Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2017 г. N 09АП-20538/17

г. Москва

28 июня 2017 г.

Дело N А40-200708/16

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей В.Р. Валиева, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Альтернатива-Ара Плюс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 марта 2017 года

по делу N А40-200708/16, принятое судьей Козловым В.Ф.

по иску публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт"

(ОГРН 1057746557329 ИНН 7736520080 дата г.р.01.04.2005)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Альтернатива-Ара Плюс"

(ОГРН 1127746377868 ИНН 7723837026 дата г.р. 15.05.2012)

о взыскании 8 198 746 руб. 31 коп.

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811 ИНН 5036065113 дата г.р. 01.04.2005)

при участии в судебном заседании:

от истца: Кошкина Д.Н. (по доверенности от 02.12.2016)

от ответчика: Купцова А.А. (по доверенности от 10.01.2017)

от третьего лица: Григорьева Т.С. (по доверенности от 20.06.2016)

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - ПАО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Альтернатива-Ара Плюс" (далее - ООО "ТД "Альтернатива-Ара Плюс", ответчик) о взыскании 7 403 445 рублей 42 копеек стоимости безучетно потребленной электрической энергии, 795 300 рублей 89 копеек неустойки, неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 10.03.2017 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на то, что автоматические выключатели были установлены в цепь учета ранее, в связи с чем оснований для взыскания безучетного потребления электрической энергии не имеется.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2017 жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 23.05.2017.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

Судебное заседание суда апелляционной инстанции 23.05.2017 было отложено.

В заседании суда апелляционной инстанции 22.06.2017 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель истца и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель истца просил приобщить в материалы дела акт осмотра и технической проверки средств измерений электрической энергии и схем их включения в электроустановках напряжением до 1000 В от 01.05.2013.

Протокольным определением дополнительные доказательства приобщены судом, поскольку, процессуальный закон не запрещает апелляционному суду принимать дополнительные документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, а обязывает суд сделать это (часть 2 пункта 2 статьи 268 АПК РФ).

Кроме того, согласно разъяснениям абзаца 5 пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца, ответчика и третьего лица, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2017 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 01.05.2013 между истцом и ответчиком (абонент) заключен договор энергоснабжения N 95980469, предметом которого является поставка абоненту (ответчику) электрической энергии (мощности) на условиях, предусмотренным договором и законодательством, по адресу: г. Москва, ул. Люблинская, д. 60, стр. 1.

По факту проведенной 15.02.2016 проверки потребления установлен факт того, что в узлах учета счетчиков N 393929 и N 05424379 в цепях напряжения стоят неопломбированные автоматические выключатели, имеется свободный несанкционированный доступ к разрыву цепи напряжения и счетчиков, вместо прибора учета N 411983 установлен прибор учета N 05424379.

По факту проверки составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии от 02.03.2016 N БУ/14/ЮВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/15/ЮВОРУ-МУЭ-Ю, согласно которым установлен период безучетного пользования с 01.05.2015 по 15.02.2016.

Согласно пунктам 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442. по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию (пункт 192 Основных положений).

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (пункт 193 Основных положений).

Оснований полагать, что указанные акты о бездоговорном потреблении электрической энергии составлены с нарушением требований, предусмотренных пунктами 167, 192, 193 Основных положений, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку в установленный Основными положениями срок оплата стоимости электрической энергии в объеме безучетного потребления в сумме 7 403 445 рублей 42 копеек не была произведена, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования в части взыскания задолженности.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании 795 300 рублей 89 копеек неустойки, а также неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен, является правильным, соответствует требованиям действующего законодательства.

Довод апелляционной жалобы сводятся к тому, что автоматические выключатели были установлены в цепь учета ранее, в связи с чем оснований для взыскания безучетного потребления электрической энергии не имеется.

Истцом в материалы дела представлен акт осмотра и технической проверки средств измерений электрической энергии и схем их включения в электроустановках напряжением до 1000 В от 01.05.2013.

В указанном акте представлена однолинейная расчетная схема, которая подтверждает, что автоматические выключатели не установлены в цепи учета, система учета соответствовала законодательству.

Указанная однолинейная расчетная схема идентична схеме, представленной в договоре энергоснабжения N 95980469 от 01.05.2013.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Поскольку ответчиком надлежащих доказательств подтверждающих тот факт, что автоматические выключатели были установлены в цепи учета ранее, не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта вмешательства в цепь учета.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2017 года по делу N А40-200708/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

В.Р. Валиев А.Н. Григорьев