Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2017 г. N 01АП-658/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 сентября 2017 г. N Ф01-3825/17 настоящее постановление оставлено без изменения

23 июня 2017 г.

А43-22769/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Насоновой Н.А., Назаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беловой Е.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Внешметаллторг" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.01.2017, принятое судьей Волчанской И.С., по делу N А43-22769/2015 по иску общества с ограниченной ответственностью "Агрофирма Мяском" (ОГРН 1125222000485, ИНН 5222070537) к обществу с ограниченной ответственностью "Внешметаллторг" (ОГРН 1027700383105, ИНН 7725106617) о расторжении договора и взыскании 149 451 162,49 руб.

В судебном заседании принимали участие представители:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Агрофирма Мяском" - Послушаева Р.В. по доверенности от 16.09.2016 (сроком действия 1 год), Комлева О.В. по доверенности от 16.09.2016 (сроком действия 1 год);

от ответчика - (заявителя) общества с ограниченной ответственностью "Внешметаллторг" - Плетенёв Д.А. по доверенности от 02.06.2017 (сроком действия 1 год), Герман А.Н., директор общества.

Общество с ограниченной ответственностью "Агрофирма Мяском" (далее - истец, ООО "Агрофирма Мяском") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Внешметаллторг" (далее - ответчик, ООО "Внешметаллторг") о расторжении договора от 23.06.2014 N В-9/2014 на выполнение работ по строительству объекта "МТФ на 1200 фуражных коров в с.Красная Лука Лысковского района Нижегородской области", о взыскании неосновательного обогащения в виде суммы неотработанного аванса в размере 56 398 593,51 руб., взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами с суммы неотработанного аванса с 22.08.2015 по день фактической оплаты задолженности, взыскании пени за нарушение графика производства работ за период с 01.12.2014 по 21.08.2015 в размере 93 052 568,98 руб.

В последующем с учетом возражений ответчика истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ уточнил заявленные требования: просил взыскать с ответчика 11 510 941,24 руб. неотработанного аванса, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 564 272,64 руб., начисленные на сумму неотработанного аванса за период с 10.06.2015 по 08.12.2016 и далее по день фактической оплаты долга, а также неустойку за нарушение сроков выполнения работ в сумме 24 714 696,15 руб. за период с 01.12.2014 по 09.06.2015.

Решением суда от 16.01.2017 суд взыскал с ООО "Внешметаллторг" в пользу ООО "Агрофирма Мяском" 11 510 041,24 руб. неосновательного обогащения, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 10.06.2015 по 12.01.2017 в сумме 1 674 453,35 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 13.01.2017 по день фактической оплаты задолженности, начисляемые на сумму долга в размере 11 510 941,24 руб. исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды, 12 879 715,22 руб. неустойки, 137 546,00 руб. расходов по уплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части иска отказал. Взыскал с ООО "Агрофирма Мяском" в пользу ООО "Внешметаллторг" 10 315,98 руб. судебных издержек по оплате экспертизы.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Внешметаллторг" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактически доводы сводятся к следующему: истцом не соблюден досудебный порядок, предусмотренный пунктом 10.9 договора; решением затронуты права и обязанности лиц, не привлеченных к участию в деле, - ООО "СМУ N 3 "Нефтезаводстрой"; при проведении расчета не учтены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2; имеются противоречия в первичных документах; судом неправомерно принято за основу мнение истца о выполнении работ с использованием материалов ответчика третьим лицом; судом не установлен факт выполнения работ, отраженных в актах КС-3 от 29 мая 2015 и КС-2 от 29.05.15 N 70-76, 81-93, 96-97, 99-105, 110-144 на общую сумму 25 559 096, 14 руб. (стоимость переданных материалов, поставленных на объект и используемых истцом), ходатайства проведении судебной экспертизы судом отклонены; письмом N 6 от 19.06.2015 истец признан факт поставки и фактическую стоимость оборудования и материалов по товарным накладным N В-009/1, В020, В012, В022; судом неправомерно исключены из общей суммы средства на непредвиденные работы и затраты; цены договора твердая, следовательно, исключить предусмотренные сводным сметным расчетом суммы заказчик не вправе; договор расторгнут на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации; работы, поименованные в актах КС-2 от 29.05.15 N 70-76, 81-93, 96-97, 99-105, 110-144, не являются дополнительными; поскольку в установленном порядке мотивированный отказ от принятия этих работ не поступил, они считаются принятыми; общая стоимость работ, предъявленных генподрядчиком после расторжения договора, составляет 57 233 416, 02 руб.; стоимость работ по договору определена в сумме 765 412 410 руб. с НДС, со сроком выполнения работ до сентября 2015 г.; после расторжения договора сторона, обязанная вернуть имущество, возвращает другой стороне все выгоды, которые были извлечены первой стороной в связи с использованием, потреблением или переработкой данного имущества, за вычетом понесенных ею расходов на его содержание.

В суде апелляционной инстанции апеллянт доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Истец считает решение суда законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

Представитель заявителя ходатайствовал о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы и о приобщении к материалам дела дополнительных документов - заключения экспертизы N 11/16.

Истец против приобщения дополнительных доказательств и назначения экспертизы возразил.

Рассмотрев ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, суд отказал в его удовлетворении, поскольку доказательств наличия уважительных причин непредставления данного доказательства в суд первой инстанции не представлено (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оснований для проведения судебной экспертизы суд апелляционной инстанции также не установил. При этом суд учитывает, что исходя из отсутствия доказательств согласования дополнительных работ, разрешение вопроса о реальном их выполнении нецелесообразно, так же как и по второму вопросу, поскольку выполнение работ было продолжено иными лицами. Суд полагает, что в данном случае возможно разрешение спора без проведения судебной экспертизы по представленным доказательствам, а для разрешения третьего вопроса специальные познания не требуются.

Законность и обоснованность решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся доказательствам.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор от 23.06.2014 N В -9/2014, в соответствии с условиями которого генподрядчик обязался осуществить строительство МТФ на 1200 фуражных коров в селе Красная Лука Лысковского района Нижегородской области.

Пунктом 4.1 договора установлено, что общая стоимость работ определяется как сумма стоимостей работ по стадиям, включая в себя 18% НДС.

Стоимость каждой из стадий согласовывается сторонами по мере выдачи заказчиком проектной и рабочей документации.

На основании определенной сторонами стоимости работ, стороны подписывают протокол договорной цены (Приложение N 3 к договору).

Стоимость работ по стадиям является твердой, в случае необходимости проведения дополнительных работ и (или) применения материалов стороны заключают дополнительное соглашение к договору, все дополнительные работы предварительно согласовываются с заказчиком, в случае, если дополнительные работы не будут согласованы с заказчиком, возмещение затрат генподрядчику не производится (пункты 4.2, 4.5, 4.10 договора).

Порядок приемки работ согласован сторонами в пунктах 4.11 - 4.16 договора и предусматривает ежемесячное представление заказчику с сопроводительным письмом актов о приемке выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, документов, подтверждающих фактическое выполнение работ (актов на скрытые работы, исполнительной документации, расчетов и др.), а также приемку работ заказчиком в течение 3 рабочих дней с даты получения названных документов. При наличии возражений по объему и цене выполненных работ заказчик вправе возвратить генподрядчику представленные акты с исправлением объема выполненных работ и с приложением мотивированного объяснения.

Пунктами 5.3-5.5 договора предусмотрено, что началом выполнения работ считается дата подписания акта передачи строительной площадки, датой окончания работ - дата получения разрешения на ввод в эксплуатацию последнего Пускового комплекса, входящего в состав объекта. Генподрядчик обязан соблюдать сроки выполнения отдельных этапов (видов) работ, указанных в Графике производства работ (Приложение N 1 к договору).

Пунктом 10.3 договора предусмотрена ответственность генподрядчика за нарушение графика производства работ в размере 0,15% от стоимости не выполненных в срок работ за каждый день просрочки.

В соответствии с графиком производства работ стороны согласовали отдельные этапы выполнения работ, их сметную стоимость и сроки производства работ по каждому из этапов. В соответствии с данным графиком окончательно работы должны быть выполнены в мае 2015 года (т. 1, л.д.28).

Согласно протоколу договорной цены стоимость строительно-монтажных работ определена в размере 248 130 200,00 руб., стоимость благоустройства территории в размере 28 743 745,00 руб., стоимость наружных сетей инженерных сооружений в размере 1 368 684,92 руб. (т. 1 л.д.30). Общая стоимость работ по договору составила 285 846 435,00 руб.

По утверждению истца, дополнительным соглашением от 28.01.2015 N 2 стороны изменили график производства работ, график финансирования работ, протокол согласования договорной цены, утвердив соответствующие Приложения, N 4, N 5, N 6 (т.1, л.д.32-35).

Графиком производства работ (Приложение N 6) стороны согласовали сроки выполнения отдельных этапов работ. В соответствии с данным графиком окончательно работы должны быть выполнены в мае 2015 года.

В соответствии с Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 5) стороны увеличили стоимость строительно-монтажных работ до 318 130 200,00 руб., стоимость благоустройства территории осталась неизменной - 28 743 745,00 руб., стоимость наружных сетей инженерных сооружений увеличилась до 8 972 490,00 руб. Общая стоимость подлежащих выполнению генподрядчиком работ составила 355 846 435,00 руб.

Как указывает истец, ответчик в установленный в договоре срок (май 2015 года) в полном объеме работы по договору не выполнил, в связи с этим истец отказался от исполнения договора с подрядчиком и потребовал возвратить неотработанный аванс и уплатить неустойку за нарушение срока выполнения работ.

Поскольку в добровольном порядке данное требование выполнено не было, истец обратился в суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из следующего.

В судебном заседании 26.12.2016 стороны пояснили, что считают договор расторгнутым с 09.06.2015, о чем внесена соответствующая запись в протокол судебного заседания от 26.12.2016, удостоверенная подписями уполномоченных представителей сторон.

Ответчик, возражая против доводов истца о наличии на его стороне неотработанного аванса и нарушении обязательств в части сроков выполнения работ, пояснил, что фактически стороны согласовали иные сроки выполнения работ по договору и их стоимость.

По утверждению ответчика, сторонами был подписан локальный сметный расчет к договору от 12.09.2014, устанавливающий стоимость работ по объекту: "МТФ на 1200 фуражных коров в с.Красная Лука, Лысковского района, Нижегородской области" в размере 765 412 410,00 руб. При этом стороны также подписали новый календарный план выполнения работ, продлив срок выполнения работ до сентября 2015 года. В соответствии с данным планом общая стоимость подлежащих выполнению работ на объекте составила 752 917 290,00 руб. При этом истец принял выполненные ответчиком работы, в том числе и отраженные в данном календарном плане и не учтенные в первоначально составленном сторонами графике производства работ и протоколе согласования договорной цены, являющихся приложением к договору, а именно работы по вертикальной планировке, строительству станции перекачки стоков, пожарных резервуаров.

По утверждению ответчика, данный календарный план у сторон отсутствует, однако истец представлял его в Министерство сельского хозяйства и продовольственных ресурсов Нижегородской области для получения субсидии на строительство объекта.

Поскольку у сторон договора отсутствуют данный календарный план, ответчик заявил ходатайство о его истребовании в Министерстве сельского хозяйства и продовольственных ресурсов Нижегородской области.

Суд ходатайство ответчика удовлетворил.

В отношении подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.01.2015 N 2 к договору, а также приложений N 5 и N 6 к нему ответчиком заявлено о фальсификации доказательств.

В обосновании заявленного ходатайства ООО "Внешметаллторг" указало, что в представленных истцом документах содержится подпись, выполненная от имени директора "Внешметаллторг" Германа А.Н., который фактически указанные документы никогда не подписывал. Подпись, содержащаяся в данных документах и выполненная от имени директора ООО "Внешметаллторг" Германа А.Н., ему не принадлежит. При этом Приложение N 4 "График финансирования работ" к дополнительному соглашению от 28.01.2015 N 2 со стороны ООО "Внешметаллторг" не подписано.

Истец отказался исключать из числа доказательств по делу дополнительное соглашение от 28.01.2015 N 2 к договору, а также приложения N 5 и N 6 к нему, в связи с этим суд в целях проверки заявления о фальсификации доказательств определением от 06.09.2016 назначил почерковедческую экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО "Волго-окская экспертная компания" Галяутдиновой Светлане Валерьевне. На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: выполнена ли подпись, содержащаяся в дополнительном соглашении от 28.01.2015 N 2 к договору на выполнение работ по строительству объекта "МТФ на 1200 фуражных коров в с.Красная Лука Лысковского района Нижегородской области N В-9/2014 от 23.06.2014, а также в приложениях N 5 "Протокол согласования договорной цены" и N 6 "График производства работ" к данному дополнительному соглашению от имени директора "Внешметаллторг" Германа А.Н. самим Германом Александром Николаевичем или другим лицом?

Экспертом представлено заключение от 30.09.2016 N 19ПЭ-16, из которого следует, что подпись от имени директора ООО "Внешметаллторг" Германа А.Н. в дополнительном соглашении от 28.01.2015 N 2 к договору на выполнение работ по строительству объекта "МТФ на 1200 фуражных коров в с.Красная Лука Лысковского района Нижегородской области N В-9/2014 от 23.06.2014, а также в приложениях N 5 "Протокол согласования договорной цены" и N 6 "График производства работ" к данному дополнительному соглашению выполнены не самим Германом А.Н., а другим лицом.

В силу изложенного суд счел, что представленные истцом дополнительное соглашение от 28.01.2015 N 2 к договору на выполнение работ по строительству объекта "МТФ на 1200 фуражных коров в с.Красная Лука Лысковского района Нижегородской области" N В-9/2014 от 23.06.2014, а также в приложения N 5 "Протокол согласования договорной цены" и N 6 "График производства работ" к данному дополнительному соглашению не являются достоверным доказательством по делу, свидетельствующим о согласовании новой стоимости этапов работ по договору.

Ссылку ответчика на локальный сметный расчет и календарный план выполнения работ, как на документы, подтверждающие согласование сторонами новых сроков и стоимости этапов выполнения работ и относящиеся к договору от 23.06.2014 N В-9/2014, суд отклонил в силу следующего.

В ответ на запрос суда Министерство сельского хозяйства и продовольственных ресурсов Нижегородской области представило подписанный истцом и ответчиком календарный план выполнения работ на общую сметную стоимость строительства в размере 752 917,29 тыс. руб. и в сопроводительном письме указало, что истец является получателем субсидий в рамках реализации экономически значимой программы "Развитие молочного скотоводства с применением современных технологических решений в Нижегородской области на 2014-2016 годы", утвержденной постановлением Правительства Нижегородской области от 27.02.2014 N 131. Для получения субсидии получатель должен представить перечень документов в соответствии с Положением о порядке предоставления субсидий, утвержденным вышеназванным постановлением. В данный перечень договоры, заключаемые получателем субсидии с подрядчиками, не входят, соответственно информация о заключенном между сторонами договоре от 23.06.2014 N В-9/2014 в Министерстве отсутствует.

Проанализировав сведения, содержащиеся в календарном плане выполнения работ на общую сметную стоимость строительства в размере 752 917 290,00 руб., суд установил, что в данном документе отсутствует ссылка на договор от 23.06.2014 N В-9/2014, дата составления данного документа, в нем указаны работы, не предусмотренные заключенным между сторонами договором, в том числе работы по вертикальной планировке, строительству станции перекачки стоков, пожарных резервуаров, насосной станции противопожарного водоснабжения и пр. Оригиналы данного документа у истца и ответчика отсутствуют.

Ссылка ответчика на сводный сметный расчет, приложенный к первоначальному отзыву на иск, как на документ которым стороны согласовали общую стоимость подлежащих выполнению по договору в сумме 765 412 410,00 руб., судом также не принята, поскольку данным сводным сметным расчетом сметная стоимость строительства объекта "МТФ на 1200 фуражных коров в с.Красная Лука Лысковского района Нижегородской области" определена в сумме 756 245 754,00 руб., а не 765 412 410,00 руб., как указывает ответчик. Из расчета также усматривается, что в его состав включены стоимость изыскательских работ, проектных работ, экспертиза предпроектной и проектной документации, то есть работы, не являющиеся предметом заключенного между сторонами договора от 23.06.2014 N В-9/2014. В данном сводном сметном расчете ссылка на договор от 23.06.2014 N В-9/2014 также отсутствует.

Судом также учтено, что между сторонами имелись и иные договорные отношения, а именно был заключен договор на выполнение проектных работ от 12.05.2014 N В-8/2014, по условиям которого ответчик выполнял часть подготовительных работ и разрабатывал проектную техническую документацию по объекту: "МТФ на 1 200 фуражных коров в с. Красная Лука, Лысковского района, Нижегородской области на стадии "Проект", а также рабочую документацию по объекту.

Также судом учтены пояснения истца, из которых следует, что вышеназванный локальный сметный расчет был составлен ответчиком в рамках исполнения договора от 12.05.2014 N В-8/2014 на весь комплекс работ по строительству объекта, и предусматривал в том числе работы, связанные с выполнением проектных работ, то есть смета, на которую ссылается ответчик, предусматривала более широкий спектр работ, нежели объем работ предусмотренный договором от 23.06.2014 N В-9/2014. При этом работы, непосредственно связанные со строительством объекта выполнялись не только силами ответчика, но и другими подрядчиками. Договором от 23.06.2014 N В-9/2014 ответчику поручено выполнение только части работ по строительству. Указанные обстоятельства объясняют включение в календарный план выполнения работ, представленный в Министерство для получения субсидии иных работ, не предусмотренных договором от 23.06.2014 N В-9/2014, а также более высокую стоимость строительства объекта.

Кроме того, условиями заключенного между сторонами договора предусмотрена твердая цена. Пунктом договора прямо оговорено, что в случае необходимости проведения дополнительных работ и (или) применения материалов стороны заключают дополнительное соглашение к договору, все дополнительные работы предварительно согласовываются с заказчиком, в случае, если дополнительные работы не будут согласованы с заказчиком, возмещение затрат генподрядчику не производится.

Однако дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение стоимости подлежащих выполнению по договору от 23.06.2014 N В-9/2014 до 756 245 754,00 руб., до 765 412 410,00 руб. либо до 752 917 290,00 руб., а также изменение сроков выполнения работ на более поздние, нежели май 2015 года, в материалы дела не представлено.

Ввиду подтвердившегося заявления о фальсификации доказательств и отсутствия в материалах дела иных дополнительных соглашений, подтверждающих изменение объемов и стоимости работ по договору, суд пришел к выводу о том, что стороны согласовали стоимость выполняемых работ в размере 285 846 435,00 руб. с окончательным сроком их выполнения в мае 2015 года.

На основании статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу названной нормы ответственность за соблюдение сроков начала и окончания работ возложена на подрядчика.

Таким образом, существенным условиями договора подряда, по которым должно быть достигнуто соглашение сторон, являются предмет (содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ), а также начальный и конечный срок их выполнения.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (статья 717 Гражданского кодекса РФ).

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В пункте 3 статьи 450 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

На основании пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 Гражданского кодекса РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В силу пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

В редакции, действовавшей с 01.06.2015 по 31.07.2016, размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц.

В редакции, действующей с 01.08.2016, размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Согласно пункту 5 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35, если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений. Вне зависимости от основания для расторжения договора сторона, обязанная вернуть имущество, возмещает другой стороне все выгоды, которые были извлечены первой стороной в связи с использованием, потреблением или переработкой данного имущества, за вычетом понесенных ею необходимых расходов на его содержание. Если возвращаются денежные средства, подлежат уплате проценты на основании статьи 395 Гражданского кодекса РФ с даты получения возвращаемой суммы другой стороной (ответчиком).

В соответствии с пунктом 48 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 Гражданского кодекса РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Как следует из материалов дела, всего истец перечислил ответчику авансы на общую сумму 374 800 000,00 руб.

Ответчик платежными поручениями от 10.10.2014 N 235 и N 250 произвел возврат авансов на сумму 9 800 000,00 руб., поставил истцу материалы по товарным накладным от 15.01.2015 N В-001, от 06.02.2015 N В-002, от 06.02.2015 N В-003 на общую сумму 7 188 000,00 руб., а также выполнил работы по двусторонним актам выполненных работ КС- 2 от 31.12.2014 N 1-17, от 31.01.2015 N 18-34, от 28.02.2015 N 35-41, от 31.03.2015 N 42-52, от 30.04.2015 N 53-65, от 29.05.2015 N 66-75 на общую сумму 301 413 406,49 руб.. из которых истец признал обоснованным выполнение работ на сумму 296 725 071,67 руб., то есть за вычетом стоимости неподтвержденных непредвиденных затрат, составляющих 2% от стоимости выполненных работ.

Также истец принял в счет уплаченных авансов работы, отраженные в односторонних актах выполненных работ КС-3 от 31.07.2015 N 7 и КС-2 от 31.07.2015 N 76-81, КС-3 от 31.08.2015 N 8 и КС-2 от 31.08.2015 N 5 на сумму 31 053 256,80 руб. (за вычетом стоимости документально неподтвержденных непредвиденных расходов), поставку материалов и оборудования по односторонним товарным накладным от 01.09.2015 N В-009/1, от 02.09.2015 N В-020, от 02.09.2015 N В-021, от 09.09.2015 N В-022 на общую сумму 18 522 730,29 руб.

По расчету истца, размер неотработанного ответчиком аванса составил 11 510 941,24 руб.

Данный расчет неосновательного обогащения судом признан верным.

При этом суд исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, стороны не оспаривают, что локальными сметными расчетами предусмотрены непредвиденные затраты в размере 2%, которые были включены ответчиком в оформленные им акты выполненных работ по договору, в том числе в акты, подписанные истцом.

Между тем, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 4.96 Методики определения строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1, непредвиденные затраты, предусмотренные локальными сметными расчетами являются резервами, предназначенными для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утвержденном проекте.

Ответчик, включив в акты выполненных работ непредвиденные затраты, не расшифровал их, не указал работы, в ходе выполнения которых возникла потребность в несении непредвиденных затрат, не доказал их наличие документально, фактически непредвиденные затраты подтверждены только на сумму 1 221 731,97 руб. путем составления отчета за непредвиденные расходы за апрель 2015 года.

Таким образом, в данном случае речь идет не об уменьшении цены выполненной ответчиком работы, а об отсутствии работ и затрат, стоимость которых подлежит возмещению за счет резерва.

Довод ответчика о том, что истцом необоснованно в составе выполненных работ не учтены работы по односторонним актам выполненных работ КС-3 от 29.05.2015 N 6/1 и КС-2 от 29.05.2015 N 70-76, N 81-93, N 96-97, N 99-105, N 110-114 на общую сумму 25 559 096,14 руб., судом не принят в силу следующего.

По общим правилам статьи 450 Гражданского кодекса РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. При этом соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное (статья 452 Гражданского кодекса РФ).

Статьей 432 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (статья 433 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии со статьей 435 Гражданского кодекса РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Акцептом, согласно статье 438 Гражданского кодекса РФ, признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом, что указано в статье 443 Гражданского кодекса РФ. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Условия возмездного договора предполагают право стороны, исполнившей свои обязанности, требовать от другой стороны предоставления платы или иного встречного предоставления (пункт 1 статьи 423 Гражданского кодекса РФ). Если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное, договор в силу пункта 1 статьи 423 Гражданского кодекса РФ предполагается возмездным.

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора согласно пункту допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно положениям статьи 709 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть приблизительной или твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса РФ).

Таким образом, основная цель твердой цены состоит в том, чтобы максимально нивелировать для заказчика риски возможного удорожания строительства, связанного, в частности, с увеличением объема подлежащих выполнению работ. Твердая цена по смыслу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса РФ подлежит оплате заказчиком за результат работ в целом, безотносительно к тому, какой объем работ для достижения этого результата (включая дополнительные работы) пришлось выполнить подрядчику. Дополнительные издержки подрядчика, связанные с не учтенным при заключении договора увеличением объема работ, в этом случае покрываются за счет его вознаграждения (пункт 2 статьи 709 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 и пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса РФ).

При этом пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм закона оплачиваются лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учетом положения пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса РФ может являться дополнительное соглашение к договору.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Из пункта 4.2 договора от 23.06.2014 N В-9/2014 следует, что его стоимость определена сторонами в качестве твердой.

Работы, отраженные в актах КС-3 от 29.05.2015 N 6/1 и КС-2 от 29.05.2015 N 70-76, N 81 -93, N 96-97, N 99-105, N 110-114, стоимость которых ответчик просит учесть в составе выполненных им работ и погашающих сумму взыскиваемого аванса, представляют собой дополнительные работы, что сторонами не оспаривается.

Между тем двустороннего письменного соглашения, определяющего объемы и стоимость подлежащих выполнению дополнительных работ, как то требуют нормы гражданского законодательства и условия пунктов 4.2, 4.5, 4.10 договора, сторонами не заключалось. Истец, получив спорные акты выполненных работ, от их подписания отказался, также не подписал направленные в его адрес сметы на дополнительные работы.

Вышеназванные статьи 709, 743 Гражданского кодекса РФ предусматривают процедуру действий подрядчика при обнаружении необходимости выполнения дополнительных работ, которая ответчиком не была соблюдена.

Соответственно, объем обязательств истца по оплате произведенных ответчиком работ ограничен размером твердой цены договора и стоимостью, в том числе принятых и признанных истцом работ, отраженных в подписанных актах выполненных работ по форме КС-2 от 31.12.2014 N 1-17, от 31.01.2015 N 18-34, от 28.02.2015 N 35-41, от 31.03.2015 N 42-52, от 30.04.2015 N 53-65, от 29.05.2015 N 66-75 и односторонних актах КС-3 от 31.07.2015 N 7 и КС-2 от 31.07.2015 N 76-81, КС-3 от 31.08.2015 N 8 и КС-2 от 31.08.2015 N 5 (данное обстоятельство не нуждается в доказывании в силу пункта 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

С учетом изложенного, в связи с отсутствием в материалах дела доказательств выполнения ответчиком предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса РФ обязанности, дающей право требовать оплаты дополнительных работ, а также доказательств необходимости немедленных действии в интересах ответчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, суд счел, что стоимость работ, указанных в актах выполненных работ КС-3 от 29.05.2015 N 6/1 и КС-2 от 29.05.2015 N 70-76, N 81-93, N 96-97, N 99-105, N 110-114 на сумму 25 559 096,14 руб., не подлежит учету в составе выполненных работ в силу статьи 709 Гражданского кодекса РФ, как превышающая твердую цену договора подряда.

Довод ответчика о поставке истцу оборудования на сумму 47 107 667,77 руб. по товарным накладным от 01.09.2015 N В-009/1, от 02.09.2015 N В-020, от 02.09.2015 N В-021, от 09.09.2015 N В-022 на общую сумму 47 107 667,77 руб. суд отклонил, т.к. они не содержат подписей со стороны истца, свидетельствующих о получении истцом товара, указанного в названных товарных накладных.

При этом суд исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 458 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара. В случаях, когда из договора купли-продажи не вытекает обязанность продавца по доставке товара или передаче товара в месте его нахождения покупателю, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю, если договором не предусмотрено иное.

В силу статей 486 и 516 Гражданского кодекса РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Таким образом, основным обстоятельством, входящим в предмет доказывания по спорам такого рода, является факт передачи товара покупателю.

В соответствии со статьей 312 Гражданского кодекса РФ должник при исполнении обязательства вправе потребовать доказательства того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, в соответствии с которыми ведется бухгалтерский учет.

К таким документам относятся накладные, акты приема-передачи, доверенности на получение товарно-материальных ценностей уполномоченными лицами. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Унифицированная форма товарной накладной утверждена постановлением Государственного комитета по статистике от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" -ТОРГ-12 "Товарная накладная".

Таким образом, при составлении товарной накладной должны быть соблюдены требования, предусмотренные унифицированной формой данного документа.

Представленные ответчиком товарные накладные на поставку оборудования в адрес истца со стороны истца никем не подписаны, печати истца не содержат, в связи с чем не позволяют установить факт принятия товара покупателем (истцом).

Товарные накладные на приобретение оборудования, представленные ответчиком, подтверждают факт его покупки, но не являются доказательством подтверждающим передачу приобретенного оборудования истцу.

В обоснование своей позиции ответчик также представил в материалы дела сопроводительное письмо в качестве доказательств вручения истцу вышеназванных товарных накладных, полагая, что, получив товарные накладные и не заявив отказ от приемки указанного в них оборудования и материалов, истец тем самым принял указанный в них товар. Между тем ни условиями заключенного между сторонами договора, ни нормами действующего законодательства такой порядок поставки не предусмотрен.

Товарные накладные, оформленные в одностороннем порядке поставщиком, не могут подтверждать факт принятия товара покупателем.

В то же время истец признал получение товара по данным товарным накладным на сумму 18 522 730,29 руб. и в соответствующей части уменьшил сумму исковых требований, предъявленных к ответчику.

Таким образом, спорные поставки суд признал состоявшимися только в части суммы поставки, признанной истцом (в размере 18 522 730,29 руб.), в оставшейся части факт поставки товара истцу по товарным накладным от 01.09.2015 N В-009/1, от 02.09.2015 N В-020, от 02.09.2015 N В-021, от 09.09.2015 N В-022 ответчиком не подтвержден.

При таких обстоятельствах суд счел, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неосновательное обогащение в виде стоимости неотработанного аванса в размере 11 510 941,24 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами начисленные на сумму неосновательного обогащения в размере 11 510 941,24 руб. за период с 10.06.2015 по день вынесения судом решения (12.01.2017) в сумме 1 674 453,35 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 13.01.2017 по день фактической оплаты задолженности, начисляемые на сумму долга в размере 11 510 941,24 руб., исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 24 714 696,15 руб., исчисленной исходя из ставки пени в размере 0,15% от стоимости не выполненных в срок этапов работ, с учетом хронологии произведенной ответчиком сдачи работ за период с 01.04.2015 по 09.06.2015 (т. 7, л.д. 114-116).

Согласно статье 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства (статья 330 Гражданского кодекса РФ).

Возможность взыскания неустойки за нарушение срока выполнения работ предусмотрена условиями договора.

Поскольку из материалов дела усматривается нарушение со стороны ответчика сроков сдачи работ по этапам, требование истца о взыскании договорной неустойки обоснованно. Между тем, проверив расчет неустойки, представленный истцом, суд признал его неверным, поскольку расчет неустойки произведен исходя из стоимости работ, определенной дополнительным соглашением к договору, о фальсификации которого было заявлено ответчиком.

С учетом того, что сторонами согласована общая стоимость подлежащих выполнению работ в размере 285 846 435,00 руб., суд произвел перерасчет подлежащей взысканию с ответчика неустойки, размер которой за период с 01.04.2015 по 09.06.2015 с учетом поэтапной сдачи работ ответчиком и стоимости сданных работ составил 12 879 715,22 руб.

Ходатайства о снижении неустойки ответчик в порядке статьи 333 Гражданского кодекса РФ не заявлял.

Довод ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора судом отклонен, поскольку из заключенного сторонами договора не усматривается, что стороны согласовали обязательный претензионный порядок урегулирования споров вытекающих из договора с установлением обязательности направления претензии и срока ее рассмотрения. Кроме того, данное заявление сделано ответчиком в дополнении к отзыву на иск от 19.12.2016, то есть спустя более год с момента принятия иска к производству. При этом в течение всего срока рассмотрения дела судом ответчик занимал активную процессуальную позицию, отстаивая свои возражения по иску. По смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике является способом, который позволяет добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав. В поведении ответчика не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке. В связи с этим оставление иска без рассмотрения по ходатайству указанного лица, поданному по прошествии полутора лет с даты возбуждения производства по делу, приведет к необоснованному затягиванию разрешения спора и ущемлению прав одной из его сторон. При таких обстоятельствах у суда отсутствуют правовые основания для оставления иска без рассмотрения.

При таких обстоятельствах суд иск удовлетворил частично.

Выводы суда являются верными, основаны на полном и всестороннем исследовании доказательств, соответствует нормам материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанцией рассмотрены и отклонены.

Ссылка на непривлечение к участию в деле ООО "СМУ N 3 "Нефтезаводстрой" подлежит отклонению, поскольку оспариваемым решением права и обязанности названного лица не затронуты.

Довод о несоблюдении досудебного порядка несостоятелен.

Толкование условий договора по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что стороны согласовали обязательный претензионный порядок урегулирования споров с установлением обязательности направления претензии и срока ее рассмотрения.

Ссылка на отказ в назначении судебной экспертизы в качестве оснований к отмене решения не может быть принята, т.к. в силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, это является правом, а не обязанностью суда.

Кроме того, как указывалось выше, апелляционный суд оснований для назначения экспертизы также не установил.

Вывод суда о том, что работы, поименованные в актах КС-2 от 29.05.2015 N 70-76, N 81-93, N 96-97, N 99-105, N 110-114, являются дополнительными и не согласованы в установленном порядке, является верным.

Приведенные апеллянтом доводы не опровергают этого вывода суда.

Довод о том, что истцом учтено не все полученное им оборудование, несостоятелен.

По результатам сверки материалов и оборудования, проведенной сторонами, истец уменьшил сумму иска на стоимость материалов (оборудования), завезенных ответчиком и использованных в последующем иными подрядчиками.

Фактически спор возник относительно цены этих материалов. Ответчик полагает, что материалы должны быть приняты по цене, указанной им в односторонних накладных.

Однако это противоречит условиям договора и ранее подписанным актам по форме КС-2.

Следовательно, вышеназванный довод подлежит отклонению.

Вывод суда об отсутствии оснований для учета в стоимости выполненных работ непредвиденных затрат, не подтвержденных документально, является верным. При этом, суд правомерно исходил из того, что в данном случае речь идет не об уменьшении цены договора, а об отсутствии работ и затрат, стоимость которых подлежит возмещению за счет резерва.

Довод о согласовании сторонами цены договора в сумме 765 412 410 руб. и срока выполнения работ до сентября 2015 г. несостоятелен.

Оценив представленные сторонами доказательства, суд пришел к верному выводу, что стороны согласовали стоимость выполняемых по договору работ в размере 285 846 435,00 руб. с окончательным сроком их выполнения в мае 2015 года.

Довод о неверном расчете истцом суммы неустойки не может быть принят во внимание.

Суд, исходя из первоначально утвержденного сторонами протокола согласования договорной цены и графика производства работ, произвел перерасчет подлежащей взысканию с ответчика неустойки, размер которой за период с 01.04.2015 по 09.06.2015 с учетом поэтапной сдачи работ ответчиком и стоимости сданных работ составил 12 879 715,22 руб.

Указанный расчет произведен судом на основании имеющихся в деле первичных документов. Оснований для вывода о его недостоверности не имеется.

Остальные доводы также подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции и не влекут отмену решения.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.01.2017 по делу N А43-22769/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Внешметаллторг" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Н.А. Насонова Н.А. Назарова