увеличение количества мест привело к повышенной нагрузке на инженерные сети и перепланировке здания, ввиду чего заказчик был вынужден согласовать и получить новые технические условия с увеличенными мощностями. 19.05.2015 проектному институту "Красноярскгорпроект" было поручено произвести корректировку проекта в срок до 30.10.2015. На тот период времени ООО "Консал" уже частично выполнило основные работы по муниципальному контракту, но в виду изменений количества мест эти работы были аннулированы, был произведен демонтаж конструкций, что привело к увеличению сроков производства работ и срыву даты сдачи объекта, указанной в контракте, а так же дополнительным затратам Подрядчика.

Для выполнения работ по подготовке помещений и проведения наружных работ в летний период 2015 года у заказчика и МП "Красноярскгорпроект" запрашивались необходимые технические решения (докладная от 30.06.2015), которые выдавались с нарушением сроков и с предоставлением различных вариантов (планировка помещений 1, 2, 3 этажей), то есть с отсутствием единообразия проектного решения.

14.08.2015 заказчик подтвердил актуальность принимаемых технических решений с 06.08.2015 и аннулирование предыдущей проектной документации.

Согласно откорректированной проектно-сметной документации в августе 2015 года на объекте начались строительно-монтажные работы по благоустройству территории, устройству фасада, кровли, а также внутренние отделочные работы, монтаж внутренних инженерных систем.

Согласно договору на корректировку проектной документации, проектная документация должна быть согласована и выдана в производство работ 30.10.2015. Фактически проектная документация выдана не в полном объеме.

В срок не выданы следующие технические решения: согласованный раздел проекта отопления и вентиляции (не выдано на 22.11.2016); согласованный узел учета тепла (не выдано на 22.11.2016); согласованный проект на прокладку силового кабеля (выдан август 2016 года); согласованный проект индивидуального теплового пункта (выдан август 2016 года); устройства на сетях канализации жироуловителя (не выдано на 22.11.2016); устройство ливневой канализации в спортзале (выдан май 2016 года); монтаж системы отопления спортзала (выдан 29.10.2016); устройство оснований под линолеум (выдан 15.06.2016).

В феврале 2016 года решением Арбитражного суда Красноярского края по делу N АЗЗ-26634/2015 от 11.02.2016 ООО "Консал" продлен срок действия контракта до 31.03.2016 с условием выдачи технических решений (проектная документация) в феврале 2016 года.

Фактически проектная документация выдана с апреля по ноябрь 2016 года.

Согласно вновь выдаваемому проекту у ООО "Консал" появилось большое количество дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, а именно (основные виды): устройство наружных эвакуационных лестниц (монтаж металлоконструкций, кладка стен из сибита, огнезащита стальных конструкций, отделочные работы внутри лестницы, устройство фасада); устройство новой силовой кабельной линии; устройство крылец и козырьков; замена первоначальных вентиляционных установок на новые более мощные; замена силового электрооборудования; утепление потолка подвала; установка входных и противопожарных дверей; устройство наливных полов; отделка помещений подвала; расширение всех дверных проемов; демонтаж бассейна с переназначением его в спортивный зал.

На 23.11.2016 из общей стоимости контракта на 127 391 352 рубля фактически выполнены работы на сумму 104 614 346 рублей, из них оплачено 54 690 346 рублей, 49 924 000 рубля - собственные затраты ООО "Консал" на дополнительные работы. На сегодняшний день работы по основному контракту завершены на 95%, оставшиеся работы невозможно выполнить из-за отсутствия проектных решений, в том числе и на дополнительные работы. Ориентировочно 70 000 000 рублей составили невыполняемые основные работы по контракту, возникшие в ходе корректировки проекта.

По состоянию на 23.11.2016 составлено 97 актов на дополнительные работы, на общую сумму 49 924 000 рубля, подписано заказчиком 45 актов на сумму 8 566 987 рублей, остальные находятся у заказчика на согласовании.

На момент получения решения от 10.10.2016 N 1505 об одностороннем отказе от исполнения контракта (получено 24.10.2016), ООО "Консал", в связи с отсутствием технических решений, не имело возможности закончить ремонтные работы: согласованный раздел проекта отопления и вентиляции (не выдано на 22.11.2016); согласованный узел учета тепла (не выдано на 22.11.2016, отсутствуют технические условия); устройства на сетях канализации жироуловителя (не выдано на 22.11.2016); замена оборудования видеонаблюдения (не выдано на 22.11.2016); утепление потолка подвала (выдано ноябрь 2016 года); отопление спортзала (выдано 29.10.2016).

Не смотря на отсутствие проектных решений ООО "Консал" не прекратило производство работ на объекте, о чем свидетельствует следующее:

- 14.10.2016 заказчику были отправлены на рассмотрение и подписание формы КС2, КСЗ (письмо исходящий N 274/2016);

- протокол рабочего совещания от 18.10.2016 из 5 пунктов ООО "Консал" выполнил 4 пункта, 1 пункт к МП "Красноярскгорпроект" не выполнен;

- протокол рабочего совещания от 21.10.2016, из 3 пунктов которого к МП "Красноярскгорпроект" ни один не выполнен, ООО "Консал" предоставил график производства работ заказчику в соответствии с решением;

- акт от 25.10.2016 о наличии сотрудников ООО "Консал" на объекте;

- 29.10.2016 получено техническое решение по устройству системы отопления спортзала;

- 31.10.2016 в адрес заказчика направлено письмо (исходящий N 294/2016) с просьбой выдать техническое решение по устройству металлических дверей в подвале;

- 01.11.2016 получен ответ (исходящий от 31.10.2016 N 2489) от на письмо от 14.10.2016 от заказчика о подписании КС2, КСЗ, в котором говорится о том, что работы не принимаются в связи с отсутствием полного комплекта исполнительной документации, а не по причине расторжения контракта;

- 03.11.2016 получено техническое решение N 31 по устройству металлических дверей в подвале, а также техническое решение об устройстве утепления потолка подвала 03.11.2017 ООО "КОНСАЛ" был отправлен ответ заказчику с возращениями по вопросу принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта;

- 07.11.2016 было проведено совещание на объекте при участии руководителя заказчика, на котором было принято устная договоренность об окончании работ 20.12.2016.

- на основании совещания по электронной почте 07.11.2016 заказчику был отправлен график производства работ с датой окончания работ 20.12.2016, а так же письмо в котором указана данная дата окончания работ (исходящий от 07.11.2016 N 320);

- 09.11.2016 заказчику было направлено письмо (исх. N 324) с доводами о признании решения об одностороннем расторжении контракта технической ошибкой;

- 23.11.2016 в арбитражный суд Красноярского края было исковое заявление о признании недействительным Решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

Указанные действия, по мнению "ООО "Консал" свидетельствуют о намерениях заказчика продолжать договорные отношения с ООО "Консал".

По состоянию на ноябрь 2016 года не завершены следующие работы: монтаж ИТП (дополнительные работы; монтаж ограждения крылец (дополнительные работы); монтаж оборудования вентиляции (дополнительные работы); монтаж наружного силового электрического кабеля (дополнительные работы); монтаж одной (из четырех) эвакуационной лестницы (дополнительные работы); монтаж слаботочных сетей (дополнительное оборудование); монтаж пожароохранной сигнализации (основные работы); монтаж силовых электрических щитов, ВРУ, освещение подвала (дополнительные работы); монтаж светильников (основные работы); монтаж узла учета тепла и водомерного узла (дополнительные работы); сопутствующие отделочные работы, которые производятся после монтажа всех систем.

Таким образом, практически все виды работ, предусмотренные первоначальной редакцией контракта, и которые заявлялись заказчиком в описании объекта закупки, ООО "Консал" выполнены.

Проанализировав совокупность сведений и документов, представленных заказчиком и ООО "Консал" в адрес Красноярского УФАС России, заслушав пояснения лиц, допущенных к участию в заседании Комиссия приняла решение об отказе во включении сведений об ООО "Консал" в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

Полагая, что указанное решение не соответствует Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", нарушает права и законные интересы, управление образования обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с рассматриваемым заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие); обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Из положений части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", пунктов 1, 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пунктов 4.1.7, 5.7 Положения о территориальном органе ФАС России, утвержденного приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30, приложения N 2 к названному приказу, приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции.

Соблюдение Красноярским УФАС России процедуры вынесения оспариваемого решения от 24.11.2016 N 24-226-2016-РНП установлено судом первой инстанции и заявителем не оспаривается.

Вместе с этим, признавая оспариваемое решение недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что названное решение вынесено с нарушением требований действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются предметом правового регулирования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе предусматривает, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного открытого конкурса заявитель заключил с победителем открытого конкурса - ООО "КОНСАЛ муниципальный контракт от 19.01.2015 N 3 "Выполнение работ по капитальному ремонту для создания дошкольных мест в МБОУ ООШ N 26".

В соответствии с пунктом 3.1. муниципального контракта, срок начала выполнения работ установлен с момента заключения муниципального контракта, окончание работ - до 01.11.2015.

В связи с выявленными обстоятельствами, препятствующими завершению работ в срок, предусмотренный муниципальным контрактом срок, арбитражным судом Красноярского края решением от 11.02.2016 по делу N А33-26634/2015 срок завершения выполнения работ, продлен до 31.03.2016.

Работы по муниципальному контракту должны были быть выполнены полностью и сданы заказчику, акты выполненных работ по форме КС-2 подписанные обеими сторонами.

В связи с тем, что по состоянию на 10.10.2016 ООО "Консал" обязательства по контракту не выполнило в установленный муниципальным контрактом срок, заказчик, руководствуясь пунктом 9.2.1 контракта, в соответствии частью 9, 12 статьей 95 Закона о контрактной системе, принял решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 19.01.2015 N 3 "На выполнение работ по капитальному ремонту для создания дошкольных мест в МБОУ ООШ N 26".

Антимонопольный орган, рассматривая обращение Главного управления образования администрации города Красноярска о включении сведений об ООО "Консал" в реестр недобросовестных поставщиков, не расценил действия победителя конкурса уклонением от исполнения муниципального контракта, напротив, обосновывая отказ во включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков добросовестным поведением подрядчика, указал на следующие обстоятельства:

- неисполнение заказчиком обязательств по выдаче необходимой для выполнения работ и согласованной проектно-сметной документации, утверждением проектной организации после принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта;

- согласно протоколу рабочего совещания от 09.02.2016 по вопросу корректировки проектно-сметной документации, на котором присутствовали представители МП "Проектный институт "Красноярскгорпроект" и ООО "Консал", при корректировке проектно-сметной документации по состоянию на 09.02.2016 еще имелись нерешенные вопросы, в том числе, не уточнен габаритный размер и отметки высот дверных проемов в осях 9-10 / Ж-И; не принято решение по входной группе в осях 1-4 / Ж-И; молниязащита кровли бассейна, вопрос подключения вентиляционного оборудования; отсутствие установок по дымоудалению; отсутствие освещения на наружных эвакуационных лестницах; вопрос необходимости подогрева воронок бассейна; несоответствие отметок площадок наружных эвакуационных лестниц 2 и 3 отметкам полов основного здания; вопрос по полам спортзала; проблема образования конденсата и куржака на техническом этаже чердака; не выдан согласованный ИТП. По согласованию с заказчиком в апреле 2016 года ООО "Консал" заключило за свой счет договор авторского надзора с МП "Красноярскгорпроект" для устранения ранее переданных заказчику замечаний и корректировке проектно-сметной документации (письмо N 134/2015 от 23.04.2016);

- фактически проектная документация выдана с апреля по ноябрь 2016 года и согласно вновь выданному проекту у ООО "Консал" появилось большое количество дополнительных работ, а именно (основные виды): устройство наружных эвакуационных лестниц (монтаж металлоконструкций, кладка стен из сибита, огнезащита стальных конструкций, отделочные работы внутри лестницы, устройство фасада); устройство новой силовой кабельной линии; устройство крылец и козырьков; замена первоначальных вентиляционных установок на новые более мощные; замена силового электрооборудования; утепление потолка подвала; устройство теплового пункта; установка входных и противопожарных дверей; устройство наливных полов; отделка помещений подвала; расширение всех дверных проемов; демонтаж бассейна с переназначением его в спортивный зал;

- на момент получения решения от 10.10.2016 N 1505 об одностороннем отказе от исполнения контракта (получено 24.10.2016), ООО "Консал", в связи с отсутствием технических решений, не имел возможности закончить ремонтные работы: согласованный раздел проекта отопления и вентиляции (не выдано на 22.11.2016); согласованный узел учета тепла (не выдано на 22.11.2016, отсутствуют технические условия); устройства на сетях канализации жироуловителя (не выдано на 22.11.2016); замена оборудования видеонаблюдения (не выдано на 22.11.2016); утепление потолка подвала (выдано ноябрь 2016 года); отопление спортзала (выдано 29.10.2016).

Вместе с тем, давая оценку добросовестности (недобросовестности) действий общества, антимонопольный орган не исследовал и не оценивал совокупность следующих обстоятельств, имеющих существенное значения для разрешения вопроса о добросовестности действий исполнителя, а именно:

- условия о стороне, на которую возложены обязанности по согласованию изменяемой проектной документации на основании выданных заказчиком технических решений и по проведению авторского надзора;

- насколько отсутствие согласованных части указываемых подрядчиком разделов проектной документации препятствовало осуществлению согласованного в рамках муниципального контракта объема и вида работ в установленный срок с учетом его продления судом по делу N А33-26634/2015;

- насколько большим был указываемый подрядчиком объем работ, к выполнению которых имелись объективные препятствия, что фактически не позволило выполнить их в установленные сроки, и имелась или отсутствовала у подрядчика возможность выполнения иных обусловленных контрактом работ при создании препятствий к выполнению части из них;

- первичные документы, свидетельствующие о фактическом выполнении подрядчиком каких-либо работ, не отраженных в подписанных сторонами актах (в том числе оперативных журналах учета работ на строительном объекте, актах освидетельствования скрытых работ и др.).

- документы, свидетельствующие о невозможности исполнения контракта в какой-либо части.

Суд апелляционной инстанции признает вывод антимонопольного органа о том, что подрядчик предпринимал меры для исполнения контракта, неподтвержденным.

Также комиссией Красноярского УФАС придано существенное значение пояснениям ООО "Консал" относительно имеющихся препятствий для выполнения обусловленных муниципальным контрактом работ в установленный срок и возникновения указанных препятствий по вине заказчика.

Довод ответчика о том, что односторонний отказ по своей природе является сделкой и в связи с тем что, условиями отказа предусмотрено два взаимоисключающих себя правовых основания для отказа от исполнения контракта, следовательно, такую сделку необходимо квалифицировать как притворную, отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и односторонне изменение его условий в силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности и одностороннее изменений условий такого обязательства допускается также в случаях предусмотренных договором, если иной не вытекает из закона или существа обязательства.

Таким образом, односторонний отказ от исполнения договора является односторонней сделкой на основании статьи 153 Гражданского кодекса Российской Федерации и указанная сделка в соответствии с положениями статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть оспорена.

В силу пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна.

Из содержания указанной нормы следует, что притворная сделка фактически включает в себя две сделки: притворную сделку, совершаемую для вида (прикрывающая сделка) и сделку, в действительности совершаемую сторонами (прикрываемая сделка). Притворная сделка - это сделка с пороком воли, в силу чего при совершении притворной сделки воля обеих сторон сделки направлена не на достижение соответствующего правового результата, а на создание иных правовых последствий, соответствующих сделке, которую стороны действительно имели в виду.

Из текста оспариваемого решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта определенно усматривается, что основанием для такого отказа послужили обстоятельства, связанные с нарушением сроков выполнения работ по указанному муниципальному контракту. Поскольку просрочка в выполнении работ соответствует установленным по делу обстоятельствам, вести речь о пороке воли заказчика по муниципальному контракту в данной ситуации у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания.

Следовательно, довод ООО "Консал" о притворности сделки основан на неправильном толковании норм пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, вывод ответчика об отсутствии оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку в рассматриваемом случае общество не уклонялось от исполнения контракта, является немотивированным, сделанным антимонопольным органом без учета совокупности всех обстоятельств, имеющих значение.

При таких фактических обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что решение антимонопольного органа о невключении сведений об ООО "Консал" в реестр недобросовестных поставщиков не соответствующим действующему законодательству, нарушающим права и законные интересы заявителя.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что, признав решение органа государственного органа незаконным, суд в резолютивной части решения должен указать на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда, в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой. При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения путем повторного рассмотрения заявления заказчика (администрации) о включении ООО "Консал" в реестр недобросовестных поставщиков.

Апелляционный суд полагает, что избранная судом первой инстанции восстановительная мера соответствует предмету заявленного требования и обеспечивает защиту нарушенных прав заявителя.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи, с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Красноярского края от "03" апреля 2017 года по делу N А33-1618/2017 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "03" апреля 2017 года по делу N А33-1618/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова