Определение Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2018 г. N 18АП-9539/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2016 г. N 09АП-48676/16

г. Москва

01 ноября 2016 г.

Дело N А40-36377/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей Румянцева П.В., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Транснефть"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2016 по делу N А40-36377/2016, принятое судьей Ласкиной С. О.,

по заявлению ПАО "Транснефть"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Гарант"

о признании незаконными решения от 08.02.2016 N 223-ФЗ-45/16 и предписания от 08.02.2016 N 223-ФЗ-45/16,

при участии:

от заявителя:	Музыка М.В. по дов. от 29.08.2016, Кузнецов Д.М. по дов. от 05.04.2016, Алмаев О.Р. по дов. от 31.10.2014;
от заинтересованного лица:	Мансурова Н.Ф. по дов. от 28.04.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2016, принятым по данному делу, в удовлетворении требований Публичного акционерного общества "Транснефть" (далее - ПАО "Транснефть", заявитель) о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, заинтересованное лицо) от 08.02.2016 по делу N 223-ФЗ-45/16, отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ПАО "Транснефть" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, содержащиеся в решении выводы арбитражного суда первой инстанции основаны на неправильном применении норм материального права, не соответствуют фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела и противоречат им.

В судебное заседание представитель третьего лица - ООО "Гарант" не явился, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

Представители заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, пришел к выводу о необходимости отмены судебного акта удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов рассматриваемого дела, ПАО "Транснефть" 22.01.2016 в единой информационной системе (ЕИС) было размещено извещение и документация о проведении закрытого запроса предложений ЗП-05-АКТН/04-2016 на право заключения договора на выполнение работ/оказание услуг, связанных с участием ПАО "Транснефть" в международных выставках и конференциях (извещение N 31603232722).

В адрес ФАС России поступила жалоба лица, не принимавшего участие в закрытом запросе предложений - ООО "Гарант", однако считающего нарушенными свои права действиями заказчика - ПАО "Транснефть".

По результатам проверки доводов жалобы и представленных документов, 08.02.2016 Комиссией ФАС России по делу N 223-ФЗ-45/16 было принято решение, в соответствии с которым ПАО "Транснефть" признано нарушившим требования п.1 ст.2, п.9, 12 и 13 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

В целях прекращения нарушения заявителем требований законодательства 08.02.2016 ПАО "Транснефть" выдано предписание по делу N 223-ФЗ-229/15 с учетом положений ч.20 ст.18.1, п.3.1 ч.1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Полагая, что вышеуказанные решение, а также предписание ФАС России не соответствуют закону и влекут неблагоприятные правовые последствия в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Транснефть-Восток" обратилось в арбитражный суд с заявлением об их оспаривании в порядке главы 24 АПК РФ.

Нормоположения Закона N 223-ФЗ обязывают заказчика разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч.2 ст.2 Закона N 223-ФЗ).

Под участником закупки, согласно положениям ч.5 ст.3 Закона N 223-ФЗ, может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме.

Вопреки выводам суда первой инстанции, обратившееся в его адрес юридическое лицо - ООО "Гарант" с учетом положений Закона N 223-ФЗ участником рассматриваемой закупки не являлось и являться не могло, в силу специфики проводимой закрытой закупки. Проверка доводов поданной им жалобы была возможна лишь при условии подачи указанным лицом заявки на участие в рассматриваемых торгах, что не было учтено антимонопольным органом при принятии оспариваемых ненормативных актов.

Рассматриваемая закупка N ЗП-05-АКТН/04-2016 проводилась в форме закрытого запроса предложений.

В соответствии с п. 8.1 Положения о закупке Заявителя, к участию в закрытом запросе предложений приглашается ограниченный круг лиц. Согласно п. 8.4.2 Положения о закупке для участия в закрытом запросе предложений заказчик, организатор закупки направляется именные приглашения не менее чем двум лицам.

Перечень из 9 лиц, которым направлялись именные приглашения в рамках Закупки, приведен в протоколе от 16.02.2016 N ЗП-05-АКТН/04-2016/Д заседания Конкурсной комиссии.

Из данного перечня следует, что третьему лицу именное приглашение не направлялось, в связи с чем принять участие в закупке ООО "Гарант" не могло не при каких обстоятельствах, что исключает возможность нарушения его прав.

С учетом данных обстоятельств, апелляционная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции о наличии у него полномочий по рассмотрению жалобы ООО "Гарант", не являющегося участником закрытого запроса предложений, поскольку они основаны на неверном и расширительном толковании норм Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также не может согласится с выводами суда первой инстанции о нарушении заказчиком требований п.4 ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с положениями п.4 ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При этом, согласно п.9 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Разделом 2 Документации установлены общие требования к участникам закупки, в том числе:

- соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом закупки (пункт 2.1.1 Документации);

- наличие у участника закупки устойчивого финансового состояния, подтвержденного данными бухгалтерской отчетности, направленной в налоговые органы (пункт 2.1.4 Документации).

Пункт 2.1.1 Документации для участника закупки устанавливает для участника закупки конкретное, а не неизмеряемое требование, носящее декларативный характер и заключающееся в представлении заполненной участником заявки на участие в торгах.

Пункт 2.1.4 Документации также не устанавливает для участника закупки неизмеряемое требование, поскольку предоставив финансовую отчетность и заявку с декларацией участник подтверждает свое соответствие требованию устойчивого финансового положения.

Таким образом, выводы суда первой инстанции в части отсутствия возможности определения соответствия участников закупки конкретным требований документации о закупке носят необоснованный характер и не соответствуют фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела. При этом, ни до начала проведения закупки, ни впоследствии никто из числа реальных участников закупки не оспаривал включение вышеприведенных требований в документацию о закупке, не выражал несогласие с ее содержанием, не считал свои права нарушенными данными положениями документации вследствие реального ограничения возможности участия в данной закупке.

Суд апелляционной инстанции также не согласен с выводами суда первой инстанции о нарушении заказчиком требований ч.1 ст.2 и п.2 ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ.

Согласно ч.1 ст.2 Закона N 223-ФЗ заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу положений п.2 ч.1 ст.3 ФЗ Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Установление заказчиком описанных в документации требований само по себе не может рассматриваться как нарушение принципов, установленных указанными выше нормами, поскольку все участники закупки при выполнении данного требования находятся в равном положении. Доказательств того, что заказчик допустил различный подход к участникам закупки антимонопольным органом представлено не было, материалы рассматриваемого дела их также не содержат.

Необоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что участники рассматриваемой закупки находятся в зависимости от волеизъявления третьих лиц в связи с установлением заказчиком в п.3.3 Положения о закупки требований о предоставлении в составе заявки сведений о субподрядчиках, поскольку данные сведения предоставляются только в случае их привлечения, что прямо указано в п.3.3 Инструкции. Если участником закупки планируется привлечение к выполнению работ субподрядчиков, то он не лишен возможности предоставить сведения о них в составе заявке и никаким образом не зависит в этом от их волеизъявления.

Согласно ст. 1 Закона N 223-ФЗ, одной из основных его целей является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Соответственно, установление специальных требований в документации является прерогативой заказчика и ПАО "Транснефть" вправе руководствоваться не только обеспечением максимально широкого круга участников конкурса, но и выявлением в результате конкурса лица, исполнение договора которым будет отвечать специфическим целям деятельности компании и экономической целесообразности.

Таким образом, выводы арбитражного суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России соответствуют действующему законодательству, и не нарушают права и охраняемые законом экономические интересы заявителя, являющегося заказчиком закрытого запроса предложений, признаны апелляционной коллегией несоответствующими фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы подлежат отнесению на заинтересованное лицо.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.08.2016 по делу N А40-36377/2016 отменить.

Признать недействительным Решение Федеральной антимонопольной службы N 223-ФЗ-45/16 от 08.02.2016 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Гарант" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц".

Признать недействительным предписание Федеральной антимонопольной службы N 223-ФЗ-45/16 от 08.02.2016 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ПАО "Транснефть" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 рублей по заявлению и 1 500 рублей по апелляционной жалобе.

Возвратить ПАО "Транснефть" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

П.В. Румянцев Л.Г. Яковлева