Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2017 г. N 05АП-3796/17

г. Владивосток

15 июня 2017 г.

Дело N А24-4484/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 13 июня 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июня 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.Г. Расторгуевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Камчатского края",

апелляционное производство N 05АП-3796/2017

на решение от 10.04.2017

судьи О.Н. Бляхер,

по делу N А24-4484/2016 Арбитражного суда Камчатского края

по иску краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (ИНН 4101138771, ОГРН 1104101003456)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная организация - 5" (ИНН 4101141968, ОГРН 1104101007141)

о взыскании пени и штрафа,

при участии:

от истца: представитель Козлов С.М. по доверенности от 11.01.2016 сроком действия пять лет, паспорт;

от ответчика: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (далее - истец, учреждение, заказчик, место нахождения: 683003, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, 89) обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная организация - 5" (далее - ответчик, общество, подрядчик, место нахождения: 683032, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Семена Удалого, 42, кв. 3) с иском (с учетом принятого судом уточнения исковых требований) о взыскании 3 614 170, 79 руб., составляющих 1 561 296, 17 руб. штрафа (5% от суммы контракта) и 2 052 874, 62 руб. неустойки за период с 06.11.2014 по 18.01.20127 за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту от 10.06.2014 N 14/14-К.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 10.04.2017 заявленные требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 1 561 296, 17 руб. штрафа, 400 000 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части снижения неустойки на основании статьи 404 ГК РФ, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

Свою жалобу истец мотивирует неправильным применением судом первой инстанции норм материального права (статья 404 ГК РФ), недоказанностью обстоятельств наличия вины в действиях истца, которые суд посчитал установленными. В частности указывая, что суд при применении указанной нормы неправомерно снизил размер неустойки, податель жалобы приводит доводы о том, что вина ответчика и возможность исполнить обязательства по контракту преюдициально доказаны вступившими в законную силу судебными актами по делам N А24-2172/2016, N А24-4509/2016, N А24-4802/2015.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд апелляционной инстанции не поступил.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал аналогичные пояснения.

Ответчик, извещенный в порядке статьи 123 АПК РФ надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечил. На основании статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие ответчика.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку решение в порядке апелляционного производства обжалуется в части отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме, возражений в материалы дела не направлено, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 и 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

10.06.2014 между КГКУ "Служба заказчика" (заказчик) и ООО "РСО-5" (подрядчик) по итогам электронного аукциона заключен контракт N 14/14-К, согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по объекту "Камчатский театр кукол г. Петропавловск-Камчатский" 1 этап в соответствии с условиями контракта, технической документацией, графиком производства работ, проектом производства работ, строительными нормами и правилами, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять работы и оплатить их в соответствии с контрактом. Неотъемлемой частью контракта являются техзадание, расчет стоимости подрядных работ и график производства работ (приложения N 1 - N 3).

Срок выполнения работ - 150 календарных дней со дня заключения контракта (пункт 1.2.), то есть не позднее 05.11.2014.

Общая стоимость работ по контракту составляет 37 003 053,10 руб. Дополнительными соглашениями от 24.06.2014 и от 05.08.2014 в контракт были внесены изменения в части реквизитов сторон, в части определения размера штрафа (пункт 6.4), в части обеспечения контракта (пункт 8.8) и исключен пункт 9.2. Изменений в части сроков, стоимости, объемов работ не вносилось.

Порядок оплаты и приемки работ, исходя из пунктов 2.4, 5.1, 5.2, 5.4, 5.11, установлен следующий: подрядчик ежемесячно до 25-го числа отчетного месяца предоставляет заказчику акты КС-2, справку КС-3, акты освидетельствования скрытых работ, геодезичекие съемки, схемы и др., а заказчик с 25-го числа по 30 каждого месяца осуществляет приемку отчетных документов на соответствие предъявленных объемов фактически выполненным, надлежащее оформление и обоснованность расценок. При отсутствии замечаний заказчик подписывает их и передает подрядчику. Оплата производится заказчиком путем безналичного расчета в течение 15 рабочих дней с даты подписания актов КС-2 и справки КС-3 на основании выставленного счета. При этом ежемесячное подписание заказчиком актов КС-2 и справок КС-3 не является приемкой этих работ в их эксплуатацию, а лишь подтверждает факт их надлежащего и качественного исполнения подрядчиком и определяет сумму текущего финансирования. Приемка результата работ осуществляется по акту приемки объекта капитального строительства. Размер оплаты (пункт 2.4) до подписания акта приемки объекта капитального строительства не может превышать 95 % от цены контракта. Окончательная оплата принятых работ осуществляется не позднее 30-ти календарных дней с момента подписания акта приемки объекта капитального строительства.

За ненадлежащее исполнение обязательств подрядчиком предусмотрена ответственность в виде штрафа (пункт 6.4 в редакции дополнительного соглашения N 2) и неустойки (пункт 6.3 за просрочку исполнения обязательств).

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, заказчиком приняты и оплачены выполненные подрядчиком работы по контракту на сумму 23 556 404, 21 руб.

Поскольку контракт продолжает действовать, не расторгнут в установленном порядке и работы в полном объеме подрядчиком не выполнены, заказчик неоднократно обращался к ответчику с претензиями об оплате штрафных санкций, в частности, 26.02.2016 ответчику в лице В.В. Алексеенко вручена претензия от 25.02.2016 N 333 об оплате пени и штрафа.

Оставление ответчиком требований претензий без удовлетворения явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Возникшие между сторонами правоотношения вытекают из подрядных отношений, в связи с чем в данном случае подлежат применению нормы параграфов 1, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), общие положения данного Кодекса об обязательствах, положения Закона N 44-ФЗ.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пункт 1 статьи 766 ГК РФ предусматривает, что контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Оценив отношения сторон, учитывая установленный законом порядок заключения контракта, принимая во внимание и толкуя условия контракта согласно статье 421 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что контракт заключен надлежащим образом, отклонив доводы ответчика о его незаключенности.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Проанализировав представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Федерального закона от 05.04.2003 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пунктом 6.4 контракта, суд сделал вывод о наличии оснований для взыскания штрафа в размере 1 561 296, 17 руб. ввиду имевшего место факта ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту.

Правомерность выводов суда в указанной части решения сторонами не оспаривается, в связи с чем суд апелляционной инстанции законность и обоснованность судебного акта в данной части не проверяет.

Помимо этого истец просил взыскать с ответчика пени в сумме 2 052 874, 62 руб., начисленные за период с 06.11.2014 по 18.01.2017.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Аналогичное условие предусмотрено сторонами в пункте 6.3 контракта.

Совокупное толкование положений пунктов 7 и 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что законодательство о контрактной системе разделяет просрочку исполнения обязательства от иных нарушений поставщиком обязательств и устанавливает специальную ответственность за просрочку исполнения поставщиком обязательства.

Поскольку факт нарушения подрядчиком обязательства по своевременному выполнению работ по контракту подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается, судебная коллегия приходит к выводу о том, что требование истца о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных данным контрактом, заявлено правомерно.

При этом апелляционный суд полагает, что в данном случае, как правомерно ссылается ответчик и истцом надлежаще не опровергнуто, им допущена указанная просрочка, повлекшая в свою очередь просрочку в выполнении работ со стороны подрядчика, что свидетельствует о наличии вины как в действиях подрядчика, так и в действиях заказчика и основания для снижения заявленной истцом неустойки на основании статьи 404 ГК РФ.

В силу статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Так письмом N 2076 от 29.10.2014 КГКУ "Служба заказчика", осуществляя полномочия заказчика по контракту, приостановило работы по переносу сетей связи до принятия проектным институтом по организации дорожного движения на территории театра кукол.

Работы по переносу сетей не возобновлены, и как верно отмечено судом первой инстанции, сам факт приостановки работ, которые согласно техническому заданию должны были быть выполнены до начала строительства, уже свидетельствует о сдвиге сроков выполнения работ.

Письмо ОАО Территориального проектного института "Омскгражданпроект" по объекту "Камчатский театр кукол", полученное учреждением 21.06.2016, из которого следует, что строительство всего объекта и сопутствующих сооружений на территории, отведенной под строительство, возможно производить без переноса сетей связи, получено заказчиком за пределами сроков выполнения работ, поэтому не может подтверждать тот факт, что вынос сетей не требовался. При этом каких-либо изменений в контракт в этой части сторонами не вносилось.

Вместе с тем факт дальнейшего производства работ подрядчиком свидетельствует о том, что приостановка части работ не препятствовала ему выполнить объем работ на сумму 23 556 404, 21 руб. При наличии в материалах дела доказательств выполнения подрядчиком работ на указанную сумму приостановка работ по выносу сетей не может является основанием для полного освобождения ответчика от ответственности за просрочку исполнения обязательств.

Также правомерно судом принято во внимание то обстоятельство, что действия заказчика по согласованию дополнительных работ также способствовали нарушению сроков выполнения работ.

Судом установлено, что дренаж подпорной стены не был предусмотрен изначально, и стороны определились о необходимости проведения таких работ, что подтверждается представленными в материалы дела письмом N 262 от 06.10.2015 и протоколом заседания штаба от 26.08.2015. Подрядчику предписано выполнить дренаж вдоль подпорных стенок, однако впоследствии ни сроки, ни смета утверждены не были, поскольку заказчик предложил цену, которая не устроила подрядчика (письмо заказчика от 17.09.2015 N 1577, письмо подрядчика от 05.10.2015 N 261).

Вывод суда о том, что нарушение сроков выполнения работ по контракту произошло по обоюдной вине заказчика и подрядчика основан на имеющихся в деле доказательствах и является правомерным. Доказательств обратного в нарушении статьи 65 АПК РФ истцом не представлено.

Таким образом, с учетом установленных выше обстоятельств, суд первой инстанции при обоюдной вине сторон в ненадлежащем исполнении обязательств, обоснованно уменьшил неустойку до 400 000 руб. на основании статей 401, 404, 405, 406 ГК РФ.

Ссылка апеллянта на преюдициальное значение вступивших в законную силу решений суда по делам N А24-2172/2016, N А24-4509/2016, N А24-4802/2015, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанными судебными актами установлен факт ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств, что по смыслу пунктов 7 и 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ не является просрочкой исполнения обязательств.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Новых доказательств, влияющих на разрешение спора, суду не представлено.

Апелляционный суд полагает, что основания для переоценки установленных судом обстоятельств отсутствуют, выводы суда в обжалуемой части соответствуют обстоятельствам дела, нормам материального права, ссылка на которые в судебном акте приведена. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены решения, судом не допущено.

При таких обстоятельствах основания для отмены либо изменения судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе остаются на заявителе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 10.04.2017 по делу N А24-4484/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова