Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2017 г. N 09АП-25068/17

г.Москва

28 июня 2017 г.

Дело N А40-141157/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Минобороны России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.02.2017 по делу N А40-141157/16, принятое судьей Козленковой О.В. (51-1297) по исковому заявлению Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284) к публичному акционерному обществу "Межгосударственная акционерная корпорация "Вымпел" (ОГРН 1027700341855) о взыскании по государственному контракту N Р-09-05-08 от 04 марта 2008 года неустойки в размере 3 648 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Орлова И.В. по доверенности от 05.06.2017 г.,

от ответчика: Великий А.П. по доверенности от 01.11.2016 г., Микульшина Е.А. по доверенности от 15.06.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 22.02.2017 требования Министерства обороны Российской Федерации (далее - истец, заказчик) о взыскании с публичного акционерного общества "Межгосударственная акционерная корпорация "Вымпел" (далее - ответчик, подрядчик) по государственному контракту N Р-09-05-08 от 04 марта 2008 года (далее - контракт) неустойки в размере 3.648.000,00 рублей - удовлетворены с применением ст.333 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подлежащая взысканию неустойка снижена до 736.464,00 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований с применением ст.333 ГК РФ.

Не согласившись с принятым решением, генподрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт о до взыскании неустойки.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 04 марта 2008 года между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнителем) был заключен государственный контракт N Р-09-05-08 на выполнение опытно-конструкторской работы "Программно-алгоритмическое обеспечение средств контроля космического пространства" (шифр "Математика-СККП").

Цена государственного контракта составила 253 000 000 руб.

Сроки выполнения - с момента подписания контракта по 25 ноября 2015 года.

Согласно ведомости исполнения (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 7 от 11 декабря 2014 года к государственному контракту) срок выполнения работ по этапу N 3.2.3 ОКР стоимостью 6 000 000 руб. - до 25 ноября 2015 года.

В обоснование заявленных требований истец указал, что работы по этапу 3.2.3 ОКР сданы 21 августа 2015 года, просрочка составила 608 дней (с 21.12.2013 по 21.08.2015), в связи с чем истец начислил ответчику неустойку на основании пункта 36 государственного контракта в сумме 3 648 000 руб.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (п. 2 ст. 9 названного Закона).

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с абзацем 2 статьи 778 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к государственным или муниципальным контрактам на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных или муниципальных нужд применяются правила статей 763 - 768 ГК РФ.

В силу ст. 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

К срокам выполнения и к цене работ, согласно п. 1 ст. 778 ГК РФ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются соответственно правила статей 708, 709 и 738 ГК РФ.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Пунктом 36 государственного контракта предусмотрена ответственность исполнителя за нарушение срока выполнения ОКР (этапа ОКР) в виде неустойки в размере 0,1 % цены ОКР (этапа ОКР) за каждый день просрочки.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Как установлено судом, ранее истец обращался с иском в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ответчика о взыскании по государственному контракту N Р-09-05-08 от 04 марта 2008 года неустойки за просрочку выполнения этапа 3.2.3 ОКР в размере 126 000 руб. за период с 26 ноября 2013 года по 16 декабря 2013 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2015 года по делу N А40-193428/14 в удовлетворении исковых требований отказано.

Вступившим в законную силу судебным актом установлено отсутствие вины исполнителя в нарушении сроков сдачи результатов работы.

Суд указал, что в соответствии с государственным контрактом ОАО "МАК "Вымпел" является головным исполнителем ОКР "Математика-СККП".

Ведомостью исполнения к государственному контракту (приложение N 1 к дополнительному соглашению от 07 апреля 2011 года N 4/1 к государственному контракту) выполнение работ этапа 3.2.3 по созданию направлений обмена с вновь создаваемыми средствами КПП определено сроком - ноябрь 2013 года.

В соответствии с пунктом 4.6 ТТЗ на ОКР "Математика-СККП" поставка оборудования командно-связных средств СККП осуществляется за счет средств контрактов на серийные поставки и выполнение работ по сервисному обслуживанию, указанные контракты являются самостоятельными.

В связи со строительной неготовностью объектов монтажа аппаратуры новых направлений СПД и ОКС, государственный контракт от 08.08.2013 N ЕП/1/03/3/1142/2013 на поставку оборудования упомянутых выше командно-связных средств СККП был заключен только в октябре 2013 года со сроком поставки в 2014 году. При этом заказчик не принял необходимых мер по изменению сроков исполнения этапа 3.2.3 Ведомости исполнения, с учетом поставок оборудования по самостоятельному контракту со сроком исполнения в 2014 году.

При таких обстоятельствах выполнить этап 3.2.3 ведомости исполнения не представлялось возможным по причинам, не зависящим от ответчика, а по причине бездействия истца.

Исходя из принципов разумности и осмотрительности, а также с целью минимизации последствий строительной неготовности объектов монтажа аппаратуры, ОАО "МАК "Вымпел", заблаговременно инициативно направило истцу договорные письма, а именно в Департамент Министерства обороны по обеспечению ГОЗ (исх. от 11.10.2013 N АЛ-1682) и на имя заместителя Министра обороны Борисову Ю.И. ( исх. от 07.11.2013 N АЛ-1882 вх. от 12.11.2013 N 4/8571 дсп управления делами МО РФ). В указанных обращениях ОАО "МАК "Вымпел" ссылаясь на объективную невозможность выполнения этапов ведомости исполнения в предусмотренные сроки, просило о переносе сроков на 4 квартал 2014 года.

Необходимая для выполнения работы аппаратура и оборудование СПДС поставлена в войсковую часть 28289 (довольствующий орган Главного центра РКО) только в ноябре 2014 года. При таких обстоятельствах после полной поставки аппаратуры системы 51Ж6 возможно проведение МНР и испытаний в соответствии с программой и методиками.

При таких обстоятельствах возможные сроки исполнения работ рассчитаны ОАО "МАК "Вымпел" - до 30 апреля 2015 года.

В ответе на претензию истца, ОАО "МАК "Вымпел" изложило свою позицию и просило претензию отозвать.

На момент указанных обращений к заказчику отсутствовала строительная готовность объектов монтажа, поставка аппаратуры и оборудования на объект осуществлена только в ноябре 2014 года, предложения ОАО "МАК "Вымпел" о переносе сроков по ведомости исполнения заказчиком во внимание не приняты.

Истцом не представлено доказательств уклонения ответчика от обязательств по проведению всех работ на объектах.

Сам факт нарушения сроков по исполнению контракта ответчиком не отрицается, однако, им были приведены объективные причины, в соответствии с которыми отсутствовала возможность надлежащего исполнения обязательств по контракту.

При рассмотрении дела N А40-193428/14 суд установил, что ответчик не является виновным в нарушении сроков выполнения работ, так как предприятием были приняты все меры для надлежащего исполнения своих обязательств, какие от него требовались по условиям оборота.

Судом установлено, что нарушений условий договора со стороны ответчика как исполнителя не допущено, при том, исходя из анализа положений ст.ст. 773, 776 ГК РФ, суд пришел к выводу о том, что по государственному контракту имело место внедрение опытных образцов и что ответчиком условия договора выполняются в том объеме, в который позволяется объективными обстоятельствами.

В рамках этапа 3.2.3. ОКР ПАО "МАК "Вымпел" должно было осуществить разработку проектно-конструкторской документации на размещение и монтаж аппаратуры передачи данных для создания направления передачи данных, провести информационное техническое сопряжение со специализированными средствами.

Условием для проведения информационного технического сопряжения является наличие смонтированной аппаратуры передачи данных на обоих направлениях. Поставка аппаратуры передачи данных для создания направления передачи данных и ее монтаж, по разработанной документации, осуществляется в рамках отдельных контрактов.

Как установлено судом, для одного изделия (изделие 14ШЗЗ) строительная готовность обеспечена не была, аппаратура передачи данных не смонтирована и совместным решением N ДОГОЗ/2/4/157-14 принято решение о проведении информационного технического сопряжения с проведением приемо-сдаточных испытаний по временной схеме. Кроме того, для создания канала спутниковой связи на время проведения государственных испытаний изделия 14ШЗЗ возможно использование имеющихся в войсках ВКО и временно размещенных на объекте 3006-М и на изделии 14ШЗЗ станций спутниковой связи типа "Легенда" Р-439МДЗ.

Указанное обстоятельство также подтверждается протоколом отработки информационно - технического сопряжения головного образца изделия 20К6, где установлено, что отработка информационно-технического сопряжения головного образца изделия 14Ш33 (далее изделие 14Ш33) и модернизированного 20К6 (далее изделие 20К6) осуществлена на основании: методики отработки информационного сопряжения головного образца изделия 14Ш33 и модернизированного изделия 20К6: "Протокола, процедурам и кодограмм информационного взаимодействия, изделия 20К6 и головного образца изделия 14Ш33"; "Решение ДОГОЗ/2/4/157-14 о временной схеме информационного обмена головного образца изделия 14Ш33 с изделием 30К6 во время проведения государственных испытаний изделия 14Ш33"; Ведомости исполнения ОКР "Математика-СККП" (этап 2.2.4).

Таким образом, еще в 2014 году в виду неготовности объекта Минобороны России определило, что проведение приемо-сдаточных испытаний изделия 14Ш33 осуществляется по временной схеме, исходя из указанных обстоятельств неготовность объекта не могла повлиять на ход выполнения работ, более того, указанный факт подтверждается тем, что по состоянию на 25.11.2013 строительство объекта не завершено.

При этом согласно акту сдачи-приемки выполненных работ этапа 3.2.3. ОКР, в ходе проведения этапа разработаны ПКД на размещение и монтаж АПД на объекте 3006-М НОД между объектом 3006-М и изделиями 14ШЗЗ, 14Ц033 и 14Ц034 и ПКД на изделие 14Ш33 на размещение и монтаж АПД для создания направления обмена к объекту 3006-М системы передачи данных 44С6:

- отработано информационно-техническое сопряжение объекта 3006-М с изделиями 14Ш33 и 14Ц034;

- отработано сопряжение на изделиях и функциональное взаимодействие между изделием 20К6 и изделиями 14ШЗЗ и 14Ц034;

- испытания направлений обмена данными между изделиями 20К6 и Ц4Ш33у20К6 и 14Ц034 признаны состоявшимися.

Проведенная работа соответствует требованиям п.п. 3.5,3.6 и 3.7 вышеуказанного ТЗ (удостоверение 395 ВПМО РФ от 21.08.2015 N VIII/9).

По результатам проведенной работы подготовлены отчётные документы согласно требованиям п.п. 3.5, 3.6 и 3.7 вышеуказанного ТЗ, в том числе: протокол отработки информационно-технического сопряжения головного образца изделия 14Ш33 и модернизированного изделия 20К6; протокол проведения информационно-технического сопряжения изделия 14Ц034 и изделия 20К6 по СПД от 25.12.2013; протокол проведения работ по участию в отработке информационно-технического сопряжения изделия 20К6 объекта 3006-М с изделием 14Ц034; протокол проведения работ по участию в отработке информационно-технического сопряжения оконечного объекта (изделия 14Ц034) с центральным объектом 3006-М; протокол проверки информационно-технического сопряжения и функционального взаимодействия МК (из состава изделия 14Ц034) с изделием 20К6 от 07.04.2014.

Из акта сдачи-приемки выполненных работ этапа 3.2.3. следует, что работы по этапу выполнялись в 2013-2014 гг.

Все действия в части обеспечения подготовительных мероприятий со стороны Минобороны России были выполнены в марте 2014 года, что подтверждается протоколами информационного технического сопряжения от апреля 2014 года.

Сам ответчик в письме исх. N АЛ-1882ДСП от 07 ноября 2013 года указал, что в соответствии с пунктом 4.6 ТТЗ на ОКР поставка и монтаж оборудования командно-связных средств СККП осуществляется за счет средств контрактов на серийные поставки и выполнение работ по сервисному обслуживанию.

Контракт на поставку и монтаж оборудования перечисленных выше командно -связанных средств СККП заключен в октябре 2013 года, строительная готовность объектов монтажа аппаратуры новых направлений СПД и ОКС отсутствует.

Учитывая эти обстоятельства, этап 3.2.3 ОКР выполнить в установленный срок не представляется возможным.

В этих условиях целесообразно перенести срок выполнения этапа 3.2.3 ОКР на IV квартал 2014 года.

Таким образом, возможным сроком исполнения обязательств является конец 2014 года.

Поставка товара в адрес Минобороны России осуществлена 25 ноября 2014 года. Данное обстоятельство указано в отзыве ответчика (6 абзац 2 лист).

В соответствии с пунктом 5 статьи 773 ГК РФ исполнитель обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы.

Согласно статье 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Таким образом, бремя доказывания отсутствия вины лежит на исполнителе.

Доказательств, подтверждающих то, что после 25 ноября 2014 года у ответчика имелись какие-либо препятствия для выполнения работ, материалы дела не содержат, соответственно, суд первой инстанции правильно установил, что истцом доказан факт просрочки выполнения обязательств за период с 26 ноября 2014 года по 21 августа 2015 года.

Вместе с тем, ответчиком заявлял ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

По смыслу нормы статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки на основании заявления ответчика является правом суда.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, при этом право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Вместе с тем, с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 2 Определения от 21.12.2000 N 263-О, положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Суд, принимая во внимание ходатайство ответчика, учитывая, что размер договорной санкции значительно превышает возможные убытки, а также незначительный период просрочки, считает возможным уменьшить сумму взыскиваемой неустойки, рассчитываемой исходя из двукратной ставки рефинансирования, до 736 464 руб.

Суд первой инстанции правильно установил, что вышеназванная сумма компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств, а также обоснованно отметил, что таковая сумма является справедливой, достаточной и соразмерной, при том, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, которые по сути направленные на переоценку фактов установленных в рамках преюдициального дела А40-193428/14, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалованной части является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2017 по делу N А40-141157/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев Б.П. Гармаев