Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2017 г. N 07АП-5184/17

г. Томск

25 июля 2017 г.

Дело N А45-2368/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н. В.,

судей: Полосина А. Л., Усаниной Н. А.,

при ведении протокола судебного заседания без использования средств аудиозаписи помощником судьи Кульковой Т. А.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НИИ измерительных приборов-Новосибирский завод имени Коминтерна"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 мая 2017 года по делу N А45-2368/2017 (судья Нахимович Е. А.)

по заявлению акционерного общества "НИИ измерительных приборов-Новосибирский завод имени Коминтерна" (ОГРН 105400510827, ИНН 5401199015, 630015, г Новосибирск, ул. Планетная, 32)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Монолит" (ОГРН 1085410008958, ИНН 5410022790)

о признании решения от 01.02.2017 года, предписания от 01.02.2017 года N 7 недействительными,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "НИИ измерительных приборов-Новосибирский завод имени Коминтерна" (далее - заявитель, АО "НИИИП-НзиК", Общество) обратилось к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области) в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 01.02.2017, предписания от 01.02.2017 N 7 недействительными.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Монолит" (далее - ООО "Монолит").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 23.05.2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда первой инстанции.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Новосибирской области просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции представителей не направили.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей неявившихся лиц.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области поступило ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области.

Согласно части 1 статьи 153.1 АПК РФ, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут участвовать в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления ими ходатайства об этом и при наличии в соответствующих арбитражных судах технической возможности осуществления видеоконференц-связи.

В силу пункта 1 части 5 статьи 153.1 АПК РФ, арбитражный суд, рассматривающий дело, отказывает в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в случае, если отсутствует техническая возможность для участия в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи.

Под наличием технической возможности понимается наличие в арбитражном суде исправной системы видеоконференц-связи и объективной возможности проведения судебного заседания данным способом в пределах установленного законом срока рассмотрения дела (пункт 24 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ").

Принимая во внимание, что отсутствует объективная возможность проведения судебного заседания данным способом в пределах установленного законом срока рассмотрения дела, поскольку график судебных заседаний на 18 июля 2017 года сформирован с учетом сложности дел, необходимого времени для их рассмотрения, формирования составов судей по каждому из назначенных на данную дату судебных заседаний, а также учитывая особенности технического обслуживания судебного заседания при видеоконференц-связи, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения ходатайства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Из материалов дела следует, что 28.12.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение N 31604593192 о проведении АО "НПО НИИИП-НЗиК" конкурса в электронной форме на право заключения договора на общестроительные работы по ремонту помещений корпуса N 13 на 1-ом этаже в осях 1-7.

В УФАС по Новосибирской области поступила жалоба ООО "Монолит" (вх. N 288э от 23.01.2017 г.) на действия АО "НПО НИИИП-НЗиК" при проведении открытого конкурса на общестроительные работы по ремонту помещений корпуса N 13 на 1-ом этаже в осях 1-7.

По результатам проведенной проверки решением УФАС по Новосибирской области от 01.02.2017 года жалоба ООО "Монолит" на действия АО "НИИИП НЗиК" при проведении открытого конкурса на общестроительные работы по ремонту помещений корпуса N 13 на 1-ом этаже в осях 1-7 была признана обоснованной, имеющиеся материалы были признаны достаточными для выдачи АО "НИИИП НЗиК" предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов.

На основании решения от 01.02.2017 АО "НПО НИИИП-НЗиК" было выдано предписание от 01.02.2017 N 7, в соответствии с которым заказчику открытого конкурса на общестроительные работы по ремонту помещений корпуса N 13 на 1-ом этаже в осях 1-7 - АО "НПО НИИИП-НЗиК", необходимо было совершить действия, направленные на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, выразившихся в нарушении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, определенного пунктом 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупке, Закон N 223-ФЗ, и нарушении части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), путем установления требований к допуску участников закупки при наличии опыта по выполнению отделочных видов работ, работ по торкретированию и монтажу ПВХ конструкций не менее 3 (трех) лет и о наличии сертификата на право проведения работ по ремонту и защите бетона и устройству промышленных полов с использованием профессионального оборудования и строительных материалов МС-Bauchemie, что ограничивает круг потенциальных участников закупки.

С целью устранения нарушений АО "НПО НИИИП-НЗиК" необходимо было в срок до 15.02.2017 аннулировать открытый конкурс на общестроительные работы по ремонту помещений корпуса N 13 на 1-ом этаже в осях 1-7.

Заявитель, считая принятое УФАС по Новосибирской области решение и вынесенное предписание недействительными, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ бремя доказывания законности и обоснованности оспариваемого акта возлагается на орган, его принявший.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Частью 1 статьи 3 Закона о закупках установлены принципы, которыми руководствуются заказчики при закупке товаров, работ, услуг: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (часть 3 статьи 3 Закона о закупках).

Частью 5 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

На основании части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников; 2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Таким образом, законодатель предоставляет заказчику закупки право по своему усмотрению, с учетом целей закупки и экономических интересов заказчика, определять способы проведения закупки.

Как следует из материалов дела, пунктом 10 Информационной карты конкурса в электронной форме установлены требования к содержанию документов, входящих в состав конкурса в электронной форме.

Так, в состав заявки претендент на участие в конкурсе должен включить сведения о наличии опыта по выполнению отделочных видов работ, работ по торкретированию и монтажу ПВХ конструкций не менее 3 (трех) лет участника должны подтверждаться заполненной Справкой об опыте выполнения договоров с приложением копий актов выполненных работ КС-2 (пп. 12 пункта 10 Информационной карты конкурса в электронной форме) и сертификат на право проведения работ по ремонту и защите бетона и устройству промышленных полов с использованием профессионального оборудования и строительных материалов МС-Bauchemie (пп. 13 пункт 10 Информационной карты конкурса в электронной форме).

При этом, согласно пункту 10 Информационной карты конкурса в электронной форме, отсутствие или неполное предоставление документов, входящих в состав заявки, указанных в пункте 10 Информационной карты конкурса, ведет к отказу в допуске участника конкурса.

Согласно статье 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 65, 71 АПК РФ, а также пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках пришел к обоснованному выводу о том, что установленные Обществом в пункте 10 Информационной карты Документации о закупке требования, не отвечают принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции, поскольку ограничивают количество претендентов на участие в закупке.

Судом первой инстанции установлено, что предусмотренные Обществом требования на отборочной стадии о наличии опыта отделочных видов работ, работ по торкретированию и монтажу ПВХ конструкций не менее трех лет создает ограничение количества участников конкурса, так как претенденты на участие в данной закупке, не имеющие опыта данных работ, а также имеющие опыт, но менее трех лет, лишены возможности принять участие в открытом конкурсе на общестроительные работы по ремонту помещений, что приводит к сокращению числа потенциальных участников торгов, и, как следствие, к ограничению конкуренции на рынке ремонтных работ.

Требование к допуску на участие в открытом конкурсе при наличии сертификата на право проведения работ по ремонту и защите бетона и устройству промышленных полов с использованием профессионального оборудования и строительных материалов МС-Bauchemie, также не соответствует данным положениям. Исходя из представленного в составе заявки одного из претендентов сертификата MC-Bauchemie, сертификат подтверждает, что сотрудник организации прошел обучение в компании ООО "Эм-Си Байхеми" по программе "Ремонт и защита бетонных сооружений" с прохождением теории и практики, использованием профессионального оборудования и строительных материалов MC-Bauchemie. При этом Техническое задание, содержащее перечень необходимых работ, не подтверждает необходимость выполнение работ с использованием профессионального оборудования и строительных материалов MC-Bauchemie.

Кроме того, требование о наличии сертификата MC-Bauchemie у строительной организации не является обязательным, не установлено законом. Таким образом, заказчик, установив данное требование как условие допуска к участию в закупке, ограничил круг потенциальных участников открытого конкурса, так как хозяйствующие субъекты, имеющие обязательные в соответствии с законодательством допуски и прочее, но не имеющие данного сертификата, не смогут участвовать в торгах.

С учетом указанного, судом первой инстанции обоснованно сделаны выводы о том, что установление таких критериев на стадии допуска участников к аукциону не позволяют выявить участника закупки, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в данной сфере, а также не способно обеспечить равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

С учетом изложенного, заказчиком нарушен принцип информационной открытости закупки, установленный пунктом 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку использование формулировок критериев допуска к участию в закупке без уточнения перечня документов, которыми следует подтвердить соответствие участника данным требованиям, может ввести участников закупки в заблуждение относительно возможности участия в ней, и обязательных требований к участникам.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано Обществу в удовлетворении заявленных требований о признании оспариваемых решения и предписания недействительными.

Довод заявителя о том, что для конкурса требования о квалификации являются не только обязательными, но и требуются для оценки и сопоставления заявок, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку, для пересмотра которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Фактически доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу и не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 мая 2017 года по делу N А45-2368/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа со дня изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

А. Л. Полосин Н. А. Усанина