Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2017 г. N 03АП-786/17

г. Красноярск

04 июля 2017 г.

Дело N А33-26072/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Магда О.В., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретаря судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии: от ответчика - Таймырского муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка": Шадриевой А.А., представителя по доверенности от 01.02.2017, паспорт;

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Спектр": Добрунц Е.А., представителя по доверенности от 02.09.2016, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Таймырского муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка" (ИНН 8403001033, ОГРН 1028400003532)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 30 декабря 2016 года по делу N А33-26072/2016, принятое судьёй Смольниковой Е.Р.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Спектр" (ИНН 2465221800, ОГРН 1092468017201) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Таймырскому муниципальному казенному дошкольному образовательному учреждению "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка" (ИНН 8403001033, ОГРН 1028400003532, далее - ТМК ДОУ "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка") о взыскании 649 735 рублей 04 копейки задолженности, 66 056 рублей 40 копеек неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30.12.2016 с ТМК ДОУ "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка" в пользу ООО "Спектр" взыскано 649 735 рублей 04 копейки задолженности, 64 043 рубля 08 копеек неустойки. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик - ТМК ДОУ "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка" обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, в том числе рассмотрение дела в отсутствие ответчика - ТМК ДОУ "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка", неизвещенного судом о рассмотрении дела надлежащим образом. Кроме того, заявитель указал, что судом первой инстанции не учтены положения пункта 8.2 контракта.

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Исследовав материалы дела, Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженными в пункте 5 постановления от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на неполучение определения Арбитражного суда Красноярского края от 02.12.2016 о принятии к производству искового заявления.

Статьей 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству. В определении о назначении дела к судебному разбирательству указывается на окончание подготовки дела к судебному разбирательству и разрешение вопросов о привлечении к делу третьих лиц, принятие встречного иска, соединение или разъединение нескольких требований, привлечение арбитражных заседателей, а также на разрешение других вопросов, если по ним не были вынесены соответствующие определения, время и место проведения судебного заседания в арбитражном суде первой инстанции. Копии определения о назначении дела к судебному разбирательству направляются лицам, участвующим в деле. Если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, и они не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, суд завершает предварительное заседание и открывает судебное заседание в первой инстанции, за исключением случаев, если в соответствии с Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Учитывая то, что данная норма направлена на предоставление сторонам процессуальных гарантий по надлежащей подготовке дела, ее несоблюдение может рассматриваться как основание для отмены судебного решения.

Как следует из материалов дела, определением суда от 02.12.2016 суд назначил предварительное судебное заседание по делу на 15 часов 30 минут 20.12.2016 и указал в пункте 3 определения на открытие судебного заседания при признании судом дела подготовленным и неявке лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте предварительного судебного заседания, если ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения в их отсутствие.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" разъяснено, что исходя из частей 3, 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства. В этой связи судья должен разъяснить существо данной обязанности, правовые последствия ее неисполнения.

Под раскрытием доказательств следует понимать представление лицом, участвующим в деле, по своей инициативе и по предложению суда другим лицам, участвующим в деле, и суду всех имеющихся у него доказательств, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие его требования и возражения. Раскрытие доказательств предполагает не только их представление, обмен состязательными документами, но и их обозначение, сопровождающееся ходатайством об истребовании судом необходимого доказательства.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 26 Постановления от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" дело может быть назначено к судебному разбирательству в арбитражном суде первой инстанции тогда, когда рассмотрены все вопросы, вынесенные в предварительное заседание, собраны необходимые доказательства и арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлеченных к участию в деле третьих лиц признал, что дело к судебному разбирательству подготовлено. Предварительно судья с учетом позиции сторон о достаточности доказательств выясняет, все ли доказательства, которые они намеревались представить, имеются в распоряжении суда, нет ли у сторон каких-либо ходатайств, в том числе о представлении или истребовании дополнительных доказательств.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявители возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения ответчика о времени и месте проведения предварительного судебного заседания.

Из протокола предварительного и судебного заседания от 20-26 декабря 2016 года следует, что в судебном заседании присутствовал представитель истца. Судом, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 17 час. 00 мин. 26 декабря 2016 года в целях уведомления ответчика о начавшемся процессе.

Об объявлении перерыва в судебном заседании суд первой инстанции уведомил ответчика путем направления телефонограммы (л.д.152).

Суд апелляционной инстанции полагает, что в отсутствие доказательств надлежащего извещения ответчика о времени и месте проведения предварительного судебного заседания, в отсутствие явки представителя ответчика, у суда первой инстанции отсутствовало право перехода из предварительного судебного заседания в судебное заседание.

В силу части 2 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти дней.

Согласно пункту 5 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

В силу части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

Апелляционный суд установил, что в судебном заседании объявлен перерыв в течение пяти дней (20.12.2016-26.12.2016). Вместе с тем, учитывая отсутствие извещения ответчика о начавшемся процессе, судебное заседание должно было быть отложено в целях надлежащего извещения ответчика о судебном разбирательстве с соблюдением пятнадцатидневного срока, предусмотренного статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции полагает, что ответчик не имел возможности представить в суд первой инстанции доказательства, которые могли, по его мнению, опровергнуть доводы истца, а также не имел возможности дать объяснения суду. В связи с чем, суд первой инстанции не выяснил все имеющие значение для дела обстоятельства.

Рассмотрение дела лишь на основании представленных истцом доказательств привели к нарушению таких принципов арбитражного процесса как равноправие сторон и состязательность, закрепленных в статьях 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также к нарушению права ответчика как лица, участвующего в деле, на представление доказательств, предусмотренного статьей 41 названного Кодекса.

Рассмотрение спора в отсутствие представителя ответчика повлекло вынесение незаконного судебного акта, поскольку суд не исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в том числе, применительно к условиям договора о праве удержания заказчиком суммы неустойки при осуществлении расчетов с подрядчиком за выполненные работы (пункт 8.6 контракта). Возражения ответчика, указанные в отзыве на иск не были учтены судом первой инстанции (л.д.27-29, поступили после вынесения судебного акта).

Согласно пункту 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 4 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение.

На основании изложенного, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что дело было рассмотрено судом первой инстанции без учета доводов ответчика, лишенного возможности представить суду свои возражения и доказательства в их обоснование по существу исковых требований до рассмотрения дела судом.

Нарушение норм процессуального права в соответствии с частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения или отмены судебного акта, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба от 03.05.2017 суд перешел к рассмотрению дела, по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции; рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании проверены расчеты задолженности и неустойки, дополнительно представленные сторонами в суд апелляционной инстанции.

Представитель истца поддержал заявленные исковые требования, просит исковые требования удовлетворить. В то же время пояснил, что согласен с взаимозачётом по сумме неустойки за нарушение сроков выполнения работ, начисленной заказчиком, а также заявил о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика с исковыми требованиями не согласен, просит в удовлетворении исковых требований отказать, возразил против применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагает, что истец не привел доводов подтверждающих несоразмерность начисленной неустойки. Неустойка определена условиями государственного контракта.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции установил следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Между ТМК ДОУ "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка" (муниципальным заказчиком) и обществом "Спектр" (подрядчиком) на основании протокола заседания комиссии по осуществлению закупок заключен муниципальный контракт от 11.03.2015 N К-0355/15-Р на выполнение капитального ремонта кровли и фасада двухэтажного здания ТМК ДОУ "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка".

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязуется по заданию муниципального заказчика выполнить работы по капитальному ремонту кровли и фасада двухэтажного здания учреждения "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка", расположенного по адресу: 647460, Красноярский край, Таймырский Долгано-Ненецкий район, село Хатанга, ул. Набережная, 5.

Согласно пункту 2.1 контракта работы должны выполняться в соответствии с графиком производства работ. Все обусловленные муниципальным контрактом работы должны быть начаты с момента подписания контракта и закончены не позднее 20 августа 2015 года.

В пункте 5.1 контракта указано, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения муниципального контракта и составляет 3 750 274 рублей 40 копеек, включая все расходы подрядчика, связанные с выполнением работ и сдачей их результата муниципальному заказчику, в том числе на перевозку, стоимость упаковки, погрузочно-разгрузочных работ, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и иных обязательных платежей.

Расчеты за выполненные работы осуществляются в валюте Российской Федерации путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании надлежащим образом оформленных подрядчиком счетов и счетов-фактур (пункт 5.2 контракта).

Согласно пункту 5.3 договора оплата производится однократно за фактически выполненные работы на основании акта приемки выполненных работ и акта и стоимости выполненных работ в течение 20 банковских дней после предоставления надлежащего оформленного подрядчиком счета и счета-фактуры в бухгалтерию заказчика путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Пунктом 8.1 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных пунктом 5.3 контракта, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки, путем направления соответствующего уведомления. Неустойка начисляется в размере одной трех сотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы, предусмотренной пунктом 5.1 контракта, за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после для истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Во исполнение условий контракта истцом выполнены и приняты ответчиком работы на сумму 3 750 274 рублей 40 копеек, что подтверждается подписанными актами о приемке выполненных работ от 23.11.2015 N 1 на сумму 1 684 648 рублей 43 копейки, от 23.11.2015 N 2 на сумму 2 065 625 рублей 97 копеек и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 23.11.2015 N 1.

В целях соблюдения претензионного порядка истцом в адрес ответчика направлялась (почтовая квитанция 12.10.16) претензия от 07.10.2016 N 58/10 об оплате задолженности в размере 649 735 рублей 04 копейки, неустойки в размере 20 661 рубль 57 копеек.

За просрочку оплаты задолженности истец начислил неустойку в соответствии с пунктом 8.1 контракта в размере 20 661 рубль 57 копеек.

Ссылаясь на просрочку выполненных работ по контракту, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 649 735 рублей 04 копейки задолженности и 66 056 рублей 40 копеек неустойки.

При рассмотрении настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, исследовав материалы дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Правоотношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

На основании части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Факт выполнения работ по муниципальному контракту на сумму 3 750 274 рубля 40 копеек подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ от 23.11.2015 N 1 на сумму 1 684 648 рублей 43 копейки, от 23.11.2015 N 2 на сумму 2 065 625 рублей 97 копеек и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 23.11.2015 N 1.

Из материалов дела следует, что после выполнения работ от истца поступил счет от 23.11.2015 N 105 на оплату в сумме 3 750 274 рублей 40 копеек.

В силу пункта 8.6 контракта пеня и штраф, предусмотренные пунктами 8.2 и 8.4, а также сумма возмещения расходов на устранение недостатков, предусмотренная пунктом 8.5 муниципального контракта, могут быть удержаны муниципальным заказчиком в одностороннем порядке при осуществлении расчетов с подрядчиком за выполненные работы по муниципальному контракту.

Заказчик при расчете с подрядчиком за выполненные работы удержал сумму неустойки за нарушение сроков работ и платежным поручением от 09.12.2015 N 245200 перечислил 649 735 рублей 04 копейки в бюджет муниципального образования (т.1, л.д.45), предъявленный истцом счет от 23.11.2015 N 105 оплачен ответчиком в сумме 3 100 539 рублей 36 копеек платежным поручением от 02.12.2015 N 83829 (т.1, л.д.44).

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указал, что свои обязательства по оплате не нарушал, исполнил их надлежащим образом и в полном объеме, удержав сумму неустойки за нарушение сроков выполнения работ при осуществлении расчетов с подрядчиком на основании пунктов 8.2., 8.4 и 8.6 контракта.

Согласно пункту 2.1 контракта работы должны выполняться в соответствии с Графиком производства работ (приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью Контракта. Все обусловленные настоящим Контрактом работы должны быть начаты с момента подписания Контракта и закончены не позднее 20.08.2015.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (абзац 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу указанной нормы права подрядчик по общему правилу несет ответственность за нарушение любого из установленных сроков выполнения работ. При этом с него может быть взыскана неустойка (штраф, пени), если она установлена договором или законом.

В соответствии с пунктом 8.2 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, в том числе сроков выполнения работ, определенных в пунктом 2.1 контракта подрядчик обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения от муниципального заказчика соответствующего требования уплатить муниципальному заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается Контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется по формуле П = (Ц - В) х С (где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки).

Размер ставки определяется по формуле С=СЦБхДП (где СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП -количество дней просрочки).

Коэффициент К определяется по формуле К = ДП / ДК х 100% (где ДП -количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

В соответствии с указанными положениями контракта в адрес истца ответчиком направлена претензия от 29.09.2015 N 2045 о добровольной уплате пени в размере 120 665 рублей 08 копеек за просрочку выполнения работ.

Гарантийным письмом от 30.09.2015 N 127 истец подтвердил готовность нести ответственность за задержку сдачи объекта и гарантировал выполнение работ до 10.11.2015.

В указанный срок работы истцом не были выполнены, пеня также не уплачена.

Проверив расчеты сторон, суд апелляционной инстанции признал уточненный расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ, представленный заказчиком, верным, поскольку он выполнен в соответствии с условиями муниципального контракта от 11.03.2015 N К-0355/15-Р и фактическими обстоятельствами настоящего спора.

Из материалов дела следует, что фактически работы выполнены 23.11.2015, что подтверждается подписанными актами о приемке выполненных работ от 23.11.2015 N 1 и N 2.

Таким образом, предусмотренный контрактом срок выполнения работ истцом нарушен на 95 дней.

Согласно пункту 5.1 цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных законом, и составляет 3 750 274 рубля 40 копеек, в том числе НДС 18%.

Исходя из формулы расчета пени, указанной в муниципальном контракте от 11.03.2015 N К-0355/15-Р, расчет (за период с 21.08.2015 по 23.11.2015) выглядит следующим образом:

Цена контракта (Ц) = 3 750 274 рублей

Стоимость фактически исполненного (В) = 0,00 рублей

Срок исполнения обязательств по контракту (ДК) = 163 дня

Количество дней просрочки (ДП) = 95 дней

Ставка ЦБ РФ = 8,25%

Формула К=ДП/ДК х 100% = 95/163 х 100% = 58,28%, следовательно К=0,02

СЦБ = К х Ставка ЦБ = (0,02 х 8,25%) = 0,165 %

С = СЦБ х ДП = 0,165% х 95 = 0,15675

П = (Ц - В) х С = (3750274,40 - 0,00) х 0,15675 = 587 855 рублей 51 копейка.

Таким образом, неустойка за просрочку исполнения обязательств со стороны подрдчика подлежит начислению за период с 21.08.2015 по 23.11.2015 (95 дней) в размере 587 855 рублей 51 копейка.

Довод истца о неправомерном начислении заказчиком неустойки на сумму контракта, отклоняется.

Действительно, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Вместе с тем, заказчик, начисляя неустойку, учел все обстоятельства по объему и срокам выполнения работ, в том числе, отсутствие доказательств объема выполненных работ на момент истечения их срока по условиям контракта.

Указанная сумма неустойки рассчитана на дату окончания работ, с учетом фактически выполненных работ, исходя из цены контракта в соответствии со статьей 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В суде апелляционной инстанции после проверки расчетов истец признал обоснованность расчета заказчика, заявил ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с её несоразмерностью.

Ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклонено судом апелляционной инстанции.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Пленуме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Как следует из содержания части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в контракт должно быть включено обязательное условие об ответственности.

При этом частью 7 статьи 34 названного Закона установлено, что заказчик обязан установить в контракте, в частности, размер пени в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту. Пени устанавливаются контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 8.2 контракта установлена ответственность подрядчика за просрочку исполнения обязательств предусмотренных контрактом.

Такую ответственность стороны установили свободно в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Доказательств, свидетельствующих о наличии несогласия ответчика с условиями заключенного контракта в силу их кабальности, либо оспаривания пунктов контракта о размере неустойки, установленной по обоюдному согласию сторон (без разногласий), материалы дела не содержат.

Размер неустойки не является явно чрезмерным, соответствует санкциям, применяемым участниками обычной хозяйственной деятельности.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для снижения размера неустойки.

Таким образом, сумма задолженности за выполненные работы подлежит уменьшению на сумму неустойки за просрочку выполнения работ на основании пункта 6.8 контракта и составляет 61 879 рублей 53 копейки, исходя из расчета: 3 750 274 рубля 40 копеек (выполненные работы по контракту) -3 100 539 рублей 36 копеек (оплачено ответчиком по контракту) - 587 855 рублей 51 копейка (пени, подлежащая взысканию с истца).

В суде апелляционной инстанции арифметика приведенного расчета сторонами не оспорена.

Учитывая установленные судом обстоятельства, требование истца о взыскании с ответчика задолженности за оказанные работы подлежит частичному удовлетворению в сумме 61 879 рублей 53 копейки.

Кроме того, истцом начислена неустойка за нарушение обязательств ответчика по контракту в размере 66 056 рублей 40 копеек.

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (абзац 1 статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ закреплено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Пунктом 8.1 контракта установлена ответственность заказчика в виде уплаты неустойки, которая начисляется в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы, предусмотренной пунктом 5.1 контракта, за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после для истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Поскольку сторонами акты подписаны 23.11.2015, начисление пени с 22.12.2015 не противоречит условиям контракта, отраженными в пунктах 5.3, 8.1 контракта (20 банковских дней после подписания актов приемки).

Истец начисляет пеню в размере 66 056 рублей исходя из следующего расчета 649 735,04 * (10%/300)*305.

Применение истцом ставки в размере 10 % суд считает правомерным, с учетом разъяснений Верховного суда Российской Федерации, содержавшихся в обзоре N 3 (2016): при расчете неустойке необходимо использовать ставку, действующею на момент вынесения решения.

Вместе с тем, истцом не верно определено количество дней просрочки за период с 22.12.2016 по 12.10.2016.

Кроме того, поскольку судом апелляционной инстанции установлена сумма задолженности в размере 61 879 рублей 53 копейки, размер пени должен выглядеть следующим образом:

61 879,53 х (10% / 300) х 296 = 6 105 рублей 45 копеек.

В судебном заседании судом апелляционной инстанции и сторонами были проверены расчеты, возражений против арифметики не заявлено.

С учетом изложенного, в связи с допущенной просрочкой, требования истца о взыскании пени признаются судом апелляционной инстанции обоснованными и подлежат удовлетворению частично в размере 6 105 рублей 45 копеек.

В удовлетворении остальной части иска следует отказать.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что дело по существу рассмотрено и решение вынесено в отсутствие ТМК ДОУ "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка", не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Учитывая, что определением от 03.05.2017 суд апелляционной инстанции на основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении требований истца.

Истцу при принятии заявления к производству судом первой инстанции предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины. Ответчиком при подаче апелляционной жалобы оплачено 3 000 рублей государственной пошлины.

С учетом частичного удовлетворения иска (9,5%) государственная пошлина, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит взысканию в доход федерального бюджета с ответчика в размере 1 644 рубля 65 копеек, с истца в размере 15 671 рубль 35 копеек. В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы ответчика по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца в размере 2 715 рублей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 декабря 2016 года по делу N А33-26072/2016 отменить. Иск удовлетворить частично.

Взыскать с Таймырского муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка" (ИНН 8403001033, ОГРН 1028400003532) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спектр" (ИНН 2465221800, ОГРН 1092468017201) 61 879 рублей 53 копейки задолженности, 6 105 рублей 45 копеек неустойки.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спектр" (ИНН 2465221800, ОГРН 1092468017201) в пользу Таймырского муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка" (ИНН 8403001033, ОГРН 1028400003532) 2 715 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спектр" (ИНН 2465221800, ОГРН 1092468017201) в доход федерального бюджета 15 671 рубль 35 копеек государственной пошлины по иску.

Взыскать с Таймырского муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения "Хатангский детский сад комбинированного вида "Снежинка" (ИНН 8403001033, ОГРН 1028400003532) в доход федерального бюджета 1 644 рубля 65 копеек государственной пошлины в доход федерального бюджета по иску.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.В. Магда Ю.В. Хабибулина