Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2017 г. N 09АП-26000/17

г. Москва

07 июля 2017 г.

Дело N А40-21129/17

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, И.Б. Цымбаренко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Жубоевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО ТД "СанБонсаи"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2017 по делу N А40-21129/17, принятое судьей О.Ю. Немовой (72-186),

по заявлению: ООО Торговый дом "СанБонсаи"

к ответчику: Федеральная антимонопольная служба

третье лицо: ООО "Мистраль Трейдинг"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Богатырева А.С. по дов. от 24.05.2017 N иа/34702/17;

от третьего лица: Степанова Н.И. по дов. от 28.02.2017 N 2/02/2017;

УСТАНОВИЛ:

ООО ТД "СанБонсаи" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 27.12.2016 по делу N 1-14-73/00-08-16.

Решением от 18.04.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО ТД "СанБонсаи" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, указали на отсутствие оснований для удовлетворения жалобы и отмены судебного акта, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО ТД "СанБонсаи" в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступило заявление ООО "Мистраль Трейдинг" о недобросовестной конкуренции со стороны ООО ТД "СанБонсаи", связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации соуса "SANBONSAI" в упаковках (таре) 150 мл., которые по своему внешнему виду (дизайну) являются схожими с дизайном бутылок для соевого соуса "КIKКOMAN" (диспенсер), реализуемого ООО "Мистраль Трейдинг".

26.12.2016 по результатам рассмотрения обращения ООО "Мистраль Трейдинг" Комиссией ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства принято решение (исх. от 27.12.2016) о признании указанных действий ООО ТД "СанБонсаи" актом недобросовестной конкуренции, противоречащим требованиям п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании указанного решения Комиссией ФАС России выдано ООО ТД "СанБонсаи" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 26.12.2016 (исх. от 27.12.2016), обязывающее ООО Торговый дом "СанБонсаи" в срок до 16.02.2017 прекратить нарушение п. 2 ст. 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции", а именно прекратить действия, связанные с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации соевого соуса в упаковке (таре) 150 мл., которая по своему внешнему виду (дизайну) является схожей с дизайном бутылок для соевого соуса "KIKKOMAN", о выполнении настоящего предписания сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Полагая недействительными решение и предписание от 26.12.2016, ООО ТД "СанБонсаи" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Наличие у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемых решения и предписания следует из норм ст.ст. 22, 23 Федерального закона "О защите конкуренции", Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

В соответствии со ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу п. 2 ст. 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

В настоящем случае из материалов дела усматривается, что в действиях заявителя имеются все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции".

1. Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилась во введении в гражданский оборот соевого соуса в упаковке 150 мл. (новый дизайн), схожей до степени смешения с упаковкой соевого соуса "KJKKOMAN" 150 мл. (диспенсер), что может привести к тому, что потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный.

2. Указанные обстоятельства свидетельствуют, что рассматриваемые действия ООО ТД "СанБонсаи" объективно могут причинить убытки ООО "Мистраль Трейдинг", поскольку создание смешения на рынке как следствие вызывает отток потребительского спроса от товара конкурента к товару, оформленному с использованием его элементов дизайна.

3. Противоречие законодательству выражается в нарушении ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ представленные доказательства, включая материалы антимонопольного дела, суд считает обоснованным вывод антимонопольного органа, что действия ООО ТД "СанБонсаи", связанные с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации соевого соуса в упаковке (таре) 150 мл., которая по своему внешнему виду (дизайну) является схожей с дизайном бутылок для соевого соуса "KIKKOMAN", являются актом недобросовестной конкуренции и противоречат п. 2 ст. 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции".

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном не свидетельствуют.

Признание судом соответствующим закону решения антимонопольного органа свидетельствует и о законности выданного на его основании предписания по тому же делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Соответствующие требованиям нормативных правовых актов решение и предписание антимонопольного органа от 26.12.2016 по делу N 1-14-73/00-08-16 не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы подателя апелляционной жалобы о не исследовании судом материалов дела, поскольку тома перевязаны лентой, надуманные и безосновательные. При этом заявитель не указал, какие конкретно доказательства (номер тома, листы дела) не исследованы и не учтены.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии правовой оценки суда взаимозаменяемости товаров необоснованный.

Данный довод заявлен исключительно с целью сослаться на отчет ООО "Деловой центр-Екатеринбург".

Вместе с тем, вопреки доводам заявителя, ФАС России при принятии оспариваемых решения и предписания и при рассмотрении дела судом первой инстанции изучены и надлежащим образом оценены все доводы сторон, все материалы дела, и всем им дана надлежащая оценка.

Так, ООО ТД "СанБонсаи" в материалы дела представлен отчет ООО "Деловой Центр-Екатеринбург", составленный по результатам проведенного исследования "Взаимозаменяемость соевых соусов "KIKKOMAN" и "SANBONSAI" и отчет ООО "Деловой Центр-Екатеринбург" о проведении исследования "Вероятность ошибки при выборе соевого соуса" методом наблюдения за потребителями в торговых точках г. Екатеринбурга с последующим самоотчетом покупателей.

В тоже время, ООО "Мистраль Трейдинг" на заседании Комиссии ФАС России 05.12.2016 в материалы дела представлены ответы торговых сетей, в которых, согласно исследованиям ООО "Деловой Центр-Екатеринбург", проводились указанные опросы.

Согласно письму ООО "Фокус-Ритейл" (Торговая сеть "РАЙТ") указанный хозяйствующий субъект не осуществлял какого-либо сотрудничества с ООО "Деловой центр-Екатеринбург". Указанное письмо подписано представителем по доверенности торговой сети "Райт" - Поповой К.В.

Согласно письму Филиала "МЕГАМАРТ" АО "ДИКСИ Юг" в период с 29.09.2016 по 30.09.2016 (период проведения исследования "Взаимозаменяемость соевых соусов "KIKKOMAN" и "SANBONSAI") ООО "Деловой центр-Екатеринбург" на основании договора от 28.09.2016 получило возможность провести мероприятие "направленное на продвижение торговой марки "СанБонсаи". В период с 26.10.2016 по 21.11.2016 (период проведения исследования "Вероятность ошибки при выборе соевого соуса") ООО "Деловой центр-Екатеринбург" не проводило никаких мероприятий в торговых центрах "МЕГАМАРТ" и "МИНИМАРТ", в том числе в виде опроса покупателей соевых соусов.

Как правомерно отметил суд первой инстанции, после получения вышеуказанных документов заявителем в рамках заседания Комиссии ФАС России не было заявлено никаких ходатайств, в том числе об отложении рассмотрения дела для подготовки или корректировки своей правовой позиции по представленным доказательствам и представления опровергающих доказательств.

Таким образом, представленные заявителем отчеты получили надлежащую правовую оценку как в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и при рассмотрении дела в суде.

В отношении доводов апелляционной жалобы о не исследовании факта наличия конкурентных отношений заявителя и третьего лица.

Проведение анализа рынка для целей рассмотрения дел о недобросовестной конкуренции, в том числе по делам о создании смешения на рынке, вопреки ошибочному мнению подателя апелляционной жалобы имеет свою специфику.

В связи с чем, к нему применимы не все требования Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026) (Порядок).

Целью проведения анализа рынка в связи с рассмотрением дела о недобросовестной конкуренции является установление конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки.

В соответствии с п. 1.3. Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.6 настоящего Порядка.

Согласно п. 10.6 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе, в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Довод апелляционной жалобы, что вывод о наличии недобросовестной конкуренции не должен быть следствием предположений, отклоняется судом как основанный на неверном толковании права и противоречащий нормам п. 2 ст. 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции", запрещающим действия (бездействие), способные вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента.

Необоснованным является довод апелляционной жалобы, что соевые соусы "SANBONSAI" и "KIKKOMAN" (в конусовидной бутылке диспенсер) не являются взаимозаменяемыми в связи с существенным различием в их стоимости.

Специфика нарушения ст. 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции" выражается в том, что в случае если действия хозяйствующего субъекта создают возможность смешения его товара с товаром конкурента, то в результате такого смешения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомый ему внешний вид, что вызывает отток потребительского спроса от товара конкурента к товару, оформленному с использованием его элементов дизайна.

При таких обстоятельствах, в связи с тем, что соевый соус не относится к товарам высокой ценовой категории (одежда, бытовая техника и т.п.), приобретение этого товара не предполагает высокой степени внимательности и осмотрительности, что создает вероятность неосознанного выбора в пользу товара конкурента. Потребитель, ориентируясь именно на знакомый внешний вид необходимого ему товара, чаще всего, не обращает внимания на ценник.

Также необходимо иметь в виду, что звучание названия соевого соуса "KIKKOMAN" нетипично для русского языка, в связи с чем, велика вероятность ориентирования потребителей при его приобретении именно на внешний вид товара.

Следовательно, в данной ситуации различие в цене между товарами третьего лица и заявителя, не может быть безусловным основанием для признания того, что действия общества по использованию при введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации соевого соуса в упаковке (таре) 150 мл., которая по своему внешнему виду (дизайну) является схожей с дизайном бутылок для соевого соуса "KIKKOMAN", не могут привести к смешению.

Что касается ссылок в апелляционной жалобе на товарные знаки заявителя по свидетельствам N N 556999, 549810.

В оспариваемом решении ФАС России нет никаких указаний на то, что ООО ТД "СанБонсаи" незаконно использует, принадлежащие ему товарные знаки по свидетельствам N N 556999, 549810. Оспариваемые решение и предписание ФАС России никоим образом не препятствуют использованию заявителем указанных средств индивидуализации в предпринимательской деятельности.

Предметом рассмотрения ФАС России являлось использование заявителем дизайна бутылки соевого соуса в целом схожего с дизайном соевого соуса "KIKKOMAN", под которым понимается в совокупности форма бутылки, цвет и форма колпачка (диспенсер), а также формат этикета, который создается путем нанесения надписей краской на саму бутылку.

В тоже время, товарный знак заявителя по свидетельству N 556999 представляет собой этикетку соевого соуса черного цвета с нанесенными на нее надписями. Центральную часть этикетки занимают: заглавная буква "В" красного цвета, которую частично перечеркивает широкая полоса красного цвета, в верхней части этикетки расположена фраза "Соевый соус естественного брожения 150 мл", в нижней части этикетки указано наименование соевого соуса "SanBonsai".

Изображение формы бутылки, согласно информации о товарном знаке, размещенной в реестре товарных знаков на сайте http://wwwl.fips.ru, является неохраняемым элементом в указанном товарном знаке. Обратное заявителем не доказано.

Также не имеет отношения к дизайну бутылки товарный знак по свидетельству N 549810.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с оценкой доказательств и толкованием норм права, отличающихся от изложенных судом, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2017 по делу N А40-21129/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова И.Б. Цымбаренко