Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2017 г. N 06АП-1970/17

г. Хабаровск

24 мая 2017 г.

А04-177/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии в заседании:

от ЗАО "РФП лесозаготовка": Кабардин И.В., Сарапулова А.И., представители по доверенности от 01.02.2017 N 170/2017;

от ООО "Дальстрой", ООО "Тайкун": представители не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дальстрой"

на решение от 02.03.2017

по делу N А04-177/2016

Арбитражного суда Амурской области,

принятое судьей Осадчим А.Г.,

по иску закрытого акционерного общества "РФП лесозаготовка"

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальстрой"

о взыскании 9 963 908,52 руб.

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Дальстрой"

к закрытому акционерному обществу "РФП лесозаготовка"

о взыскании 1 217 790,60 руб.

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Тайкун",

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "РФП Лесозаготовка" (ОГРН 1102721000590, г. Хабаровск, далее - ЗАО "РФП Лесозаготовка") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Дальстрой" (ОГРН 1122801007735, Амурская область, г. Благовещенск, далее - ООО "Дальстрой") неосновательного обогащения в сумме 8 025 824,72 руб. (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда N ЮК-215/2014 от 26.05.2014.

Определением от 29.03.2016 к производству суда принято встречное исковое заявление ООО "Дальстрой" о взыскании с ЗАО "РФП Лесозаготовка" неустойки за нарушение срока оплаты работ в сумме 1 217 790,60 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Тайкун" (далее - ООО "Тайкун").

Решением от 02.03.2017 первоначальный иск в уточненном размере удовлетворен; встречный иск удовлетворен в сумме 95 479,01 руб., в удовлетворении остальной части - отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Дальстрой" считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на принятие генподрядчиком от подрядчика работ по частичному строительству лесовозной дороги в отсутствие замечаний и возражений по качеству, срокам, объемам и стоимости выполненных работ; не представление подрядчику проектной документации; факт эксплуатации спорного участка построенной дороги; производство ремонта дороги; фактическое уничтожение результата работ автогрейдером; недостоверность проведенной судом экспертизы со ссылкой на невозможность установления: времени проведения экспертизы, начальной точки отсчета лесовозной дороги, использования экспертами необходимых измерительных приборов, самого факта участия экспертов в связи с отсутствием проездных документов; заключение договоров с другим подрядчиком - ООО "Тайкун", устранившего дефекты дороги, в связи с чем проведение повторной экспертизы явилось невозможным.

По указанным основаниям полагает размер неосновательного обогащения недоказанным.

Кроме того, заявитель не согласен с решением в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Отзыв в материалы дела не направлен.

В судебном заседании представители ЗАО "РФП Лесозаготовка", возражая против доводов жалобы, указали на обнаружение дефектов дороги, зафиксированных в акте от 23.09.2015 с установлением срока устранения до 01.11.2015; недостатки не устранены; грейдером проводилось профилирование - выравнивание дорожного полотна; спорный участок дороги 17 км не эксплуатировался; по факту использования соответствующих измерительных приборов экспертом в суде первой инстанции давались пояснения.

ООО "Дальстрой", ООО "Тайкун", извещенные в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своих представителей не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей ЗАО "РФП Лесозаготовка", апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 26.05.2014 между ЗАО "РФП Лесозаготовка" (генеральный подрядчик) и ООО "Энергокомплектсервис" (переименовано в ООО "Дальстрой", подрядчик) заключен договор подряда N ЮК-215/2014, по условиям которого подрядчик обязался по поручению генерального подрядчика в кварталах N 588, N 589, N 590, N 591, N 561, N 562 Янсайского участкового лесничества ГКУ Амурской области "Норского лесничества" выполнить строительство лесовозной дороги круглогодичного действия протяженностью 17 км (далее - лесовозная дорога).

Генеральный подрядчик со своей стороны обязался принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 договора).

Строительство лесовозной дороги должно проводиться в соответствии со СНиП 2.05.07-91.

Основные технологические условия на строительство лесовозной дороги указаны в пункте 1.3 договора.

Пунктом 1.5 договора установлены сроки выполнения работ: начало работ - 26.05.2014, окончание - 30.11.2014.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ по договору, согласно локальной смете, составляет 23 800 796,91 руб.

В течение 3-х рабочих дней после подписания сторонами договора генеральный подрядчик перечисляет на расчетный счет подрядчика предварительную оплату в размере 2 000 000 руб.

Дальнейшая оплата части, превышающей предоплату, производится ежемесячно, исходя из фактически выполненных за этот период времени (месяц) объемов работ, в течение 14-ти дней с момента получения генеральным подрядчиком от подрядчика надлежащим образом оформленного счета-фактуры, подтвержденного подписанными сторонами формами КС-2 и КС-3.

Окончательные расчеты за фактически выполненные объемы работ, включая оплату за последний месяц производства работ, осуществляются в течение 7-ми рабочих дней после подписания сторонами последних форм КС-2 КС-3, а также акта сверки взаимных расчетов по договору (пункты 3.2, 3.3, 3.5).

Согласно пункту 4.3 при неисполнении в срок обязательств по настоящему договору виновная сторона оплачивает другой стороне пени в размере 0,03% от стоимости работ, указанной в пункте 3.1 договора, за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 4.5 договора дефекты, выявленные генеральным подрядчиком в течении 5 лет эксплуатации, со дня подписания сторонами по настоящему договору последней формы КС-2, подрядчик устраняет за свой счет, но не позднее, согласно пункту 5.4 договора, срока окончания работ, оговоренного в пункте 1.5 договора.

В соответствии с пунктом 6.1 договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами свих обязательств.

Во исполнение условий договора генеральный подрядчик платежным поручением N 3143 от 04.07.2014 перечислил подрядчику предоплату в размере 2 000 000 руб.

На основании подписанного сторонами акта приемки выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 (N 1 от 01.12.2014) и выставленного ответчиком счета-фактуры генподрядчик произвел оплату по договору на общую сумму 14 770 306,94 руб. (платежные поручения: N 263 от 29.01.2015, N 376 от 06.02.2015, N 461 от 12.02.2015, N 484 от 13.02.2015, N 705 от 03.03.2015, N 800 от 11.03.2015, N 980 от 23.03.2015, N 1039 от 26.03.2015, N 1076 от 30.03.2015, N 1097 от 31.03.2015, N 1191 от 4 А04-177/2016 07.04.2015, N 1189 от 07.04.2015, N 1459 от 24.04.2015, N 1968 от 02.06.2015, N 2182 от 17.06.2015).

Гарантийным письмом N 02 от 12.01.2015 подрядчик просил принять 10,5 км дороги по договору подряда N ЮК-215/2014 от 26.05.2014, в связи с ведением работ, гарантируя устранить все недоделки на участке дороги без дополнительной стоимости, за свой счет.

23.09.2015 комиссией в составе представителей генподрядчика, представителя подрядчика и представителя эксплуатационной организации произведено обследование лесовозной дороги, в ходе которого выявлены недостатки в работе.

По результатам составлен акт N 2 обследования строящейся лесовозной дороги по договору подряда N ЮК-215/2014 от 26.05.2014 и ведомость дефектов лесовозной дороги от ст. Этыркен по договору подряда N ЮК-215/2014 от 26.05.2014.

Актом обследования и ведомостью дефектов генподрядчик установил подрядчику срок устранения дефектов до 01.11.2015.

По состоянию на 11.01.2016 недостатки не устранены.

В связи с неустранением недостатков в установленный срок 27.11.2015 ЗАО "РФП Лесозаготовка" направило в адрес ООО "Дальстрой" претензию с уведомлением о расторжении договора подряда N ЮК-215/2014 от 26.05.2014 в одностороннем порядке и включением в промежуточный ликвидационный баланс суммы задолженности.

Ссылаясь на оплату работ, выполненных ненадлежащим образом, ЗАО "РФП Лесозаготовка" обратилось в суд с первоначальным иском (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ).

В свою очередь, ссылаясь на нарушение срока оплаты выполненных работ, ООО "Дальстрой" обратилось в суд со встречным иском о взыскании с ЗАО "РФП Лесозаготовка" неустойки за период с 15.01.2015 по 17.06.2015 в сумме 1 217 790,60 руб.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о подряде, а также статей 309, 310, предусматривающих исполнение обязательства надлежащим образом.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ.

В силу статей 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование заявленных требований ЗАО "РФП Лесозаготовка" указало на ненадлежащее качество выполненных работ, оплата за которые произведена, неустранение выявленных недостатков в установленный срок, отказ от исполнения договора.

В подтверждение представлен комиссионный акт обследования лесовозной дороги от 23.09.2015 N 2, ведомость дефектов лесовозной дороги от ст. Этыркен по договору подряда N ЮК-215/2014 от 26.05.2014, которыми установлен срок устранения дефектов до 01.11.2015; протокол технического совещания от 22.10.2015, согласно которому ООО "Дальстрой" выполнено работ на объекте "строительство лесовозной дороги круглогодичного действия" по договору N ЮК-203/2014 от 26.05.2014 - 40%.

Согласно акту приемки выполненных работ КС-2, справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 (N 1 от 01.12.2014) произведена оплата по договору на общую сумму 14 770 306,94 руб.

Указанные акты и справки подписаны заказчиком без возражений.

По смыслу статей 711 и 746 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом подрядчиком в соответствии с согласованными объемами и сметой, принятые заказчиком.

Аналогичный подход содержится в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В ходе рассмотрения дела в связи с наличием спора относительно объема и качества работ судом в порядке пункта 5 статьи 720 ГК РФ назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "Оценка-Парнер" Демьяненко Юлии Александровне и Шестакову Сергею Валентиновичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли фактически выполненные ООО "Дальстрой" объемы работ по строительству лесовозной дороги круглогодичного действия объемам строительных работ, предусмотренных локальным сметным расчетом, актом о приемке выполненных работ (КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3)?

2. Соответствует ли качество выполненных ООО "Дальстрой" работ требованиям, установленным договором, а также строительным нормам и правилам?

3. Определить стоимость работ, фактически выполненных ООО "Дальстрой" по договору подряда N ЮК-215/2014 от 26.05.2014?

4. В случае обнаружения недостатков определить их характер (существенные/несущественные, устранимые/неустранимые), а также способ возникновения (в ходе выполнения работ/вследствие эксплуатации).

5. Определить виды и объем не выполненных, и некачественно выполненных ООО "Дальстрой" работ, а также определить стоимость не выполненных работ и стоимость устранения некачественно выполненных работ.

6. Определить состояние лесовозной дороги круглогодичного действия в настоящее время, а также после схода снежного покрова.

7. В случае использования лесовозной дороги круглогодичного действия, определить степень ее износа.

Как следует из экспертного заключения N 1/1- 202 от 21.07.2016, работы, произведенные ООО "Дальстрой", выполнены с нарушениями требований установленных договором, а именно:

- отсутствуют участки дороги; полностью или частично отсутствует поперечный профиль дороги (дефект является значительным и устранимым);

- не выполнено уплотнение дороги (дефект является критическим и устранимым);

- не выполнена укладка лежневой слани (лежневки) (дефект является критическим и устранимым);

- ширина проезжей части участков лесовозной дороги ниже требуемой (дефект является критическим и устранимым);

- не устроены искусственные сооружения (дефект является критическим и устранимым);

- стоимость фактически выполненных работ по договору подряда N ЮК-215/2014 от 26.05.2014 составляет 6 661 852 руб.;

- стоимость не выполненных работ (с учетом НДС) составляет 16 919 265 руб., стоимость устранения не качественно выполненных работ (с учетом НДС) составляет 32 995 руб.;

- состояние лесовозной дороги круглогодичного действия оценивается как негодное к эксплуатации.

С учетом выводов эксперта, ЗАО "РФП Лесозаготовка" уменьшило сумму требований до 8 025 824,72 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Как следует из материалов дела, выявленные актом комиссионного осмотра дефекты и недостатки лесовозной дороги в акте и ведомости дефектов установленный срок не устранены, равно как и по состоянию на 11.01.2016.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

На основании статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В этой связи, учитывая факт неустранения недостатков, генподрядчик уведомлением от 27.11.2015 отказался в одностороннем порядке от исполнения договора.

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

С учетом произведенной генподрядчиком оплаты в сумме 14 770 306,94 руб. и стоимости выполненных работ - 6 744 482,22 руб., сумма неосвоенных подрядчиком денежных средств составила 8 025 824,72 руб.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства и основываясь на выводах экспертного заключения N 1/1-202 от 21.07.2016, согласующегося с актом комиссионного осмотра от 23.09.2015 и ведомостью дефектов лесовозной дороги, суд первой инстанции, не установив в заключении недостатков, являющихся основанием для непринятия заключения в качестве надлежащего доказательства, руководствуясь вышеуказанными нормами права, с учетом отказа от исполнения договора, удовлетворил иск в уточненном размере.

Встречный иск ООО "Дальстрой" содержит требование о взыскании с ЗАО "РФП Лесозаготовка" неустойки за нарушение срока оплаты работ за период с 15.01.2015 по 17.06.2015 в сумме 1 217 790,60 руб.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 4.3 договора на виновную сторону при неисполнении в срок обязательств возложена обязанность по оплате другой стороне пени в размере 0,03% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Проверяя расчет неустойки ООО "Дальстрой", суд первой инстанции признал его неверным ввиду производства расчета без учета фактически выполненных работ.

Сумма неустойки, рассчитанная в соответствии с условиями договора, за период с 15.01.2015 по 11.03.2015 составила 95 479,01 руб., которая взыскана в пользу ООО "Дальстрой".

Апелляционным судом расчет неустойки суда первой инстанции проверен и признан верным.

Оснований для применения статей 401, 404 ГК РФ не установлено.

Довод апелляционной жалобы о принятии генподрядчиком работ по частичному строительству лесовозной дороги в отсутствие замечаний и возражений по качеству, срокам, объемам и стоимости выполненных работ, подлежит отклонению, исходя из положений статей 723, 761 ГК РФ, а также разъяснений, изложенных в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, согласно которым наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

При этом, заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Ссылка в жалобе на не представление подрядчику проектной документации является несостоятельной, учитывая пункт 1.2 договора от 26.05.2014 N ЮК-203/2014, которым на подрядчика возложена обязанность произвести строительство лесовозной дороги в соответствии со СНиП 2.05.07-91.

Кроме того, пунктом 1.3 договора установлены основные технологические условия на строительство лесовозной дороги:

- высота насыпи земляного полотна - не менее 0,6-м;

- ширина земляного полотна - 6,5 м, с разъездами - 8,5;

- ширина проезжей части - 5,5 м;

- толщина дорожной одежды - не менее 20 см;

- минимальный радиус кривой в плане - 150 м;

- искусственные сооружения (мосты, трубы) на всем участке протяженности лесовозной дороги - 13 шт., из них: 12 однопролетных мостов длиной по 4,0 м на однорядных опорах и 1 двухпролетный мост через р.Прозрачный длиной 15 м на ряжевых опорах (указаны на Схеме);

- укладка лежневой слани - 3 000 м.

Приложением N 1 к договору является Схема лесовозной дороги от ст.Этыркен на север до границы с Амурской областью.

Довод апелляционной жалобы о производстве ремонта дороги и фактическом уничтожении результата работ автогрейдером, что лишило подрядчика возможность заявить ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, подлежит отклонению, поскольку по договору от 21.09.2015, заключенному между ЗАО "РФП Лесозаготовка" и ООО "Тайкун", производилось ремонтное профилирование лесовозной дороги (выравнивание дорожного полотна).

Другие имеющиеся в материалах дела договоры подряда, заключенные с ООО "Тайкун", имеют иной предмет и иные виды работ, отличные от предмета спорного договора (от 21.09.2015 - на лесозаготовку; от 02.11.2015 и от 01.12.2015 - на строительство временных лесовозных дорог).

Остальные доводы жалобы по существу сводятся к оспариванию экспертного заключения, которые подлежат отклонению по следующим основаниям.

В силу статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства подлежат исследованию и оценке со стороны суда на предмет относимости, допустимости и достоверности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Законодательство предъявляет к проведению судебной экспертизы, кандидатуре эксперта и содержанию самого заключения ряд обязательных требований, в частности, к соблюдению процессуального порядка проведения экспертизы и требования к квалификации (компетентности) эксперта.

Оценив спорное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

В результате камерального исследования экспертами проанализированы материалы дела (договор подряда, локальный сметный расчет, акты приемки выполненных работ), исходя из чего определены технические характеристики исследования и работы, произведенные на объекте в соответствии с информацией, имеющейся в материалах дела.

11.05.2015 экспертами произведено визуально-инструментальное обследование объекта "Лесовозная дорога", с использованием измерительной рулетки Fisco UM5M (свидетельство о поверке N 0030277), цифрового фотоаппарата Sony DSLR, оптического нивелира CST/Berger SAL32ND (свидетельство о поверке N 0698), лазерного дальномера Disto D210 (свидетельство о поверке N 2800596).

На протяжении всего пути прохождения объекта исследования, составившего 17 км, экспертами производилась фотофиксация, материалы которой представлены в Приложении 1.

Объекты исследования отражены на фотографиях, сделанных экспертами, с указанием на обнаруженные в ходе обследования дороги дефекты и недостатки, в том числе: отсутствие участков дороги, отсутствие полностью или частично поперечного профиля дороги, размытие верха дорожного полотна и откосов земляного полотна вследствие отсутствия поперечных уклонов верхней части полотна дороги и планировки откосов, размытие водоотводных каналов (кюветов), пучение грунта в местах застоя воды, множественные вмятины, "колеи" на полотне дороги, провалы, высота которых достигает 1,0 м, отсутствие на всей протяженности дороги работ по укладке лежневой слани, отсутствие искусственных сооружений на пониженных участках дороги.

Виды и объемы фактически выполненных ООО "Дальстрой" работ на объекте приведены в сравнительных таблицах.

Экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими правом на проведение подобного рода исследования, имеющими высшее образование, квалификацию инженера-строителя, производственный стаж 20 лет, экспертные специальности: 16.4 "Исследование проектной документации, строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил. Определение технического состояния, причин, условий, обстоятельств и механизма разрушения строительных объектов, машин и оборудования частичной или полной утраты ими своих функциональных, эксплуатационных, эстетических и других свойств", предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Вводная часть экспертного заключения содержит указание на руководство экспертами в процессе исследования перечнем нормативно-справочных документов, в том числе: ГОСТ Р 53778-2010, ГОСТ 26433.0-95, ГОСТ 31937-2011, ГОСТ Р 52398-2005, ГОСТ Р 52399-2005, СНиП 2.07.01-89, СНиП 2.05.02-85*, ВСН 01-82, СП 37.13330.2012, ВСН 7089, ВСН 19-89, ВСН 24-88, ОДН 218.0.006-2002, МДС 12-17.2000.

По мнению апелляционного суда, заключение не содержит противоречий, неясностей и не вызывает сомнений в его обоснованности; содержит ответы на вопросы об объеме и стоимости фактически выполненных ООО "Дальстрой" работ, обнаруженных недостатках и дефектах лесовозной дороги.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Доказательства, опровергающие выводы эксперта, в материалы дела не представлены, в то время как заключение согласуется с комиссионным актом осмотра от 23.09.2015 и ведомостью дефектов лесовозной дороги.

Поскольку спорное заключение соответствует требованиям законодательства, а также критериям относимости и достаточности, апелляционный суд признает экспертное заключение N 1/1- 202 от 21.07.2016 надлежащим доказательством по делу, а доводы ООО "Дальстрой" о недостоверности экспертизы со ссылкой на невозможность установления: времени проведения экспертизы, начальной точки отсчета лесовозной дороги, использования экспертами необходимых измерительных приборов, самого факта участия экспертов в связи с отсутствием проездных документов, подлежат отклонению как несостоятельные.

При этом, само по себе несогласие с экспертным заключением, в отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения.

Учитывая определения экспертами состояния лесовозной дороги круглогодичного действия как негодное к эксплуатации, довод жалобы об обратном отклоняется, как несостоятельный.

Несогласие заявителя с отказом в удовлетворении части встречного иска не может быть принято во внимание, исходя из неверного расчета неустойки, без учета фактически выполненных работ.

С учетом установленного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, в связи с чем решение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 02.03.2017 по делу N А04-177/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев