Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2017 г. N 09АП-14913/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 декабря 2017 г. N Ф05-14305/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

06 июня 2017 г.

Дело N А40-91557/15

Резолютивная часть постановления объявлена "05" июня 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" июня 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, А.А. Комарова

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройгазконсалтинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 февраля 2017 года,

принятое судьей О.В. Лихачевой (шифр судьи 14-729) по делу N А40-91557/15

по иску АО "ЛенГазСтрой"

к ООО "Стройгазконсалтинг"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Терещенко А.Ю., Беликов А.В. - дов. от 09.01.2017, Иванцов О.В. - дов. от 09.10.2017

от ответчика: Андреев А.С. - дов. от 19.01.2017, Наконечный А.С. - дов. от 22.12.2016

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ЛенГазСтрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Стройгазконсалтинг" о взыскании задолженности в размере 703 377 027,44 руб.

Протокольным определением суда от 17 декабря 2015 г. произведена смена наименования истца с ЗАО "ЛенГазСтрой" на АО "ЛенГазСтрой" в соответствии со ст. 124 АПК РФ.

Определением суда от 21 июля 2016 г. производство по делу было приостановлено в связи с назначением по делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено экспертному учреждению ООО "Партнерство экспертов Северо-Запада".

Определением суда от 24 октября 2016 г. производство по делу было возобновлено в связи с поступлением в суд Заключения эксперта N 202 от 14 октября 2016 г.

Решением суда от 21.02.2017 г. взысканы с ООО "Стройгазконсалтинг" в пользу АО "ЛГС" 703 377 027,44 руб. - задолженности, 200 000 руб. - государственной пошлины и 995 000 руб. - расходов за проведенную по делу судебную экспертизу

ООО "Стройгазконсалтинг", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на при рассмотрении другого дела сторонами утверждено мировой соглашение, в связи с чем истец утратил любые права требования по спорному договору.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность взыскания судом стоимости работ, определенную с применением коэффициентов-дефляторов.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание экспертов.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между АО "ЛенГазСтрой" и ООО "Стройгазконсалтинг" были заключены договоры:

- N СГК-09-63/2 от 01 февраля 2009 г. на выполнение истцом в качестве субподрядчика работ по строительству подъездной автодороги от км 560 к крановому узлу с площадкой КПТМ и УКЗ на км 542,5 протяженностью 18,867 км;

- N СГК-12-1038/35 от 01 сентября 2012 г. на выполнение истцом в качестве субподрядчика работ по строительству подъездной автодороги к крановому узлу с КП ТМ и УКЗ км 542,5.

Работы производились на объекте: "Газопровод-отвод к г.г. Архангельск, Северодвинск (III очередь, 2-5 пусковые комплексы)" в составе стройки "Газопровод-отвод к г.г. Архангельск, Северодвинск".

Генеральным подрядчиком по указанному объекту являлся ООО "Стройгазконсалтинг", заказчиком выступало ООО "Газпром инвест Запад".

В соответствии с п. 3.1 договора N СГК-09-63/2 от 01 февраля 2009 г. договорная цена по данному договору на основании расчета договорной цены (Приложение N 1) составляет 458 304 993,91 руб.

Впоследствии между сторонами были заключены дополнительные соглашения N N 1-9 к указанному договору и согласована окончательная стоимость работ по договору, которая составила 979 610 129,68 руб.

Согласно п. 4.2.1 договора, расчеты за выполненные работы производятся на основании предъявленных субподрядчиком счетов-фактур, оформленных в соответствии с п. 5 п. 6 ст. 169 НК РФ, и подписанных генподрядчиком без замечаний Актов приемки выполненных работ по форме КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В соответствии с п. 4.2.2 договора, субподрядчик ежемесячно до 25 числа каждого месяца подписывает у уполномоченных представителей генподрядчика, Технадзора и Экологического надзора на строительной площадке и представляет генподрядчику Акт приемки выполненных работ в текущем уровне цен по форме КС-2 в соответствии со сметной документацией в 4-х экземплярах и составленную на его базе Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в 4-х экземплярах и счет-фактуру.

Генподрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня предоставления субподрядчиком Актов приемки выполненных работ, Справок о стоимости выполненных работ и затрат, счетов- фактур на оплату, рассматривает предоставленные документы, подписывает их или в тот же срок передает субподрядчику письменный мотивированный отказ.

В соответствии с п. 3.1 договора N СГК-12-1038/35 от 01 сентября 2012 г. в редакции дополнительного соглашения N 1 к договору, стоимость работ, выполняемых субподрядчиком по договору, ориентировочно составляет:

- в базовых ценах по состоянию на 01 января 2010 г. - 705 072 966 руб. (Приложение N 1);

- в текущих ценах в соответствии с Протоколом согласования индекса изменения стоимости подрядных работ (Приложение N 1.1) - 831 986 099,88 руб., в том числе, НДС 18% - 126 913 133,88 руб. и подлежит корректировке после выхода полного комплекта проектно-сметной документации.

Согласно п. 4.1.1 договора, субподрядчик до 23 числа отчетного месяца подписывает у уполномоченных представителей генподрядчика, лиц, осуществляющих строительный контроль (технический надзор) на строительной площадке и представляет генподрядчику:

- Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 в соответствии со сметной документацией в 4-х экземплярах;

- Журнал учета выполненных работ в 2-х экземплярах;

- Реестр актов выполненных работ в 2-х экземплярах;

- Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, с приложением по утвержденной сторонами форме в 4-х экземплярах;

- счет-фактуру в 2-х экземплярах.

Генподрядчик в течение 3-х рабочих дней со дня предоставления субподрядчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счетов на оплату и счетов-фактур, рассматривает предоставленные документы, подписывает их или в тот же срок передает субподрядчику письменный мотивированный отказ.

Субподрядчик представляет генподрядчику с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 исполнительную документацию на выполненные работы. При отсутствии исполнительной документации генподрядчик вправе не принимать выполненные работы, после получения целевых финансовых средств от заказчика.

Как правильно установлено судом первой инстанции, факт выполненных работ по вышеназванным договорам подтверждается исполнительной документацией за период с 19 января 2009 г. по 04 августа 2012 г. (акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы), подписанной обеими сторонами.

Истец сопроводительным письмом N 175/14 от 22 августа 2014 г. направил в адрес ответчика комплект исполнительной документации и формы КС-2 по двум договорам для приемки и последующей оплаты выполненных работ.

В ответ на данное письмо ответчиком было направлено письмо N 27799-84/СТК от 18 сентября 2014 г. с информацией о том, что подписание и финансирование выполненных истцом работ будет произведено после выделения заказчиком (ООО "Газпром инвест") лимита капитальных вложений на подрядные работ по данному объекту.

Мотивированного отказа от приемки выполненных работ от ответчика не поступило.

Затем истец сопроводительным письмом N 246/14 от 18 декабря 2014 г. направил в адрес ответчика формы КС-3 N 26 от 31 декабря 2014 г., N 3 от 31 декабря 2014 г., счета-фактуры с расчетом стоимости выполненных работ по договору N СГК-09-63/2 от 01 февраля 2009 г. на сумму 30 456 375,10 руб. и по договору N СГК-12-1038/35 от 01 сентября 2012 г. на сумму 672 920 652,34 руб. с указанием на то, что от ответчика не поступало в адрес истца подписанных форм КС-2 либо мотивированного отказа от приемки работ, в связи с чем, на основании п. 4 ст. 753 ГК РФ данные факты КС-2 считаются подписанными и принятыми.

Кроме того, в адрес ответчика была направлена претензия N 242/14 от 09 декабря 2014 г. с требованием исполнения ответчиком обязательств по оплате выполненных работ.

Ответа на претензию не поступило.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2).

Согласно ст. 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

На основании ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность стороны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

В связи с несогласием ответчика с заявленными требованиями, истцом было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы, которое было удовлетворено судом первой инстанции.

В рамках рассмотрения настоящего предмета спора судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертному учреждению ООО "Партнерство экспертов Северо-Запада".

Перед экспертами был поставлен следующий вопрос:

- Каков объем фактически выполненных строительно-монтажных работ из указанных в актах о приемке выполненных работ (КС-2) от 31.08.2014 года: N 2706571-2, N 1501070-0-12, N 2706471-2, N 2706568-2, N 2707117-2, N 1203373-3, N 1203368-2, N 2706233-2, N 2706234-2, N 2706570-2, N 2706569-2, N 2706091-2 и какова стоимость данных фактически выполненных работ, исходя из условий договоров N СГК-09-63/2 от 01 февраля 2009 года и N СГК-12-1038/35 от 01 сентября 2012 г.?

Из заключения экспертизы N 202 от 14 октября 2016 г. видно, что экспертами дан следующий ответ на поставленный вопрос:

Стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ из указанных в актах о приемке выполненных работ (КС-2) от 31.08.2014 года: N 2706571-2, N 1501070-0-12, N 2706471-2, N 2706568-2, N 2707117-2, N 1203373-3, N 1203368-2, N 2706233-2, N 2706234-2, N 2706570-2, N 2706569-2, N 2706091-2 исходя из условий договоров N СГК-09- 63/2 от 01 февраля 2009 года и N СГК-12-1038/35 от 01 сентября 2012 г. составляет:

- в базовых ценах по состоянию на 01 января 2010 г. - 419 182 737 руб., в т.ч. НДС 18% - 63 943 129,37 руб.;

- в текущих ценах по состоянию на 01 августа 2014 г. - 703 377 027,44 руб., в т.ч. НДС 18% - 107 294 800,80 руб.,

в том числе:

- по договору N СГК-09-63/2 от 01 февраля 2009 года - 30 456 375,10 руб.;

- по договору N СГК-12-1038/35 от 01 сентября 2012 г. - 672 920 652,34 руб.

Заключения эксперта в силу статей 64, 75 и 89 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются письменными иными доказательствами, поскольку содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами по делу.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе экспертное заключение, в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что подлежат удовлетворению требования АО "ЛенГазСтрой" к ООО "Стройгазконсалтинг" о взыскании задолженности в размере 703 377 027,44 руб.

Отклоняя довод ответчика о том, что задолженность за выполненные работы по настоящему делу, как и сам объем выполненных работ фигурировали в деле N А40-20777/14, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как правильно указал суд в решении, предмет исковых требований по настоящему делу является иным по сравнению с предметом иска по делу N А40-20777/14.

По делу N А40-20777/14 ко взысканию предъявлялась задолженность в размере 61 417,93 руб. по договору N СГК-09-63/2 от 01 февраля 2009 года и в размере 209 579 022 руб. по договору N СГК-12-1038/35 от 01 сентября 2012 г.

При этом по настоящему делу предъявляется ко взысканию задолженность по договору N СГК-09-63/2 от 01 февраля 2009 года и по договору N СГК-12-1038/35 от 01 сентября 2012 г. в размере 703 377 027,44 руб.

При этом работы, заявленные по настоящему делу, не были предметом рассмотрения по делу N А40-20777/14.

Как правильно указал суд в решении, предмет и основание иска по делу N А40- 20777/14 и предмет и основание иска по настоящему делу не являются тождественными, что как следствие исключает прекращение производства по настоящему делу.

Кроме того, мировое соглашение не прекращает взаимные обязательства сторон по указанным договорам, которые должны были возникнуть в будущем.

Условия утвержденного мирового соглашения по делу N А40-20777/14 не предусматривают прекращения указанных договоров ввиду их полного исполнения сторонами.

Как правильно указал суд в решении, после утверждения соглашения у истца, в том числе, остались не исполненные перед ответчиком обязательства по выполнению и сдаче к приемке других выполненных работ, которые и заявлены в настоящем деле.

Согласно п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июля 2014 г. N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе", в силу принципа свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) мировое соглашение может содержать любые не противоречащие закону или иным правовым актам условия. При этом Кодексом установлен исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых арбитражный суд отказывает в утверждении мирового соглашения, а именно: его противоречие закону и нарушение этим соглашением прав и законных интересов иных лиц (часть 6 статьи 141 АПК РФ).

Таким образом, стороны при заключении мирового соглашения могут самостоятельно распоряжаться принадлежащими им материальными правами, они свободны в согласовании любых условий мирового соглашения, не противоречащих федеральному закону и не нарушающих права и законные интересы других лиц, в том числе при включении в мировое соглашение положений, которые связаны с заявленными требованиями, но не были предметом судебного разбирательства.

Вместе с тем мировое соглашение в обязательном порядке должно содержать согласованные сторонами сведения о его условиях, которые должны быть четкими, ясными и определенными, о размере и о сроках исполнения обязательств друг перед другом или одной стороной перед другой (часть 2 статьи 140 АПК РФ) с тем, чтобы не было неясностей и споров по поводу его содержания при исполнении, а само мировое соглашение было исполнимым с учетом правил о принудительном исполнении судебных актов.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что формы КС-2 и КС-3, включающие в себя сумму исковых требований по настоящему делу, были направлены 22 августа 2014 г. в адрес ответчика для рассмотрения и подписания.

Мировое соглашение по делу N А40-20777/14 заключалось сторонами 25 августа 2014 г.

Следовательно, на момент утверждения мирового соглашения у ответчика еще не возникло обязанности произвести оплату выполненных работ. Соответственно у истца не возникло требование по их оплате. Поэтому мировое соглашение не могло подразумевать отказ от данного требования к ответчику, т.к. оно еще не возникло.

Апелляционный суд соглашается с указанным выводом суда и считает, что подписание мирового соглашения по другому делу по требованию о взыскании задолженности за иные работы не лишает истца права на предъявление требование о взыскании задолженности за спорные по настоящему делу работы.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска в полном объеме.

С данным выводом суда первой инстанции апелляционный суд согласиться не может.

Как указано выше, заявленная ко взысканию стоимость работ в размере 703 377 027,44 руб. определена в текущих ценах по состоянию на 01 августа 2014 г.

Однако, из условий спорных договоров не следует, что сторонами согласовано применение коэффициентов при определении стоимости выполненных работ.

Истцом надлежащим образом, со ссылкой на условия договоров, не обоснована правомерность расчета стоимости выполненных им работ в текущих ценах по состоянию на 01 августа 2014 года.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что в данном случае необходимо исходить из базовых цен по состоянию на 01.10.2010 г.

Как указано выше, экспертами определена стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ в базовых ценах по состоянию на 01 января 2010 г. - 419 182 737 руб.

Между тем, из письма исх. N 159/05-2017 от 05.05.2017 г. ООО "Партнерство экспертов Северо-Запада", проводившего экспертизу, следует, что при оформлении экспертами экспертного Заключения с использованием автоматизированных средств программного обеспечения была допущена техническая ошибка, сумма в базовых ценах по состоянию на 01.01.2010 года в размере 419 182 737.00 рублей не включает затраты, связанные с возведением временных зданий и сооружений, и прочие работы и затраты (глава 8 и 9 расчетов договорной цены, являющихся приложениями к договорам подряда) и не включает в себя НДС. Данное письмо подписано экспертами, проводившими экспертизу, и руководителем экспертного учреждения.

При этом, при предъявлении иска истцом в размер задолженности были включены стоимость затрат, связанных с возведением временных зданий и сооружений, и прочих работ и затрат, а также сумма НДС.

Правомерность включения в стоимость работ затрат, связанных с возведением временных зданий и сооружений, и прочих работ и затрат, подтверждается приложениями к спорным договорам подряда - Расчетом договорной цены.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что правомерным является требование истца о взыскании задолженности в размере 542 280 258 руб. 38 коп.

Истцом представлен расчет задолженности, с учетом затрат, связанных с возведением временных зданий и сооружений (глава 8), прочих работ и затрат (глава 9), суммы НДС. Расчет произведен с учетом условий договоров.

Расчет ответчиком не опровергнут, контррасчет не представлен.

При этом то обстоятельство, что экспертами при определении стоимости выполненных работ в базовых ценах по состоянию на 01.01.2010 г. не учтены главы 8 и 9 расчета договорной цены и сумма НДС подтверждается обратным расчетом, представленным истцом. Из него следует, что учитывая, что фактически объемы работ ответчиком не оспариваются, оспаривается только применение коэффициентов-дефляторов, если из стоимости 703 377 027 руб. 44 коп. (в которой учтены главы 8 и 9 расчета договорной цены и сумма НДС) отнять сумму, получающуюся от применения коэффициентов-дефляторов, то получится вышеуказанная стоимость работ в размере 542 280 258 руб. 38 коп.

Данный расчет ответчиком также не опровергнут, контррасчет не представлен.

Ссылка заявителя жалобы на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание экспертов, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку данное обстоятельство само по себе не является основанием для отмены либо изменения решения.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представитель ответчика на вопрос суда пояснил, что в настоящее время не видит оснований для вызова экспертов в судебное заседание.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что требование истца о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в размере 542 280 258 руб. 38 коп., в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы, в том числе расходы на проведение экспертизы, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 февраля 2017 года по делу N А40-91557/15 изменить.

Взыскать с ООО "Стройгазконсалтинг" в пользу АО "ЛенГазСтрой" 542 280 258 руб. 38 коп. - задолженности, 154 193 руб. 34 коп. - расходов по оплате государственной пошлины по иску и 767 111 руб. 86 коп. - расходов за проведенную по делу судебную экспертизу.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с АО "ЛенГазСтрой" в пользу ООО "Стройгазконсалтинг" 687 руб. 10 коп. - расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.А. Комаров