Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2017 г. N 05АП-3355/17

г. Владивосток

13 июня 2017 г.

Дело N А51-30688/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 05 июня 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июня 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.Г. Расторгуевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения",

апелляционное производство N 05АП-3355/2017

на решение от 24.03.2017

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-30688/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения"

к акционерному обществу "Корпорация развития Приморского края"

третье лицо: Казенное предприятие Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края;

о взыскании 36 061 803 рубля,

при участии:

от истца - Андреев А.В., доверенность от 17.01.2017, паспорт;

от ответчика - Ожелевская С.А., доверенность от 10.03.2016, паспорт;

от третьего лица - Авдеев Р.Ю., доверенность от 09.01.2017, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" (далее - истец, ООО "КЭР") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к акционерному обществу "Корпорация развития Приморского края" (далее - ответчик, АО "Корпорация развития Приморского края") о взыскании 36 061 803 рублей задолженности по оплате выполненных работ по договору N 2/2013-КР от 27.12.2013. Исковые требования мотивированы уклонением ответчика от оплаты выполненных в рамках спорного договора дополнительных работ.

Определением суда от 19.01.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Казенное предприятие Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края (далее - третье лицо, КППК "Приморкрайстрой").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 24.03.2017 в иске отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт, ввиду несоответствия выводов суда об отсутствии надлежащего согласования спорных работ с заказчиком обстоятельствам дела.

До начала судебного заседания через канцелярию суда поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, по тексту которых ответчик и третье лицо приводят доводы о несостоятельности правовой позиции истца, полагают решение вынесенным законно и обоснованно.

Представитель истца в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивал на доводах апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица по апелляционной жалобе возразили, поддержали доводы письменного отзыва, просили жалобу оставить без удовлетворения, оспариваемый судебный акт без изменения.

Повторно исследовав представленные доказательства, проверив и оценив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов на нее, выслушав представителей сторон и третьего лица, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

27.12.2013 между ООО "КЭР" (подрядчик) и АО "Корпорация развития Приморского края" (заказчик) заключен договор N 2/2013-КР на выполнение работ по строительству части Объекта (1 очередь строительства): "Автомобильная дорога игорной зоны Приморье", водоснабжение и водоотведение игорной зоны "Приморье".

По условиям договора подрядчик обязуется выполнить своими и/или привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта в соответствии с проектной (рабочей) документацией на условиях, предусмотренных договором, в объеме, прямо предусмотренным Ведомостью работ. Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в установленном договоре порядке.

В соответствии с пунктом 4.2 договора, в редакции дополнительного соглашения N 7 от 19.06.2015 (л.д.101 том 2) цена договора определяется в соответствии с актами выполненных работ по форме КС-2 с приложением справки о стоимости выполненных работ КС-3 на основании исполнительной документации, подписанной заказчиком, окончательная стоимость выполненных работ определяется по результатам экспертизы.

Согласно пункту 6.3 договора в редакции дополнительного соглашения N 4 от 29.12.2014, оплата выполненных работ по договору производится на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 с учетом справки КС-3, подписанных обеими сторонами, в срок не позднее 30 календарных дней с момента их подписания.

По доводам истца, им в ходе исполнения договора выполнены работы, предусмотренные договором, а также работы, не предусмотренные договором и ведомостью работ, но выполнение которых было необходимо и согласовано с заказчиком: буровзрывные работы грунта 9 группы, земляные работы в скальных грунтах и земляные работы в обыкновенных грунтах на сумму 36 061 803 рубля.

Спорные дополнительные работы приняты заказчиком по двусторонним актам КС-2 N 2 от 11.08.2014 на сумму 19 368 450 рублей 38 копеек (с учетом корректировки стоимости работ актом о приемке выполненных работ N 2 от 27.02.2015); от 11.08.2014 на сумму 12 950 472 рубля 86 копеек (с учетом корректировки объемов работ актом о приемке выполненных работ N 5.3 от 09.07.2015); N 4 от 11.08.2014 на сумму 3 742 879 рублей 76 копеек, их стоимость определена на основании справки КС-3 от 11.08.2014 на сумму 39 589 257 рублей 24 копейки.

Ответчик от оплаты спорных дополнительных работ уклонился, известив истца письмом исх. N 165 кр от 24.03.2016 об одностороннем сторнировании актов КС-2 за август 2014 года на сумму 36 061 803 рубля, мотивировав отказ отсутствием согласования выполнения предъявленных к приемке и оплате дополнительных работ.

Отказ ответчика от оплаты фактически выполненных дополнительных работ и оставление претензии от 27.09.2016 без удовлетворения, явился основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, пришел к выводу о выполнении спорных дополнительных работ истцом до их согласования с ответчиком, и отсутствии в этой связи обязанности ответчика принятые работы оплатить.

Повторно исследовав представленные доказательства, доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

По доводам истца, в ходе исполнения договора, им выявлен ряд необходимых к выполнению работ, не включённых в ведомость работ.

Как следует из материалов дела, ведомостью объемов работ на объекте к спорному договору, в секторе 5 предусмотрено выполнение разработки скального грунта 5 группы скважинными зарядами в выемке объемом 20 481 м3 (л.д.63-77 т. 2).

Письмом исх. N АЭР/вед/2341/05 от 21.05.2014 истец известил ответчика о выполнении в 5 секторе объекта предусмотренных ведомостью буровзрывных работ в объеме 20 481 м3, о продолжающихся работах по перемещению взорванного скального грунта в тело насыпи автодороги. Также по тексту письма истец сообщает ответчику о том, что им выявлена необходимость производства дополнительных буровзрывных работ, предположительным объемом 52 300 м3 с группой грунтов 9 (л.д.41 т.1).

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 7.9.1 договора (л.д.14 том 2), подрядчик вправе приостановить работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 рабочих дней.

Письмом исх. 2538/06 от 02.06.2014 подрядчик сообщил о приостановке выполнения работ по устройству земляного полотна на пятом секторе до принятия соответствующего решения заказчика (л.д.42 т. 1).

В связи с ранее производившимися на спорном объекте работами иным подрядчиком, письмом исх. N 295 от 05.06.2014 заказчик уведомил подрядчика о том, что для решения вопроса по проведению буровзрывных работ по пятому сектору автодороги необходимо принятие комиссионного решения в составе разработчика проектной документации, предыдущего и нынешнего подрядчика, заказчика (л.д.112 т. 3).

Письмом от 09.06.2014 заказчик сообщил, что им будут осуществляться мероприятия по установлению фактического объема выполненных буровзрывных работ и работ по снятию, перемещению и складированию в бурты растительного слоя на объекте, в рамках договора подряда N 8/2011-П от 05.04.2011 с предыдущим подрядчиком ООО "Востокстройсервис".

01.08.2014 за исх. N 471кр заказчик в адрес подрядчика направил уведомление, из содержания которого следует, что исполнительной документацией дополнительные работы подтверждены, в связи с чем истцу разрешено продолжить буровзрывные работы по пятому сектору автодороги, указывая при этом на то, что оплата дополнительных работ будет осуществлена на основании утвержденной сметы на дополнительные работы и исполнительной документации фактически выполненных работ.

По доводам истца, указанное письмо от 01.08.2014 в совокупности с условиями пункта 7.9.3 договора является надлежащим согласованием выполнения спорных дополнительных работ, и при наличии двусторонних актов КС-2 является основанием для их оплаты.

Однако истцом не учтено следующее.

По содержанию пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией и сметой, определяющими объем, содержание работ, иные требования, а также цену работ.

В силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В силу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

Указанным правовым нормам соответствуют условия пункта 7.9.3 договора, в соответствии с которым при наличии любых дополнительных работ и при любом превышении сметной стоимости, заказчик обязан заключить с подрядчиком соответствующие дополнительные соглашения и согласовать сметы (цены) дополнительных работ и в случае изменения сроков выполнения работ - новый график выполнения работ. При невыполнении заказчиком обязанности по заключению дополнительного соглашения, выполненные подрядчиком дополнительные работы оплачиваются заказчиком на основании актов о приемке выполненных работ (в том числе в составе иных работ).

Согласно пункту 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

По смыслу приведенных правовых норм, требования о взыскании стоимости дополнительных работ подлежат удовлетворению при условии представления доказательств предупреждения подрядчиком заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, а также согласования сторонами объемов и стоимости подлежащих выполнению дополнительных работ.

По доводам истца, требования статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации им соблюдены и выполнение в период с 01.08.2014 по 11.08.2014 спорных работ согласовано с ответчиком надлежащим образом.

Вместе с тем истцом в подтверждение выполнения спорных дополнительных работ, зафиксированных в актах КС-2 от 11.08.2014, представлены акты освидетельствования скрытых работ N 3/БВР/5с-1 от 23.06.2014, N 1/БВР/5с-1 от 16.05.2014, N 2/БВР/5с-1 от 16.05.2014, N 2/ППБВР/5с-1 от 23.06.2014, N 2/УЗП/5с-1 от 23.06.2014, N 2/УЗП 0 Ч/5с-1 от 20.07.2014, N 1/ВГ/5с-1 от 23.06.2014, N 2/ВГ/5с-1 от 25.05.2014, N 3/ВГ/5с-1 от 30.05.2014, N 4/ВГ/5с-1 от 01.06.2014, N 1/УЗП 0 Ч/5с-1 от 20.07.2014, N 1/0ПД/5с-1 от 23.06.2014, N 1/НУ/5с-1 от 23.06.2014, N 1/КП/5с-1 от 08.08.2014.

Из содержания указанных актов следует, что субподрядчиком ООО "Гидротехника" в период с 01.05.2014 по 15.05.2014 произведены буровзрывные работы скального грунта 9 группы объемом 20025м3, а также в период с 01.05.2014 по 19.07.2014 выемка, перемещение взорванного скального грунта, и другие земляные работы. Объемы актированных буровзрывных работ соответствуют объемам в акте КС-2 N 2 от 11.08.2014, где также указано на буровзрывные работы грунта 9 группы.

Вместе с тем, как указано выше, истцом о необходимости проведения дополнительных буровзрывных работ с грунтов 9 группы заявлено ответчику 21.05.2014, уведомление ответчика о подтвержденных дополнительных работах датировано 01.08.2014.

Таким образом, представленная истцом исполнительная документация свидетельствует о выполнении им перечисленных в спорных актах КС-2 от 11.08.2014 дополнительных работ до выполнения обязанностей, предусмотренных статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании истец пояснил, что перечисленные выше акты освидетельствования представлены ошибочно, однако иных доказательств в подтверждение выполнения спорного объема работ в период с 01.08.2014 по 11.08.2014 истцом не представлено.

Помимо изложенного, согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Вопреки доводам истца, вышеприведенные положения статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 7.9.3 договора, указывают на обязательность при обнаружении необходимости проведения дополнительных работ согласовывать их объем и цену (смету), а также возлагают на заказчика риск невыполнения обязанности по заключению дополнительного соглашения в виде обязанности оплаты выполненных дополнительных работ на основании актов КС-2.

Однако указанные условия не освобождают подрядчика от согласования дополнительного объема работ и риска выполнения работ в отсутствие такого согласования.

Иной подход, основанный на убеждении истца о том, что в данном случае имеет место согласование выполнения дополнительных работ бездействием заказчика, осведомленного о необходимости их выполнения, противоречит императивным положениям, позволяющим выполнять такие работы без согласования только в случае необходимости немедленных действий в интересах заказчика.

Доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, иной даты направления заказчиком уведомления N 471кр, согласования объема и стоимости спорных дополнительных работ, а также заключения относительно спорного объема дополнительных соглашений, не представлено.

Напротив, переписка сторон свидетельствует об обратном.

06.08.2014 за иск. N 3567/08 подрядчиком в адрес заказчика направлен локальный сметный расчет на дополнительные работы, для согласования цены дополнительных работ и оформления дополнительного соглашения.

07.08.2014 за исх. N 480пр направленный локальный сметный расчет возвращен заказчиком подрядчику в связи с невозможностью его проверки и утверждения в отсутствие обоснования группы грунта, расчета дополнительных затрат на получение электроэнергии от передвижных электростанций.

11.08.2014 за исх. N 482кр ответчиком повторно направлены замечания к полученному сметному расчету на дополнительные работы с указанием на отсутствие подтверждения 9 группы грунта, отсутствие подтверждения условий работ на горных склонах с уклоном более 30 градусов, отсутствия оснований применения дробления шпуровыми зарядами, и необоснованностью предусмотренных в пункте 19 дополнительных работ (л.д.116 т.3).

26.08.2014 за исх. N 542кр, ответчиком в адрес истца направлен очередной отказ в согласовании сметы дополнительных работ по аналогичным направленным ранее отказам, по тексту которого ответчик указывает истцу на необоснованно предъявляемые к оплате работы, а также отсутствие подтверждения обоснованности 9 группы грунта и работ на горных склонах с уклоном более 30 градусов.

Помимо отсутствия доказательств выполнения спорных работ в период с 01.08.2014 по 11.08.2014, истцом указанные мотивы отказа в согласовании ответчиком сметы на дополнительные работы не оспорены, не опровергнуты.

При таких обстоятельствах, письмо от 01.08.2014 за исх. N 471кр о подтверждении наличия объемов дополнительных работ при отсутствии сведений об объемах и стоимости таких работ, надлежащим согласованием признано быть не может.

Таким образом, из материалов дела следует, что установленные пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности подрядчика истец не исполнил, приступил к выполнению спорных дополнительных работ в отсутствие согласования с заказчиком их выполнения, а также стоимости и объема, что не порождает у него права требовать с ответчика их оплаты сверх установленной и утвержденной сметы.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено, основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.03.2017 по делу N А51-30688/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков