Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2017 г. N 15АП-7219/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 ноября 2017 г. N Ф08-7487/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

14 июня 2017 г.

дело N А32-24538/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Костенко М.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца: представитель по доверенности от 30.12.2016 Одинцова И.В. (до перерыва); представитель по доверенности от 13.12.2016 Косач С.В. (после перерыва);

от ответчика: представитель по доверенности от 01.07.2016 Алешин В.П.;

от третьего лица: представитель по доверенности от 10.05.2017 Степанов Д.Б.

от Администрации муниципального образования город Краснодар в лице Департамента муниципальной собственности и городских земель: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК-Электросети" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.03.2017 по делу N А32-24538/2016 по иску акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края",

ответчик: акционерное общество "Автономная теплоэнергетическая компания",

третье лицо: акционерное общество "НЭСК-Электросети", Администрация муниципального образования город Краснодар в лице Департамента муниципальной собственности и городских земель,

принятое в составе судьи Куликова О.Б.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "НЭСК" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к акционерному обществу "Автономная теплоэнергетическая компания" (далее - ответчик) о взыскании задолженности за безучетное потребление электроэнергии в сумме 16977024 рубля 92 копейки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "НЭСК-электросети" в лице филиала "Краснодарэлектросеть" (далее - сетевая компания) и Администрация муниципального образования город Краснодар в лице Департамента муниципальной собственности и городских земель администрации муниципального образования город Краснодар.

Судом в соответствии с положениями статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно вызывались в качестве свидетелей Северинов Константин Петрович, Бузинский Артем Николаевич, Назаренко Александр Алексеевич, Миллер Александр Витальевич. Однако лишь определения суда направленные в адрес Миллера А.В. вручены адресату, все остальные определения, которыми свидетели вызывались в суд для дачи пояснений, возвращены в связи истечением срока хранения, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

По ходатайству компании в судебном заседании в качестве свидетелей допрошены Бортвин Владимир Геннадьевич и Бровкин Андрей Николаевич

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.03.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Акционерное общество "НЭСК-Электросети" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство истца и третьего лица о вызове в качестве свидетеля сотрудника АО "АТЭК" Лапкина М.С., именно Лапкин М.С. мог дать пояснения по факту проверки, а также об обстоятельствах составления акта. Судом необоснованно были приобщены письменные пояснения от 06.02.2017. Судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что отсутствие незаинтересованных лиц при осмотре приборов учета в момент выявления отсутствия пломб, влечет за собой нарушение норм законодательства в области электроэнергетики. Судом не исследован сам факт наличия либо отсутствия безучетного потребления электроэнергии со стороны ответчика.

В отзыве на апелляционную жалобу акционерное общество "Автономная теплоэнергетическая компания" просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" доводы подателя жалобы поддерживает в полном объеме, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании, состоявшемся 05.06.2017, представитель третьего лица ходатайствовал о допросе свидетеля Лапкина М.С., в присутствии которого составлялись акты о безучетном потреблении электроэнергии.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копию свидетельства о поверке прибора учета N 07-305аБ-302.

С учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, суд протокольным определением приобщил дополнительные доказательства к материалам дела, как доказательства непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Суд, совещаясь на месте, вынес протокольное определение об объявлении перерыва в судебном заседании в течение пяти минут.

После перерыва судебное заседание продолжено в присутствии тех же представителей.

Суд протокольным определением удовлетворил ходатайство о допросе свидетеля Лапкина М.С.

В судебном заседании, состоявшемся 05.06.2017, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 13.06.2017. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителя Администрации муниципального образования город Краснодар в лице Департамента муниципальной собственности и городских земель.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель третьего лица ходатайствовал о допросе в качестве свидетеля и даче пояснений об обстоятельствах проверки и составления актов о безучетном потреблении электроэнергии от 23.05.2016 N N 001374 и 001375 в отношении АО "АТЭК" Северинова К.П.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства.

Ходатайство третьего лица о вызове и допросе свидетеля апелляционным судом рассмотрено и отклонено в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьями 56 и части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Между тем, показаниями указанного лица, исходя из предмета и пределов доказывания по настоящему делу, не могут быть неоспоримо установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Более того, суд апелляционной инстанции учитывает тот факт, что Северинов К.П. являлся работником АО "НЭСК-Электросети" и акты от 23.05.2016 N N 001374, 001375 составлены именно Севериновым К.П. и пояснения данного свидетеля не требуются. Суд апелляционной инстанции считает, что апелляционную жалобу возможно рассмотреть по имеющимся материалам.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и уточненного расчета.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд протокольным определением отказал в удовлетворения ходатайства. Суд также учитывает, что в соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные названным Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Представитель ответчика ходатайствовал о допросе свидетеля Лапкина М.С., приглашенного по ходатайству истца.

Перед началом допроса Лапкин М.С. предупрежден об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по статье 308 Уголовного кодекса Российской Федерации и за дачу заведомо ложных показаний по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Показания свидетеля зафиксированы в аудио-протоколе судебного заседания.

Свидетель Лапкин М.С. пояснил, что он является мастером по эксплуатации электрооборудования АО "АТЭК". Также пояснил, что проверку проводили два работника АО "НЭСК-Электросети", в момент проверки Лапкин М.С. присутствовал. Свидетель Лапкин М.С. никаких нарушений до момента проведения проверки работниками АО "НЭСК-Электросети" не видел, приборы учета проверял совместно с главным энергетиком за день проведения проверки - 22.05.2016.

Свидетель Лапкин М.С. также пояснил, что никаких актов о неучтенном потреблении энергии 23.05.2016 составлено не было, в его присутствии также акты не составлялись, ему на подпись такие акты не передавались. После проверки сотрудников АО "НЭСК-Электросети" не видел. Сотрудники АО "НЭСК-Электросети" никаких актов для подписания свидетелю не предлагали, иных лиц при проведении проверки не было. Кроме двоих работников АО "НЭСК-Электросети" на территорию АО "АТЭК" никто не входил, понятые не присутствовали. Свидетель уточнил, что проверялись два прибора учета, один прибор проверялся в присутствии Лапкина М.С. и одного сотрудника АО "НЭСК-Электросети", другой прибор - в присутствии главного энергетика Бровкина со вторым проверяющим. Приборы учета находятся друг от друга приблизительно в 5 метрах. Сотрудники АО "НЭСК-Электросети" смотрели пломбы на приборах учета, сказали, что все в порядке.

Также свидетель пояснил, что после услышал спор между Бровкиным А.Н. и проверяющим о том, что сорвана пломба с дверей металлического шкафа, в которых расположены трансформаторы. Проверяющий АО "НЭСК-Электросети" утверждал, что пломбы сорваны давно. Пломбы тоненькие, то ли бумажные, то ли пластмассовые и легко можно их повредить или сорвать.

От лиц, участвующих в деле более иных вопросов не поступало.

После допроса свидетель остался в зале судебного заседания.

Представитель третьего лица в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы третьего лица, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30 марта 2005 года общество (энергоснабжающая организация) и компания (потребитель) заключили договор энергоснабжения N д. 0239/1-22/05/081 (далее - договор).

Предметом договора является продажа энергоснабжающей организацией и покупка ее потребителем электроэнергии и мощности на условиях и в количестве, определенных договором, и в пределах мощности на условиях и в количестве, определенных договором, и в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение (пункт 1.2 договора).

Учет и контроль электропотребления регламентированы в разделе 3 договора.

Расчетным периодом принимается 1 месяц (раздел 4 договора).

Окончательный расчет за истекший расчетный период производится не позднее 5 числа расчетного, следующего за расчетным, месяца. Расчет производится согласно счетам-фактурам, выписанным энергоснабжающей организацией за фактически принятое потребителем количество энергии (мощности), в соответствии с показаниями приборов учета электроэнергии с учетом неустойки, а также других платежей в соответствии с договором (пункт 4.2 договора).

23 мая 2016 года в отношении компании составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии N 001374 и N 001375. Согласно содержанию указанных актов сетевой компанией выявлено: "нарушение пломб ЭСО N24107016 и N 24107015 на дверцах вводной ячейки с трансформаторами тока расчетного узла учета, имеется доступ к токоведущим частям до расчетного узла учета, а также к вторичным цепям расчетного прибора учета".

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд Краснодарского края с соответствующим исковым заявлением.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о недоказанности безучетного потребления электроэнергии со стороны ответчика.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования.

Согласно пункту 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным названным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), действующими на момент выявления факта неучтенного потребления электроэнергии.

В силу пункта 2 Основных положений безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электроэнергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электроэнергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электроэнергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электроэнергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии.

Пунктом 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Из приведенных норм следует, что нарушение (повреждение) пломб на приборе учета является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного. При этом вмешательство потребителя в работу прибора учета и недостоверность отражаемых им данных об объеме потребления предполагается.

Как правильно установил суд первой инстанции такие обстоятельства по настоящему делу истцом надлежащим образом не доказаны.

Согласно пункту 192 Основных положений, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление и лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 194 Основных положений, расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электроэнергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электроэнергии. Расчет объема безучетного потребления электроэнергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электроэнергии в срок, установленный пунктом 192 указанных Основных положений.

В соответствии с пунктами 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Таким образом, факт безучетного потребления электроэнергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Расчет объема бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 Основных положений, соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии (пункт 194 Основных положений).

В соответствии с пунктом 196 Основных положений сетевая организация оформляет счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления, который должен содержать расчет стоимости бездоговорного потребления, и направляет его лицу, осуществившему бездоговорное потребление, способом, позволяющим подтвердить факт получения, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 названного документа.

При отказе лица, осуществившего бездоговорное потребление, от оплаты указанного счета стоимость электрической энергии в объеме бездоговорного потребления взыскивается с такого лица сетевой организацией в порядке взыскания неосновательного обогащения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии и счета для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления.

Из системного толкования указанных норм следует, что достоверным и допустимым доказательством факта бездоговорного потребления электрической энергии является акт о безучетном потреблении, составленный в соответствии с требованиями Основных положений, а расчеты за бездоговорное потребление электрической энергии осуществляются на основании указанного акта. Данный вывод содержится в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.13 г. N ВАС-18218/12.

Пунктом 193 Правил N 442 предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электроэнергии, в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электроэнергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления является акт о безучетном потреблении, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений. Буквальное следование требованиям таких пунктов позволяет соблюсти баланс интересов, как сетевой организации, поставщика электрической энергии, так и потребителя.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как верно установлено судом, подписавшие акты Миллер А.В. и Назаренко А.А. не присутствовали при осмотре приборов учета и в момент выявления отсутствия (срыва) пломб. Данные лица подписали акт о безучетном потреблении электроэнергии вне территории компании, что подтверждено свидетелем, допрошенным в судебном заседании суда апелляционной инстанции. Представитель третьего лица в судебном заседании также пояснил, что незаинтересованные лица (понятые) в помещении ответчика не присутствовали, не входили, сорванную пломбу не видели, так как объект режимный и ограничен доступ посторонних лиц. Акты составлялись на улице, перед зданием ответчика.

Таким образом, судом отклоняется довод сетевой компании о том, что акты о неучтенном потреблении составлены в соответствии с положениями предусмотренными законодательством Российской Федерации в области электроэнергетики. При этом в материалы дела не представлены доказательства того, что указанные лица были приглашены проверяющим для осмотра электроприборов и щитков ответчика, однако ответчиком не были допущены на территорию или в помещение.

Также в соответствии с положениями пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные:

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснений лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

Суд первой инстанции опорочив представленные в материалы дела акты от 23.05.2016 о неучтенном потреблении электроэнергии указал, что согласно замерам произведенным специалистами сетевой компании фактическая мощность по акту от 23.05.2016 N 001374 составила 5,06 кВт, а по акту от 23.05.2016 N 001375 составила 114,6 кВт.

Между тем, в актах от 23.05.2016 N 001374 и N 001375 указано, что вводы N 1 и N 2 котельной запитаны кабелем АСБ 2 (3 х 185 х 1 х 50).

Ответчик сообщал о завышении мощности электропотребления и фактическом подключении котельной кабелями АВВГ 4 х 150.

Сетевая компания в возражениях (т. 2, л. д. 28 - 29) указывала на отсутствие доказательств электроснабжения котельной, расположенной по адресу: г.Краснодар, ул. Ковалева, 16, посредством 4-х кабелей АВВГ сечением 150 мм2 каждый.

По предложению суда первой инстанции 09.12.2016 сотрудниками сетевой компании проведена проверка узла учета электрической энергии в спорной котельной, в результате которой установлено, что электроснабжение котельной осуществляется от ТП-344 в РУ 0,4 кВ кабельной линией через два ввода, каждый из которых состоит из сдвоенных кабелей АВВГ 4 х 95 мм2 (акт о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии и схем их подключения в электроустановках до и выше 1000 В от 09.12.2016 N 056565). Данное обстоятельство также подтверждено показаниями свидетеля Бровкина А.Н. - главного энергетика компании. Документов свидетельствующих о самовольной замене питающих кабелей сетевой компанией не представлено.

Таким образом, информация о сечении кабелей отраженная в актах от 23.05.2016 N 001374 и N 001375, является недостоверной, что также свидетельствует о нарушениях при составлении спорных актов.

С учетом предоставленных в материалы дела документов и показаний свидетеля суд приходит к выводу о том, что акты от 23.05.2016 N N 001374, 001375 составлены с нарушением требований, предъявляемых законодательством в сфере электроэнергетике к составлению таких актов.

Доказательств обратного ни истец, ни третье лицо на стороне истца, в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд не представили.

Представителем третьего лица в судебном заседании 05.06.2017 было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в том числе с целью обеспечить явку понятых, подписавших спорные акты, однако, ни истцом, ни третьим лицом явка вышеуказанных понятых, подписавших акты от 23.05.2016, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечена.

Довод истца и третьего лица о невозможности обеспечения присутствия незаинтересованных лиц непосредственно в ходе проверки, при которой сотрудниками истца непосредственно обнаружено отсутствие пломбы ввиду того, что территория предприятия-ответчика является режимной, на которую невозможно обеспечить доступ незаинтересованных лиц, суд апелляционной инстанции отклоняет как документально не подтвержденный. Само по себе ограждение данной территории и нахождение на ней пункта пропуска не исключает возможности доступа на нее совместно с проверяющими сотрудниками истца также понятых с соблюдением определенных требований. Истец и третье лицо не представили доказательств, что им было отказано ответчиком в допуске таких лиц.

Дополнительно оценив обстоятельства дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки приведенных выше выводов суда первой инстанции.

Таким образом, указанный акт о бездоговорном потреблении электрической энергии может быть принят апелляционным судом в качестве достоверного и допустимого доказательства, отвечающего требованиям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и подтверждающего факт бездоговорного потребления ответчиком электрической энергии в спорный период.

С учетом изложенного, имеющиеся в деле доказательства не позволяют достоверно установить факт безучетного потребления обществом электрической энергии в спорный период.

При названных обстоятельствах выводы истца о факте безучетного потребления, а соответственно, обусловленной этим фактом обязанности ответчика по оплате безучетно потребленной электроэнергии являются несостоятельными, не подтверждены материалами дела, ввиду чего у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа в от 15.02.2017 по делу N А32-25555/2016.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции между сторонами с учетом требований статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.03.2017 по делу N А32-24538/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова