Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2017 г. N 09АП-22377/17

6 июля 2017 г.

дело N А40-233461/2016

Резолютивная часть объявлена 29.06.2017 г.

В полном объеме изготовлено 05.07.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Комарова А.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем Калюжным А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2017 г. (резолютивная часть от 27.03.2017 г.)

по делу N А40-233461/2016,

принятое судьей Болдуновым У.А.

по спору с участием:

истец АО "Форпост-менеджмент" (ОГРН 1057747716729, ИНН 7701610550, 105064, г. Москва, пер. Фурманный, д. 10, стр. 1)

ответчик ЗАО "Химпластстрой" (ОГРН 1037739084470, ИНН 7702306095, 103045, г. Москва, пер. Последний, д. 22)

о взыскании задолженности по возврату цены невыполненной работы, процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку в оплате неустойки за просрочку в работе,

при участии в судебном заседании:

от истца: Потапова М.С. по дов. от 02.06.2017 г.;

от ответчика: Худошин А.А. по решен. от 12.01.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

АО "Форпост-менеджмент" (заказчик) предъявило ЗАО "Химпластстрой" (подрядчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 2 л.д. 27-28), о взыскании по Договору подряда от 04.09.2013 г. N 01-0913 задолженности по возврату стоимости оплаченной авансом, но не выполненной работы (неотработанного аванса) в размере 45 000 000 руб. и начисленных на нее за просрочку в возврате аванса процентов за пользование чужими денежными средствами в твердом размере 1 945 519,87 руб. за период с 21.10.2016 г. по 27.03.2017 г. и в определяемом размере за период с 28.03.2017 г. по день погашения задолженности по действующим в период просрочки ключевым ставкам ЦБ РФ, а также взыскании неустойки за просрочку в выполнении работы в размере 31 660 700 руб. по ставке 0,1% от цены Договора за первые 30 календарных дней просрочки, и по ставке 0,5% от цены Договора за последующие дни просрочки за период просрочки с 01.07.2014 г. по 12.10.2014 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 27.03.2017 г., изготовленным в полном объеме 29.03.2017 г. (т. 2 л.д. 31-32), в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

На состоявшееся решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 2 л.д. 35-37).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, полагает его подлежащими отмене в части, с принятием судебного акта об удовлетворении требований о взыскании основного долга и процентов в части.

Установлено, что между АО "Форпост-менеджмент" (заказчик) и ЗАО "Химпластстрой" (подрядчик) заключен Договор подряда от 04.09.2013 г. N 01-0913 в редакции последующих изменений (т. 1 л.д. 13-49), предусматривающий выполнение работ по строительству объекта - здания Гаражно-стояночного комплекса по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Новокосино, ул. Салтыковская, вл. 49, и строительно-монтажных работ по подключению здания к внешним коммуникациям.

Заказчик уплатил подрядчику аванс в размере 45 000 000 руб.

По условиям Договора (График выполнения работ - Приложение к Дополнительному соглашению от 30.09.2013 г. N 1 (т. 1 л.д. 41-43)) работа подлежала выполнению в срок до 30.06.2014 г.

Заказчик письмом исх. от 27.09.2016 г. (т. 1 л.д. 53), направленным подрядчику почтовой связью 29.09.2015 г. (т. 1 л.д. 54, 55) и врученным последнему 13.10.2016 г. (т. 1 л.д. 56), заявил об одностороннем отказе от исполнения Договора и потребовал возвратить неотработанный аванс в размере 45 000 000 руб.

У сторон в силу ст. 717 ГК РФ возникла обязанность определить сальдо взаимных предоставлений (объем и стоимость работы, фактически выполненной подрядчиком до получения извещения об отказе заказчика от исполнения Договора, и размер уплаченных заказчиком в счет стоимости работ денежных средств), и по результатам заказчику - оплатить стоимость выполненной работы или подрядчику - возвратить неотработанный аванс.

Заказчик, утверждая, что работа не выполнена подрядчиком вообще, обратился за судебным взысканием всего аванса в размере 45 000 000 руб.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования заказчика о возврате аванса, посчитав обоснованным довод подрядчика о том, что размер аванса полностью покрыл стоимость выполненной работы.

Судом апелляционной инстанции установлено, что подрядчиком выполнена часть работы, стоимость которой менее полученного аванса.

Так, материалами дела подтверждается, что подрядчик предъявил заказчику к приемке результат работы, поименованный в Актах о приемке выполненных работ КС-2 от 26.10.2013 г. N мк-6 на сумму 27 394 993,14 руб. вкл. НДС (т. 1 л.д. 88-89), от 01.12.2013 г. N мк-7 на сумму 5 765 956,73 руб. вкл. НДС (т. 1 л.д. 90-91), 26.12.2013 г. N мк-8 на сумму 4 393 188,03 руб. вкл. НДС (т. 1 л.д. 92-95), итого на общую сумму 37 554 137,90 руб.

Данные Акты КС-2 вместе со Справками КС-3, счетами-фактурами, исполнительной документацией согласно Реестра (т. 1 л.д. 96) были переданы подрядчиком заказчику нарочным письмом исх. от 03.02.2014 г. N 1-03/02 (т. 1 л.д. 87).

В свою очередь от заказчика письменных мотивированных возражений с указанием причин отказа от подписания вышеуказанных Актов КС-2 не последовало.

В силу чего на основании ст. 753 ГК РФ, ст. 65 АПК РФ в настоящем деле на заказчике лежит обязанность доказать то, что односторонние Акты КС-2, составленные подрядчиком, содержали не соответствующие действительности сведения, и(или) по иным основаниям не подлежали принятию и оплате.

Однако заказчиком таких доказательств не представлено.

Следовательно, у подрядчика возникло право на оплату стоимости работы, удостоверенной составленными им в одностороннем порядке Актами КС-2.

Однако общая стоимость работ, удостоверенных составленными подрядчиком в одностороннем порядке Актами КС-2, составляет, как указано выше, сумму 37 554 137,90 руб., что на 7 445 862,10 руб. менее полученного подрядчиком от заказчика аванса.

Доказательств того, что подрядчик выставлял заказчику еще какой-либо Акт КС-2 на дополнительный объем работ, не представлено.

Ни на какие иные Акты КС-2, поимо вышеуказанных 3-х на суммы 27 394 993,14 руб., 5 765 956,73 руб., 4 393 188,03 руб., подрядчик не ссылается.

Доказательств того, что на оставшуюся разницу подрядчик передал заказчику материалы, оборудование, понес иные расходы, подрядчиком также не представлено.

Довод подрядчика о том, что он в целях строительства произвел оплату п/п от 05.12.2013 г. N 151 сумму 2 472 750 руб. (т. 2 л.д. 21) и п/п от 09.10.2013 г. N 79 сумму 7 693 180 руб. (т. 2 л.д. 55), - не означает, что данные выплаты подрядчик вправе зачесть в счет аванса, полученного по Договору подряда от 04.09.2013 г. N 01-0913.

Так, по п/п от 05.12.2013 г. N 151 на сумму 2 472 750 руб. оплата произведена в пользу ГСК "Вихрь-НК" (т. 2 л.д. 21) по счету последнего (т. 2 л.д. 23), а п/п от 09.10.2013 г. N 79 на сумму 7 693 180 руб. оплата произведена в пользу ООО "Руспромторг" (т. 2 л.д. 55).

На совершение указанных платежей заказчик АО "Форпост-менеджмент" подрядчику ЗАО "Химпластстрой" указаний не давал.

Доказательств иного подрядчиком не представлено.

Напротив, самим подрядчиком в материалы дела представлена копия письма исх. от 05.12.2013 г. N 1/1/2013 г. (т. 2 л.д. 22), которым произвести оплату в пользу ГСК "Вихрь-НК" подрядчику ЗАО "Химпластстрой" предложило ООО "Мега-консул".

Между АО "Форпост-менеджмент" и ООО "Мега-консул" был заключен Договор от 24.05.2012 г. N 643/55214662/010 на выполнение функций технического заказчика (т. 2 л.д. 92-108).

Однако по условиям данного Договора АО "Форпост-менеджмент" не наделяло технического заказчика полномочиями на совершение от своего имени юридически значимых действий.

ГСК "Вихрь-НК" является первичным заказчиком строительства (генеральным заказчиком).

Между АО "Форпост-менеджмент" и ГСК "Вихрь-НК" заключен Договор от 07.09.2012 г. N ФМЦ01-0912 участия в долевом строительстве (т. 2 л.д. 77-84), Договор от 08.09.2012 г. N ФМЦ02-0912 об управлении проектом (т. 2 л.д. 85-89).

Однако в п/п от 05.12.2013 г. N 151 (т. 2 л.д. 21), которым ЗАО "Химпластстрой" оплатило в пользу ГСК "Вихрь-НК" на сумму 2 472 750 руб., в назначении платежа указан Договор поручения N МК02-1213, стороной которого АО "Форпост-менеджмент" не является.

Таким образом, подрядчиком не доказано, что посредством оплаты по п/п от 05.12.2013 г. N 151 в пользу ГСК "Вихрь-НК" (т. 2 л.д. 21) и что посредством оплаты по п/п от 09.10.2013 г. N 79 в пользу ООО "Руспромторг" (т. 2 л.д. 55) ЗАО "Химпластстрой" погасило обязательства АО "Форпост-менеджмент", что за счет этой оплаты АО "Форпост-менеджмент" сберегло (сэкономило) за счет ЗАО "Химпластстрой".

Следовательно, подрядчиком не доказан факт отработки аванса, полученного от заказчика, сверх суммы 37 554 137,90 руб.

Соответственно, у подрядчика на основании ст. 1102 ГК РФ возникла обязанность возвратить заказчику неотработанный аванс в размере 7 445 862,10 руб.; за период просрочки с подрядчика в пользу заказчика подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в твердом размере в сумме 321 912,72 руб. за период с 21.10.2016 г. по 27.03.2017 г. (пределы заявленного иска) (расчет - т. 2 л.д. 56) и в определяемом размере за следующий период с 28.03.2017 г. по день погашения задолженности по действующим в период просрочки ключевым ставкам ЦБ РФ.

Поскольку досудебное требование заказчика об уплате основного долга, процентов подрядчиком добровольно не удовлетворено, соответствующие суммы подлежат присуждению ко взысканию с него в судебном порядке.

В указанной части решение суда первой инстанции подлежит отмене.

На основании ст.ст. 333.21 НК РФ, 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям (9,88%) уплаченная Истцом при подаче иска госпошлина в сумме 200 000 руб. (т. 1 л.д. 12) подлежит отнесению на Ответчика в размере 19 760 руб.

В оставшейся части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Суд первой инстанции правильно признал необоснованным требование заказчика о применении к подрядчику за просрочку в работе договорной неустойки по ставке 0,1% от цены Договора за первые 30 календарных дней просрочки, и по ставке 0,5% от цены Договора за последующие дни просрочки за период просрочки с 01.07.2014 г. по 12.10.2014 г.

Установлено, что ГСК "Вихрь-НК", являющееся первичным заказчиком строительства (генеральным заказчиком), письмами исх. от 17.01.2014 г. N 03 (т. 2 л.д. 59) и исх. от 20.01.2014 г. N 05 (т. 2 л.д. 61), представленными в материалы дела в оригинале, потребовало от ЗАО "Химпластстрой" покинуть стройплощадку (освободить ее).

Таким образом, в течение периода, за который заказчик требует взыскать с подрядчика неустойку за просрочку в работе, последний не имел возможности находиться на строительной площадке и вести работы по обстоятельствам, не зависящим от подрядчика.

В связи с чем состава, предусмотренного ст.ст. 330, 708 ГК РФ для взыскания неустойки за просрочку в работе, не имеется.

В части отказа во взыскании неустойки решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2017 г. (резолютивная часть объявлена 27.03.2017 г.) по делу N А40-233461/2016 отменить в части.

Взыскать с ЗАО "Химпластстрой" в пользу АО "Форпост-менеджмент" основной долг в размере 7 445 862,10 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, возмещение расходов по госпошлине по иску в размере 19 760 руб.

Взыскивать с ЗАО "Химпластстрой" в пользу АО "Форпост-менеджмент" проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые на основной долг в размере 7 445 862,10 руб. за период с 28.03.2017 г. по день погашения задолженности по действующим в период просрочки ключевым ставкам ЦБ РФ.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2017 г. (резолютивная часть объявлена 27.03.2017 г.) по делу N А40-233461/2016 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Комаров А.А. Тетюк В.И.