Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2017 г. N 15АП-6244/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 октября 2017 г. N Ф08-6524/17 настоящее постановление отменено

город Ростов-на-Дону

30 июня 2017 г.

дело N А32-1104/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Авдониной О.Г.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Даниловым Е.С.,

при участии:

от ответчика: представителя Николаевич И.П. по доверенности от 16.01.2017,

от третьего лица: представителя Зайцевой Д.В. по доверенности от 01.01.2017 N 09.НС-27/17-17,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК-электросети"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 03 марта 2017 года по делу N А32-1104/2017 (судья Тамахин А.В.)

по иску акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Краснодарэнергосбыт" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Аквалэнд" (ИНН 2308080122, ОГРН 1022301202274)

при участии третьего лица акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821)

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - истец, АО "НЭСК") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Аквалэнд" (далее - ответчик, ООО "Аквалэнд") о взыскании 11 165 852 руб.

54 коп. стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Исковые требования мотивированы тем, что между сторонами заключен договор энергоснабжения N 3321 от 01.10.2014. Представителями филиала АО "НЭСК-электросети" "Краснодарэлектросеть" 06.10.2016 в ходе осмотра принадлежащего ответчику прибора учета по адресу: г. Краснодар, ул. Береговая, 146, был выявлен факт нарушения галографической пломбы на вводном автомате (имелись следы вскрытия), в связи с чем был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.10.2016 N 002122. Ответчик до настоящего времени не исполнил обязанность по оплате стоимости безучетно потребленной электрической энергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее - АО "НЭСК-электросети").

Решением суда от 03 марта 2017 года исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Аквалэнд" в пользу АО "НЭСК" взыскано 207 057 руб.

46 коп. задолженности по оплате безучетно потребленной электрической энергии. В удовлетворении иска в остальной части отказано. С ООО "Аквалэнд" в пользу АО "НЭСК" взыскано 1 461 руб. 79 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Суд указал, что обстоятельство нарушения (повреждения) пломбы на вводном автомате и наличия свободного доступа к токоведущим частям, находящимся до расчетного прибора учета ответчика подтверждено представленными в материалы дела документами. Данное обстоятельство является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного. Ответчик не исполнил свою обязанность по обеспечению сохранности пломбы на вводном автомате прибора учета, в том числе не обеспечил замену спорной пломбы. Вместе с тем, представленный в материалы дела расчет объема безучетного потребления электроэнергии за период с 27.04.2016 по 06.10.2016 является неверным. Согласно положениям действующего законодательства контрольные проверки должны были осуществляться истцом 1 раз в год с даты установки прибора учета либо заключения договора (при наличии в момент заключения договора действующего прибора). Исходя из системного толкования пунктов 40, 42, 172, 173 и 195 Основных положений, на момент заключения договора энергоснабжения гарантирующим поставщиком проведена проверка узлов учета электроэнергии потребителя, используемых для расчетов по договору, на основании чего срок обязательной проверки спорного прибора учета должен исчисляется с момента заключения действующего договора энергоснабжения, а именно с 01.10.2014. Таким образом, проверка прибора учета должна осуществляться не позднее 1 октября каждого года, и, следовательно, расчет должен производиться с 01.10.2016 по 06.10.2016, то есть за 6 дней. Кроме этого, компанией необоснованно произведен расчет, исходя из 24 часов потребления в сутки, то есть без учета режима работы электрооборудования потребителя. Согласно приложению N 5 к договору количество часов работы ответчика в день составляет 12, количество дней работы в расчетном периоде - 31. В соответствии с представленными в материалы дела истцом сведениями полезный отпуск за 6 дней октября 2016 года составил 48 кВт. Максимальная мощность, приходящаяся на спорный прибор учета, составляет 400,31 кВт. Спор относительно правильности применения мощности 400,31 кВт между сторонами отсутствует. Таким образом, за период с 01.10.2016 по 06.10.2016 стоимость безучетного потребления электрической энергии составила 207 057 руб. 46 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "НЭСК-электросети" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- согласование прибора учета как расчетного на момент перезаключения договора энергоснабжения не может свидетельствовать о проведении в отношении этого прибора учета контрольной проверки на предмет его исправности и верности подключения. АО "НЭСК-электросети" стороной договора энергоснабжения не является. Прибор учета, установленный на объекте ответчика, введен в эксплуатацию и использовался ООО "Аквалэнд" до заключения договора N 3321 от 01.10.2014. В качестве начальной даты расчетного периода в акте о безучетном потреблении электроэнергии указана дата, когда должна была быть проведена техническая проверка прибора учета - 27.04.2016, исходя из даты фактически проведенной технической проверки 27.04.2006;

- ссылка суда первой инстанции на то, что расчет следует производить исходя из 12 часов работы электрооборудования, является неверным. Из приложения N 5 к договору энергоснабжения не следует, что стороны договорились о работе электрооборудования в течение 12 часов в день; данное положение касается потерь электрической энергии.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчика просил решение суда в обжалуемой части оставить без изменения как законное и обоснованное.

В отзыве истец просил апелляционную жалобу третьего лица удовлетворить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что представленным в материалы дела техническим заданием N 004171 от 27.04.2006 подтверждается обстоятельство замены прибора учета и осуществление опломбирования коммутационного аппарата, размещенных на спорной точке поставки.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, пояснил, что в представленном в материалы дела техническом задании N 004171 от 27.04.2006 отсутствует информация о дате допуска установленного прибора учета к расчетам. В связи с этим, указанный документ не может быть принят за основу при определении начальной даты начисления платы за безучетное потребление электрической энергии.

Истец представителя в судебное заседание не направил, будучи надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассмотрена с объявлением перерыва в судебном заседании с 20.06.2017 до 27.06.2017 в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей ответчика и третьего лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 01.10.2014 между АО "НЭСК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Аквалэнд" (потребитель) был заключен договор энергоснабжения N 3321, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался продавать электрическую энергию (мощность) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя в пределах мощности, разрешенной технической документацией на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязался оплачивать потребляемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

В соответствии с пунктом 3.1 договора количество принятой потребителем электроэнергии (мощности) за расчетный период определяется по показаниям расчетных приборов учета, допущенных в эксплуатацию, и предоставленных потребителем в адрес гарантирующего поставщика в согласованный данным договором срок по форме приложения 8 либо 8.1 (при наличии допущенных в эксплуатацию приборов учета, позволяющих измерять почасовые объемы электроэнергии), а в случаях, перечисленных пунктами 3.4 - 3.6 договора либо установленных законодательством, расчетными способами в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пунктам 2.3.14 и 2.3.15 договора потребитель обязался обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них; а также незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику обо всех нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета (трансформаторов).

В соответствии с пунктами 2.2.3 и 2.2.4 договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 (одного) раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности), а также самостоятельно либо с привлечением сетевой организации составлять акты о неучтенном потреблении электрической энергии.

В пункте 2.3.13 потребитель обязался беспрепятственно допускать (на чаще одного раза в месяц) уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и сетевой организации в пункты контроля и учета количества и качества переданной электрической энергии по договору.

В приложении N 2 к договору стороны согласовали точки поставки, в частности: на болтовом присоединении КЛ-0,4 кВ в ТП-1091, аквапарк (прибор учета ЦЭ6803 N 44152559) и ФНС (прибор учета ЦЭ 6803В N 2D45177) по адресу: г. Краснодар, ул. Береговая, 146, строение 1, максимальная мощность 427 кВт.

В приложении N 5 к договору стороны согласовали количество часов работы по каждой точке поставки в целях осуществления расчета потерь электрической энергии.

Из материалов дела следует, что 06.10.2016 в результате проверки электрооборудования на объекте ответчика ("аквапарк"), расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Береговая, 146, строение 1, был установлен факт нарушения голографической пломбы на вводном автомате (имеются следы вскрытия) и наличия свободного доступа к токоведущим частям, находящимся до расчетного прибора учета.

По результатам проверки в соответствии с пунктом 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), АО "НЭСК-электросети" составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.10.2016 N 002122, который подписан представителем потребителя - Куля Андреем Владимировичем.

На основании указанного акта произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии в соответствии с приложением N 3 к Основным положениям N 442.

Расчет произведен по максимальной мощности энергопринимающих устройств, установленной в договоре (Р = 400,31 кВт), с даты, когда техническая проверка узла учета потребления электрической энергии должна была быть проведена (с 27.04.2016), по дату составления акта (06.10.2016). Объем безучетно потребленной электрической энергии составил 1551694 кВтч (без учета включенных в полезный отпуск 4711 кВтч) стоимостью 11 165 852 руб. 54 коп.

Истец направил в адрес ответчика счет от 11.11.2016 N 3321 (л.д. 30 том 1) и претензионное письмо от 23.11.2016 (л.д. 31 том 1) с требованием произвести оплату стоимости бездоговорного потребления электрической энергии в размере 11 165 852 руб. 54 коп.

Неисполнение ООО "Аквалэнд" указанного требования послужило основанием для обращения АО "НЭСК" в суд с иском по настоящему делу.

При разрешении спора суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 ГК РФ, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ).

В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 ГК РФ).

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

В силу пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

На основании пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов. Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил N 6).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил N 6).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно пунктам 2.3.14 и 2.3.15 договора потребитель обязался обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них; а также незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику обо всех нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета (трансформаторов).

В соответствии с пунктом 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Таким образом, из указанных правовых норм и условий договора энергоснабжения следует, что обязанность содержать в исправности приборы учета и оборудование электрической энергии, обеспечивать сохранность пломб, а также соблюдать установленный режим потребления энергии, лежит на абоненте.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Основных положений N 442).

В силу пункта 192 Правил по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Пунктом 193 Основных положений N 442 предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Как следует из материалов дела, акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.10.2016 N 002122 составлен в присутствии представителя потребителя - Куля Андрея Владимировича. Сотрудникам АО "НЭСК-электросети" был обеспечен доступ к счетчику, в связи с чем у представителей АО "НЭСК-электросети" имелись разумные и достаточные основания полагать, что указанное лицо (Куля А.В. является уполномоченным представителем ответчика (полномочия представителя явствовали из обстановки - пункт 1 статьи 182 ГК РФ).

В судебном заседании суда первой инстанции представитель ответчика подтвердил, что Куля А.В. является работником общества - электриком.

Пломбировка вводного автомата, производится во избежание свободного доступа к открытым токоведущим частям, позволяющим потреблять энергию без учета.

Обязательность пломбирования вводного автомата установлена пунктом 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок и нарушение такой пломбы признается обстоятельством, влекущим невозможность признания законным учета электроэнергии по счетчику и соответственно - влекущим ответственность абонента в виде взыскания стоимости безучетного потребления электроэнергии.

В результате, в случае выявления нарушения пломбы отсутствует объективная возможность определить способ безучетного потребления абонентом электроэнергии, однако при таком нарушении возможен несанкционированный доступ к данным средствам учета, в связи с чем, данное нарушение априори квалифицируется как безучетное потребление электрической энергии. Вводный автомат является составной частью системы учета электроэнергии, вмешательство в который может исказить реальные показания прибора учета электроэнергии, в связи с чем он должен быть опломбирован должным образом.

Таким образом, нарушение пломбы энергоснабжаюшей организации на приборах системы учета электроэнергии, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком, независимо от способа потребления электроэнергии.

Нарушение (повреждение) пломб на приборе учета является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного. Отсутствие признаков вмешательства в схему приборов и исправности самого прибора не освобождают потребителя от ответственности по обеспечению сохранности прибора учета.

Факт нарушения голографической пломбы на вводном автомате подтверждается как актом о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.10.2016 N 002122, так и представленными в материалы дела фотоматериалами.

В акте о неучтенном потреблении представитель потребителя указал, что "отклеилась со временем (голограмма)".

Вместе с тем, данное обстоятельство не освобождает потребителя от ответственности за безучетное потребление электроэнергии, поскольку как указано выше, ответственность за состояние пломб, в том числе и за своевременную замену ветхих пломб, несет потребитель, который обязан в установленном порядке уведомить сетевую организацию о данном обстоятельстве.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оснований для непринятия акта от 06.10.2016 N 002122 как надлежащего доказательства по делу не имеется.

Ответчик решение суда в части признания акта от 06.10.2016 N 002122 о неучтенном потреблении электроэнергии надлежащим доказательством по делу и в части удовлетворения иска не обжаловал.

Апелляционное производство возбуждено по апелляционной жалобе АО "НЭСК-электросети", оспорившего решение суда в части отказа в удовлетворении иска, в связи с признанием судом первой инстанции неверным представленного истцом расчета стоимости неучтенного потребления электрической энергии.

Проверив законность и обоснованность решения суда в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалованной части, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему положению.

По общему правилу период, за который подлежит взысканию безучетно потребленная электроэнергия, устанавливается на основании абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442, в соответствии с которым объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Проверки расчетных приборов учета проводятся не реже 1 раза в год (пункт 172 Основных положений N 442).

Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), действовавшими до 12.06.2012, также были предусмотрены обязательные сроки проведения периодических проверок приборов учета потребителей - не реже 1 раза в полгода (абзац 2 пункта 158 Правил), а также дата, с которой берет начало период безучетного потребления - дата предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена (абзац 2 пункта 155 Правил N 530).

Таким образом, при установлении факта безучетного потребления общий период взыскания должен определяться с даты, не позднее которой проверка приборов учета ответчика должна была быть проведена до даты обнаружения нарушения.

Исходя из указанных норм, контрольные проверки должны были осуществляться истцом каждые полгода с даты допуска прибора учета в эксплуатацию, либо технической проверки узла учета, либо заключения договора (при осуществлении в момент заключения договора проверки прибора учета) до вступления в силу Основных положений N 442, а в последующий период 1 раз в год.

В силу абзаца 2 пункта 36 Основных положений N 442 документом о допуске в эксплуатацию прибора учета электрической энергии является акт допуска прибора учета в эксплуатацию, составленный в соответствии с разделом X Основных положений, а если допуск в эксплуатацию прибора учета был осуществлен до вступления в силу Основных положений, то документ, который подтверждал факт допуска в эксплуатацию прибора учета, установленного в отношении соответствующей точки поставки, и был подписан гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и (или) сетевой организацией.

Истец произвел расчет стоимости неучтенного потребления электрической энергии с 27.04.2016 (дата, когда техническая проверка узла учета потребления электрической энергии должна была быть проведена) по 06.10.2016 (дата составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии). В качестве обоснования начальной даты начисления стоимости неучтенного потребления электрической энергии истец представил техническое задание N 004171 от 27.04.2006 на замену счетчика (л.д. 29 том 1).

Оценив данные доводы истца, суд первой инстанции признал их подлежащими отклонению и указал, что согласно системному толкованию пунктов 40, 42, 172, 173 и 195 Основных положений N 442 на момент заключения договора энергоснабжения гарантирующим поставщиком проведена проверка узлов учета электроэнергии потребителя, используемых для расчетов по договору. В связи с этим, срок обязательной проверки спорного прибора учета должен исчисляется с момента заключения действующего договора энергоснабжения, а именно с 01.10.2016 (учитывая, что договор энергоснабжения был заключен сторонами 01.10.2014).

В апелляционной жалобе третье лицо не согласилось с данным выводом суда первой инстанции, указало, что согласование прибора учета как расчетного на момент перезаключения договора энергоснабжения не может свидетельствовать о проведении в отношении этого прибора учета контрольной проверки на предмет его исправности и верности подключения. АО "НЭСК-электросети" стороной договора энергоснабжения не является. Прибор учета, установленный на объекте ответчика, введен в эксплуатацию и использовался ООО "Аквалэнд" до заключения договора N 3321 от 01.10.2014. В качестве начальной даты расчетного периода в акте о безучетном потреблении электроэнергии указана дата, когда должна была быть проведена техническая проверка прибора учета - 27.04.2016, исходя из даты фактически проведенной технической проверки 27.04.2006

Оценив данные доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции полагает их обоснованными по следующим основаниям.

Как указывалось выше, безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

При этом в целях осуществления контроля за соблюдением потребителями положений действующего законодательства Российской Федерации при осуществлении энергопотребления пунктом 172 Основных положений N 442 на сетевую организацию, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), возложена обязанность по проверке расчетных приборов учета.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям Основных положений N 442, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Таким образом, в ходе осуществления указанных проверок приборов учета сотрудники сетевой организации проверяют правильность функционирования приборов учета и наличие/отсутствие обстоятельств, которые могли привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В связи с этим, поскольку в случае установления факта неучтенного потребления электрической энергии невозможно достоверно установить момент наступления обстоятельства, которое могло привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), а также показания прибора учета, существовавшие по состоянию на указанное время, Правительство Российской Федерации, действуя в пределах предоставленных ему полномочий, в Основных положениях N 442 установило необходимость исчисления даты, с которой определяется объем безучетного потребления электрической энергии (мощности), с даты, когда была осуществлена предыдущая контрольная проверка прибора учета (в ходе которой была проверена правильность функционирования прибора учета).

Данная временная формула расчета направлена не только на минимизацию убытков ресурсоснабжающей организации, связанных с потенциально возможным потреблением ресурса в обход прибора учета, но и содержит карательные и превентивные элементы, направленные на стимулирование потребителя к исполнению им своих договорных обязательств по контролю за сохранностью прибора учета и его элементов надлежащим образом.

В заключенном между сторонами договоре N 3321 от 01.10.2014 отсутствует информация о том, что при его заключении стороны с участием сетевой организации осуществляли проверку спорного прибора учета. С учетом этого, осуществление расчета объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) с даты заключения договора энергоснабжения N 3321 от 01.10.2014 не может быть признано правомерным.

При определении даты, с которой определяется объем безучетного потребления электрической энергии (мощности), суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что первоначально в отношении спорной точки поставки между сторонами был заключен договор N 3321 от 30.07.2003 на отпуск электрической энергии.

Согласно представленному истцом в материалы дела техническому заданию N 004171 от 27.04.2006 (л.д. 23 том 1) в процессе договорных отношений была осуществлена замена счетчика электрической энергии. Так, из технического задания следует, что 27.04.2006 сотрудниками сетевой организации был снят счетчик N 716361 и установлен счетчик ЦЭ 6803В N 2D45177. После этого был опломбирован коммутационный аппарат пломбой N 030832. На оборотной стороне технического задания указана дата опломбировки (27.04.2006) и проставлена подпись представителя потребителя, информированного о том, что ответственность за сохранность прибора учета несет потребитель.

Таким образом, указанным документом подтверждается обстоятельство установки счетчика ЦЭ 6803В N 2D45177 и опломбирование коммутационного аппарата.

Данный прибор учета был введен в эксплуатацию в соответствии с требованиями законодательства, действовавшими в момент его установки.

В последующем в отношении указанной точки поставки были заключены договоры энергоснабжения N 3321 от 31.12.2008 и от 01.10.2014, в которых также в качестве расчетного прибора учета был согласован счетчик ЦЭ 6803В N 2D45177 (с пломбой на коммутационном аппарате N 030832).

Согласно спорному акту от 06.10.2016 N 002122 при проведении проверки счетчика ЦЭ 6803В N 2D45177 сетевой организацией было установлено обстоятельство нарушения на коммутационном аппарате голографической пломбы N 030832.

Таким образом, представленное техническое задание подтверждает обстоятельство установки именно спорного счетчика ЦЭ 6803В N 2D45177 и опломбирование коммутационного аппарата пломбой с номером 030832, обстоятельство нарушения которой было установлено в ходе проведения контрольной проверки 06.10.2016.

Суд апелляционной инстанции неоднократно в судебных заседаниях предлагал сторонам представить доказательства того, что после установки счетчика ЦЭ 6803В N 2D45177 и опломбировании коммутационного аппарата осуществлялись контрольные проверки прибора учета. Определением от 23.05.2017 суд апелляционной инстанции по ходатайству ответчика также откладывал слушание дела в целях предоставления ему возможности представить доказательства проведения контрольных проверок прибора учета после его установки либо иные доказательства, подтверждающие осуществление сторонами осмотра прибора учета.

Вместе с тем, соответствующие доказательства стороны в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представили.

Учитывая отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих проведение контрольных проверок спорного прибора учета после его установки и опломбирования, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отклонения довода истца о необходимости определения начального периода безучетного потребления электрической энергии, начиная с даты, когда должна была быть проведена контрольная проверка прибора учета согласно дате его установки.

При таких обстоятельствах истец правомерно произвел начисление безучетного потребления электрической энергии за период с 27.04.2016 по 06.10.2016.

В апелляционной жалобе третье лицо также не согласилось с решением в части осуществления расчета стоимости безучетно потребленной электрической энергии, исходя из 12 часов работы электрооборудования. Согласно позиции заявителя жалобы из приложения N 5 к договору энергоснабжения не следует, что стороны договорились о работе электрооборудования в течение 12 часов в день; данное положение касается потерь электрической энергии.

Оценив данный довод, суд апелляционной инстанции полагает его подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрено, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

W=P макс х T, где: P макс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч.

Из приведенной нормы права следует, что при определении объема безучетного потребления подлежит принятию фактическое количество часов потребления, не превышающее 8760 часов (24 часа в сутки х 365 дней в году).

При определении количества объема электропотребления суд первой инстанции исходил из того, что в приложении N 5 к договору энергоснабжения стороны согласовали количество часов работы (активной деятельности в день) потребителя по точке поставки "аквапарк" (адрес: г. Краснодар, ул. Береговая, 146, строение 1), равное 12. В данном случае потери электрической энергии могли иметь место только при осуществлении электропотребления.

В соответствии с представленными в материалы дела истцом сведениями полезный отпуск за период с 27.04.2016 по 06.10.2016 составил 4711 кВт.

Максимальная мощность, приходящаяся на спорный прибор учета, составляет 400,31 кВт. В судебном заседании суда первой инстанции представители сторон пояснили, что всего на спорную точку поставки приходится максимальная мощность 427 кВт, однако, поскольку объем электроэнергии по данной точке учитывается двумя приборами учета, то на спорный прибор приходится мощность 400,31 кВт. Спор относительно правильности применения мощности 400,31 кВт между сторонами отсутствует.

Таким образом, стоимость безучетно потребленной ответчиком электроэнергии за период с 27.04.2016 по 06.10.2016 составляет: ((162 дня х 12 часов х 400,31 кВт/ч) - 4711 кВт) х 6,09823 (тариф без НДС) х 18% (НДС) = 5 565 977 руб. 31 коп.

С учетом изложенного, решение суда в обжалуемой части - в части отказа в удовлетворении исковых требования подлежит изменению, взысканная с ответчика в пользу истца задолженность по оплате безучетного потребления электрической энергии подлежит увеличению до 5 565 977 руб. 31 коп.

В остальной обжалуемой части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

В связи с отменой решения суда в части взыскания задолженности, решение суда также подлежит изменению в части распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

При обращении с иском АО "НЭСК" заявило ходатайство о зачете денежных средств в сумме 78 829 руб., перечисленных в федеральный бюджет по платежным поручениям N 3691 от 11.10.2016 (18 582 руб.), N 3690 от 11.10.2016 (21 041 руб.

95 коп.), N 3330 от 14.09.2016 (31 146 руб.), N 4183 от 29.11.2016 (7 985 руб.), N 4226 от 09.12.2016 (74 руб. 05 коп.), в счет уплаты государственной пошлины за рассмотрение искового заявления в рамках настоящего дела

Поскольку исковые требования удовлетворены на 49,85% и в удовлетворении исковых требований отказано на 50,15%, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 39 294 руб. 98 коп.

При обращении с апелляционной жалобой АО "НЭСК-электросети" также перечислило в федеральный бюджет 3 000 руб. государственной пошлины по платежному поручению N 407 от 24.03.2017 (л.д. 7 том 2).

В пункте 20 постановления от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, в связи с подачей ими апелляционной, кассационной жалоб, могут быть возмещены этим лицам по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, поскольку исковые требования удовлетворены на 49,85%, с ответчика в пользу третьего лица, выступающего на стороне истца, подлежит взысканию 1 495 руб. 50 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03 марта 2017 года по делу N А32-1104/2017 изменить.

Абзац второй резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Аквалэнд" (ИНН 2308080122, ОГРН 1022301202274) в пользу акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) 5 565 977 руб. 31 коп. задолженности по оплате безучетного потребления электрической энергии, а также 39 294 руб. 98 коп. судебных расходных расходов по оплате государственной пошлины по иску".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Аквалэнд" (ИНН 2308080122, ОГРН 1022301202274) в пользу акционерного общества "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821) 1 495 руб. 50 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.Г. Авдонина

Судьи

В.В. Галов А.А. Попов