Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2017 г. N 09АП-27129/17

г.Москва

05 июля 2017 г.

Дело N А40-181611/15

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Комарова А.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИНВЕНТО СЕРВИС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2017 по делу N А40-181611/15, принятое судьей Жбанковой Ю.В. (131-1506)

по иску ООО "ИНВЕНТО СЕРВИС" (ОГРН 1107746839364; 121096, г. Москва, ул. Филевская 2-я, д.7, стр.6)

к ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" (ОГРН 1107746475297; 109544, г. Москва, ул. Рабочая, д.93, стр.2),

3-и лица: 1. ЗАО "ГАЗСЕРВИС" (634059, Томская обл., г. Томск, ул. Смирнова, д.1), 2.ГУП ГОРОДА МОСКВЫ "МОСГОРТРАНС" (115035, г. Москва, Раушская наб., д.22/21, стр.1),

о взыскании 28 187 016,80 руб. долга, 140 720 700 руб. неустойки и встречному иску о взыскании 31 628 053,20 руб. долга5 253 419, 64 руб. неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Брунер Р.А., Ким А.А. по доверенности от 21.09.2015.,

от ответчика: Андреев Д.А. по доверенности от 09.12.2016., Данилов Д.О. по доверенности от 01.09.2016.,

от третьего лица: 1) не явился, извещен; 2) Блинцова А.А. по доверенности от 12.01.2017.,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 29.06.2016 в удовлетворении требований ООО "ИНВЕНТО СЕРВИС" (далее - истец, заказчик) о взыскании с ООО "ГМС-Регион" (далее - ответчик, подрядчик) 177.907.716,80 рублей задолженности по договору N 31-03 от 14.04.2014 (далее - договор), из них 28.187.016,80 рублей долг, 149.720.700,00 рублей неустойка - отказано. Встречные требования подрядчика о взыскании с заказчика 36.881.472,84 рублей задолженности по договору, из них 31.628.053,20 рублей долг, 5.253.419,64 рублей неустойки - удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что подрядчик частично выполнил работы, предусмотренные договором, сдал их результаты в установленном порядке заказчику, в связи с этим отказ заказчика от договора на основании ст.715 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), неоплата фактически выполненных работ - безосновательны, так как факт выполнения работ не оспаривался сторонами.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2016 г. по делу N А40-181611/1

отменено. Взыскано с ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" в пользу ООО "ИНВЕНТО СЕРВИС" 177 907 716 руб. 80 коп., из них: 28 187 016 руб. 80 коп. долга, 149 720 700 руб. неустойки, а также судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин по иску в сумме 200 000 руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб. В удовлетворении встречного иска ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" отказано.

Апелляционный суд исходил из того, что отказ от договора заказчиком имел место по основаниям, предусмотренным ст.715 ГК РФ, порядок оформления сдачи-приемки работ, согласованный сторонами договора, до его расторжения не соблюден, следовательно оснований для оформления фактически выполненных работ, в рамках спорных договоров, как и для взыскания стоимости работ, которые заказчик не принимал не имелось.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.12.2016 г. Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2016 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2016 г. по делу N А40-181611/15 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В Постановлении указано, что при новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; определить нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение; исходя из предмета и основания иска, а также из возражений против исковых требований (с учетом их уточнений, принятых судом), определить предмет доказывания по каждому из заявленных исковых требований; установить причину отказа заказчика от договора, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение по делу, отвечающее требованиям ст.170 АПК РФ.

Решением суда от 25.04.2017 в удовлетворении требований заказчика о взыскании с подрядчика 177.907.716,80 рублей задолженности по договору, из них 28.187.016,80 рублей долг, 149.720.700,00 рублей неустойка - отказано. Встречные требования подрядчика о взыскании с заказчика 36.881.472,84 рублей задолженности по договору, из них 31.628.053,20 рублей долг, 5.253.419,64 рублей неустойки - удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что в материалы дела представлены допустимые доказательства, однозначно свидетельствующие о выполнении подрядчиком части работ, предусмотренных договором, которые обоснованно в силу ст.717 ГК РФ, сданы заказчику безосновательно уклонившемуся от их приемки и оплаты.

Не согласившись с принятым решением, заказчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований, отказе в удовлетворении заявленных подрядчиком требований полагает, что выполненные работы, в установленном договором порядке и до окончания срока их выполнения, согласованного договором, подрядчиком не сдавались, следовательно оснований для их оформления, оплаты, как и удержания перечисленного аванса, переплаты, после уведомления о расторжении договора ввиду нарушения его условий, то есть на основании ст.715 ГК РФ, не имелось.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку спорный объем работ фактически выполнен, сдан заказчику, что подтверждается допустимыми и надлежащими доказательствами, следовательно выполненная часть работы подлежит оплате, невозможность выполнения части работ вызвана снятием объектов работ с конкурса.

ЗАО "ГАЗСЕРВИС" извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны явившихся представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ГУП г.Москвы "МОСГОРТРАНС" поддержал позицию истца. Представил письменную позицию в порядке ст.81 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции полагает возможным отменить обжалованный судебный акт, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, удовлетворив требования заказчика, отказав в удовлетворении встречных требований подрядчика, на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор, в соответствии с которым Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить, а Заказчик обязуется оплатить в установленном настоящем Договоре порядке работы по подключению к сетям электроснабжения объектов наземного городского пассажирского транспорта (НГПТ) в составе: рекламная конструкция, являющаяся неотъемлемой частью остановочного павильона, и отдельно стоящее информационное табло НГПТ, расположенных в г. Москве), в соответствии с рабочими проектами, техническим заданием Заказчика (Приложение N 1 к настоящему Договору), в соответствии с адресным перечнем объектов (Приложение N 2).

Перечень документации, передаваемой Подрядчиком Заказчику и подтверждающей надлежащее выполнение Подрядчиком своих обязательств по настоящему Договору (далее - "Результаты работ") установлен в п. 4.2. настоящего Договора. Начало срока выполнения работ - не позднее 3 рабочих дней, с момента поступления аванса, указанного в п.2.2.1 настоящего Договора, на расчетный счет Подрядчика. Срок окончания оказания услуг - 35 рабочих дней с момента поступления аванса, указанного в п.2.2.1 настоящего Договора, на расчетный счет Подрядчика.

Согласно п.п. 1, 2 технического задания, наименование оказываемых услуг: выполнение строительно-монтажных работы по подключение к сетям электроснабжения 85-ти объектов наземного городского пассажирского транспорта (НГПТ) в составе: рекламная конструкция, являющаяся неотъемлемой частью остановочного павильона, и отдельно стоящее информационное табло НГПТ, расположенных в г. Москве (установленная мощность 1-го объекта НГПТ - 1,5 кВт) по постоянной схеме. Объем выполняемых услуг; обеспечить прокладку кабельной линии электроснабжения в соответствии с рабочими проектами от точки подключения до места расположения объектов НГПТ; обеспечить подключение информационного табло к кабельной линии электроснабжения в соответствии с рабочими проектами; предоставлять заказчику отчет об объемах выполненных Подрядчиком и профинансированных Заказчиком работ, фотоотчет, исполнительный чертеж со штампом ГУП "Мосгоргеотрест", акты на все виды скрытых работ, разрешение на электрическую мощность (оформленное на балансодержателя), акт разграничения балансовой принадлежности, справка о выполнении технических условий, сертификаты на используемые материалы и оборудование; решать вопросы с государственными надзорными органами в пределах своей компетенции.

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ подрядчика по настоящему договору является фиксированной и учитывает все расходы Подрядчика по получению всех необходимых для надлежащего исполнения своих обязательств по настоящему Договору согласований, разрешений у третьих лиц, устанавливается в размере 947 000 руб., в том числе НДС 18% 144 457 руб. 63 коп. за один объект, указанный в Приложении N 2 к настоящему договору. Общая стоимость работ подрядчика по настоящему договору составляет 80 495 000 руб., в том числе НДС 18% 12 278 898 руб. 31 коп.

Пунктами 2.2, 2.2.1, 2.2.1.1, 2.2.1.2, 2.2.1.3 договора стороны предусмотрели, что оплата по Договору осуществляется в рублях Российской Федерации, в следующем порядке: не позднее 5 рабочих дней с момента подписания настоящего Договора Заказчик выплачивает Подрядчику аванс в размере 4 500 000 руб.; не позднее 10 рабочих дней с момента подписания настоящего Договора Заказчик выплачивает Подрядчику аванс в размере 9 000 000 руб.; не позднее 20 рабочих дней с момента подписания настоящего Договора Заказчик выплачивает Подрядчику аванс в размере 12 000 000 руб.

Истец в своем исковом заявлении указывал, что 31.12.2014 стороны подписали акт сверки взаимных расчетов по договору. По состоянию на 31.12.2014 задолженность ответчика перед истцом составляла 28 187 016 руб. 80 коп., в том числе 25 500 000 руб. аванс, предусмотренный условиями договора, 2 687 016 руб. 80 коп. переплата по договору, по состоянию на 31.12.2014 г., аванс, предусмотренный условиями договора, был выплачен истцом в полном объеме. Акт сверки расчетов по договору, подписанный истцом и ответчиком 31.12.2014 г., по мнению истца, подтверждает выполнение истцом, принятых на себя обязательств договору, ответчик до настоящего времени не выполнил, принятые на себя обязательства по договору.

Истец 07.09.2015 направил в адрес ответчика претензию (уведомление) об одностороннем отказе от исполнения договора (о расторжении договора) и отказе от его исполнения со ссылкой на п. 8.2 договора, ч. 2 ст. 715 ГК РФ, потребовав возврата аванса в размере 28 187 016 руб. 80 коп. в течение 3 рабочих дней.

До настоящего времени денежные средства не возвращены, в связи с чем истец обратился с данным иском в суд о взыскании 28 187 016 руб. 80 коп. суммы долга со ссылками на ст. ст. 309, 310, 702, 703, 708, 711, 715, 726, 740, 746, 748, 753 ГК РФ, 149 720 700 руб. неустойки в порядке п. 7.3 договора.

В свою очередь подрядчик утверждал, что частично выполнил работы, предусмотренные договором, в подтверждении чего, в том числе сослался на следующие документы: Акт сдачи-приемки работ N 1 (том 2 л.д. 118-121), который подрядчик направил заказчику 24.11.2015 г. вместе с сопроводительным письмом (том 2 л.д. 124-129), указав на принятие работ по подключению к сетям электроснабжения 65 из 85 объектов наземного городского пассажирского транспорта (НГПТ), предусмотренных договором.

Стоимость фактически выполненных работ составила 59 815 070 руб.

Корме того, подрядчик отметил, что Частью 4 договора не предусмотрена возможность составления промежуточных актов, акт сдачи-приемки работ должен был быть подписан сторонами после завершения выполнения работ, то есть после подключения к сетям электроснабжения всех 85 объектов НГПТ. Указанные 65 из 85 объектов НГПТ были подключены к сетям электроснабжения в мае-сентябре 2014 года, на 66-ом объекте НГПТ установлена опора для информационного табло.

В отношении 19 из 85 объектов НГПТ по независящим от ответчика причинам работы выполнить не удалось. Кроме того, к указанному акту сдачи-приемки работ N 1 приложены, в том числе: счет и счет-фактура (том N 2 л.д. 122-123); фотоотчет, который подтверждает фактическое выполнение работ в отношении 66 объектов НГПТ (том N 2, диск DVD-R); протоколы проверки автоматических выключателей напряжением до 1000 В (в отношении 65 объектов НГПТ) (том 2 л.д. 132-150, том 3 л.д. 1-50); протоколы проверки сопротивлений заземлителей и заземляющих устройств (в отношении 65 объектов НГПТ); протоколы испытания изоляции проводов и кабелей (в отношении 65 объектов НГПТ) (том 3 л.д. 51-150); Акты освидетельствования скрытых работ на восстановление гидроизоляционного слоя, составленные в присутствии ГБУ "Жилищник" (в отношении 23 объектов НГПТ) (том 4 л.д. 38-62); Акты осмотра заземлителей перед закрытием (в отношении 65 объектов НГПТ) (том 4 л.д. 63-131); Акты освидетельствования скрытых работ прокладка КЛ информационных табло НГПТ (в отношении 65 объектов НГПТ) (том 4 л.д. 132-150, том 5 л.д. 1-46); Акты приемки скрытых работ (в отношении 65 объектов НГПТ) (том 5 л.д. 47-115); разрешения на электрическую мощность (в отношении 66 объектов НГПТ (том 6 л.д. 11-150); Акты разграничения балансовой принадлежности (том 7, том 8); исполнительные чертежи; сертификаты на используемые материалы и оборудование (в отношении 66 объектов НГПТ) (том 5 л.д. 116-150, том 6 л.д. 1-5); отчет об объемах выполненных подрядчиком и профинансированных заказчиком работ (том 6 л.д. 6-7); письмо ООО "ИНВЕНТО" N 72/14 от 21.05.2014 года в адрес ГУП "Мосгортранс", в соответствии с которым ООО "ИНВЕНТО" для разработки 85-ти рабочих проектов на подключение к сетям электроснабжения объектов НГПТ "просит оказать содействие в решении вопроса о сокращении сроков выполнения работ ГУП "Мосгоргеотрест", в котором был выполнен заказ инженерно-топографических планов" (том 6 л.д. 8); гарантийное письмо ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" Исх. N 47/14 от 17.06.2014 года в адрес линейного контроля ГБУ "Автомобильные дороги ЗелАО", в соответствии с которым "ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" в лице Генерального директора О.Г. Немиро гарантировало восстановление благоустройства в зоне проведения работ по подключению информационных табло НГПТ для электроснабжения остановок ГУП "Мосгортранс" на территории ответственности ГБУ "Автомобильные дороги Зеленоград АО". Работы проводятся на основании Постановления Правительства Москвы от 02.09.2011 N408-ПП "О государственной программе города Москвы "Развития транспортной системы на 2012-2016 гг." (том 6 л.д.9); письмом директора филиала Служба автоматики и связи ГУП "Мосгортранс" от 01.07.2014 года N64-15-01-523 в адрес ООО "ИНВЕНТО", в котором указано, в ответ на Ваше письмо от 15.05.2014 года N78/14-МГТ сообщаем Вам, что мы принимаем положительное решение о привлечении ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" в качестве соисполнителя по договору N14/05 от 14.05.2014 г. Напоминаем также, согласно положениям п. 5.3.3 договора N14/05 от 14.05.2014 г., исполнитель по договору несет ответственность в полном объеме перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств соисполнителями. Привлечение соисполнителей не влечет изменение цены договора и/или объемов работ. ГУП "Мосгортранс" принял положительное решение на привлечение ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" в качестве соисполнителя по договору N14/05 от 14.05.2014 года (том 6 л.д. 10); Акты освидетельствования скрытых работ на восстановление гидроизоляционного слоя в отношении 23 объектов НГПТ, подписанные ГБУ "Жилищник" района Матушкино-Савелки (том 4 л.д. 38-62); договоры об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, Акты разграничения балансовой принадлежности, Акты разграничения эксплуатационной ответственности сторон, Акты об осуществлении технологического присоединения, Технические условия, которые были выданы сотрудникам ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" на основании доверенностей от ГУП "Мосгортранс". В соответствии с указанными договорами ОАО "МОЭСК" принимает на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств ГУП "Мосгортранс" для электроснабжения остановок общественного транспорта (том 6 л.д. 11-150, том 7, том '8 л.д. 1-60); переписка между ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" и Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Матушкино", Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Савелки", Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Крюково", Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Старое Крюково", Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Силино" (том 8 л.д. 61-150, том 9, том 10 л.д. 1-5), которая подтверждает: получение допуска сотрудников ООО "ЭНЕРЕО-ЮГ" в технические помещения для выполнения электромонтажных работ по подключению кабельных линий информационных табло НГПТ, выдачу им ключей от данных помещений; выполнение данных работ сотрудниками ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" в 2014 году; отсутствие нарушений благоустройства территории после выполнения работ по подключению к сетям электроснабжения информационных табло НГПТ; Ответ ГУП "Мосгортранс" (филиал Зеленоградский автокомбинат) N19-2492 от 17.11.2015 года на запрос ООО "ЭНЕРГО-ЮГ", которым данная организация подтверждала факт выполнения ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" в 2014 году электромонтажных работ по подключению кабельных линий информационных табло НЕПТ к вводно-распределительным устройствам филиала (том 9 л.д. 144); ответ ЖСК "Крюково"N43/15 от 16.11.2015 года на запрос ООО "ЭНЕРГО-ЮГ", которым данная организация подтверждала факт выполнения ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" в 2014 году электромонтажных работ по подключению кабельных линий информационных табло НЕПТ к вводно-распределительному устройству жилого дома по адресу: г. Зеленоград, корпус N1539 (том 9 л.д. 147); ответ ОАО "Электроремонт" на запрос ООО "ЭНЕРГО-ЮГ", которым данная организация подтверждала факт выполнения ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" в 2014 году электромонтажных работ по подключению кабельных линий 66-ти информационных табло НГПТ к вводно-распределительным устройствам жилых домов под контролем технических специалистов ОАО "Электроремонт" (том 9 л.д. 150); документами, подтверждающими закупку материалов и аренду инструментов, которые использовались ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" при выполнении Договора N 31-03 от 14.04.2014 г. (том 10 л.д. 6-150); перепиской сторон (том 11 л.д. 2-81), по которой ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" и ООО "ИНВЕНТО" обменивались документами в рамках исполнения Договора N 31-03 от 14.04.2014 г., в том числе: 16.05.2014 г. менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н. передала оригиналы договоров N31-03 (2 экз.), которые были подписаны и возвращены обратно 16.05.2014 г. Бурденковой К.Н.; 03.06.2014 г. ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" передало технические условия, договоры, которые приняла менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н.; 07.07.2014 г. ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" передало технические задания, которые приняла менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н.; 15.08.2014 г. ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" передало Технические условия, Письма, договоры, которые приняла менеджер ООО "ИНВЕНТО" Колесникова Ю.В.; 24.09.2014 г. ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" передало Технические условия, договоры, которые приняла менеджер ООО "ИНВЕНТО" Колесникова Ю.В.; 21.10.2014 г. ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" передало Технические условия, Письма, договоры, которые приняла менеджер ООО "ИНВЕНТО" Колесникова Ю.В.; 12..12.2014 г. ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" передало подписанные и зерегистрированные Технические условия от ОЭК", которые приняла менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н.; электронной перепиской сторон (том 11 л.д. 2-81), которой подтверждаются следующие факты: проведение многочисленных совещаний, на которых ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" докладывало о ходе исполнения Договора: письмом от 08.04.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Аничкина Светлана уведомляла о совещании, которое состоится 09.04.2014 года в 11:00; письмом от 17.04.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н. уведомляла о совещании, которое состоится 18.04.2014 года в 09:30; письмом от 28.05.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н. уведомляла о совещании, которое состоится 29.05.2014 года в 08:00; письмом от 10.06.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н. уведомляла о совещании, которое состоится 11.06.2014 года в 15:00; письмом от 16.06.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н. уведомляла о совещании, которое состоится 17.06.2014 года в 16:00; письмом от 09.07.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н. уведомляла о совещании, которое состоится 10.07.2014 года в 15:00-16:00; письмом от 16.07.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н. уведомляла о совещании, которое состоится 17.07.2014 года в 15:00-16:00; письмом от 17.07.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н. уведомляла, что совещание от 17.07.2014 года переносится на 21.07.2014 в 16:00-17:00; письмом от 06.08.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н. уведомляла о совещании, которое состоится 06.08.2014 года в 16:00-17:00; письмом от 08.08.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н. уведомляла о совещании, которое состоится 08.08.2014 года в 16:00-17:00; письмом от 02.09.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н. уведомляла о совещании, которое состоится 03.09.2014 года в 16:00- 17:00; письмом от 02.09.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Бурденкова К.Н. уведомляла, что совещание от 03.09.2014 года переносится на 04.09.2014 в 16:00; уведомление ООО "ИНВЕНТО" о ходе выполнения работ: письмом от 21.04.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Колесникова Ю.В. согласовывала с сотрудником ООО "ИНВЕНТО" Юрием Марченко Акт о готовности фундамента к производству монтажных работ и Акт освидетельствования скрытых работ "на правильность составления этих документов", "для того, чтобы мы могли составить на оставшиеся объекты по Зеленограду (66 шт.)"; письмом от 14.05.2014 года менеджер ООО "ИНВЕНТО" Аничкина Светлана просила подготовить акты на устройство выравнивающих и подстилающих слоев и на устройство фундамента, просила подготовить акты по одному объекту и прислать для согласования. В ответ, Письмом от 14.05.2014 года ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" направило проекты требуемых актов по трем объектам; письмом от 17.06.2014 года ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" направило сотруднику ООО "ИНВЕНТО" Юрию Марченко отчет о ходе выполнения работ; перепиской между сотрудником ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" и генеральным директором ООО "ИНВЕНТО" Елисеевым Н.И касательно процесса выполнения работ, в том числе необходимости согласования проектной документации по 19 из 85 объектов НЕПТ с ГУП "Мосгортранс"; письмом от 28.05.2014 года ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" направило сотруднику ООО "ИНВЕНТО" Михаилу Редекопу фотоотчет о ходе выполнения работ; письмом от 10.07.2014 года ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" направило сотруднику ООО "ИНВЕНТО" Михаилу Редекопу фотоотчет о ходе выполнения работ; пояснения от 14.01.2016 года Цыганова С.А., инженера ГУП "Мосгоргеотрест", который подтвердил, что "строительно-монтажные работы по присоединению к сетям электроснабжения информационных табло ГУП "Мосгортранс" (список приложен) выполнялись в 2014 году ООО "Энерго-Юг"". При этом Цыганов С.А. "присутствовал при выполнении указанных работ ООО "Энерго-Юг", так как г.Зеленоград (Зеленоградский Административный Округ г. Москвы) относится к закреплённой за ним территорией". Кроме того, Цыганов С.А. сообщил, что "в 2015 году контрольно-геодезическая съемка и исполнительные чертежи по этим же объектам были сданы в ГУП "Мосгоргеотрест" компанией ООО "СтройСвязьКонтракт", которая указала, что выполняла работы по договору с ООО "Промстройгрупп". Из представленных ООО "СтройСвязьКонтракт" документов следует, что контрольно-геодезическая съемка осуществлялась с использованием прибора поиска уже лежащего в земле кабеля" (том N12); письмо ООО "АМТ" N122 от 09.12.2015 года, которое подтверждает, что установленные и подключенные к электричеству опоры информационных табло поставлялись летом 2014 года во взаимодействии с сотрудниками ООО "Энерго-Юг" (том N12); пояснения относительно невозможности ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" по объективным причинам в полном объеме выполнить работы на объекте НГПТ, который расположен по адресу: г. Зеленоград (г. Москва), ул. Гоголя, корп. 1012, и указан в Договоре N 31-03 от 14.04.2014 г. под N45. На указанном объекте НГПТ была только установлена опора для информационного табло, так как в момент выполнения работ ЗАО фирма "Гера" осуществлялись подрядные работы по строительству объекта: "Реконструкция дороги на участке пр. 5371, ул. Гоголя в г. Зеленограде (2-й пусковой комплекс)", по адресу: район Силино, ЗелАО города Москвы (доказательства - Приложения N1-4 к пояснениям - том 12 л.д. 47-58).

С учетом выше изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что подрядчик представил относимые и допустимые доказательства выполнения работ по договору на 65 объектах.

Кроме этого, ГУП "Мосгортранс" представило в материалы дела исполнительную документацию, в том числе Акты осмотра (обследования) электроустановок от 18-31 июля 2014 года (том 18 л.д. 87-137), подписанные инженером УРУ УКС г. Зеленограда (филиала ОАО "МОЭСК") Дружининым М.М. и представителем ГУП "Мосгортранс" Парамоновым А.Г. (инженером ООО "ЭНЕРГО-ЮГ", которому ГУП "Мосгортранс" выдал доверенность от 02.04.2014 года) В указанных Актах осмотра (обследования) электроустановок от 18-31 июля 2014 года указано, что технические условия выполнены, однолинейная схема электроснабжения соответствует проекту. Таким образом, ГУП "Мосгортранс" подтвердило позицию ООО "ЭНЕРГО-ЮГ", представив доказательства, что работы по подключению к сетям электроснабжения спорных объектов наземного городского пассажирского транспорта (НГПТ) были выполнены в полном соответствии с техническими условиями еще в 2014 году.

ГУП "Мосгортранс" представило в материалы дела исполнительные чертежи, в которых также указано, что строительство начато в 2014 году (том 13 л.д. 1-67). Исполнителем в указанных чертежах указано ООО "Стройсвязьконтракт", а ЗАО "ГАЗСЕРВИС" в чертежах не фигурирует. При этом, как было указано выше, в приобщенных ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" 25.02.2016 года к материалам дела Пояснениях от 14.01.2016 года Цыганова С.А., инженера ГУП "Мосгоргеотрест", указано, что строительно-монтажные работы по присоединению к сетям электроснабжения информационных табло ГУП МО "Мосгортранс" (список прилагаю) выполнялись в 2014 году ООО "Энерго-Юг", что в 2015 году контрольно-геодезическая съемка и исполнительные чертежи по этим же объектам были сданы в ГУП "Мосгоргеотрест" компанией ООО "СтройСвязъКонтракт", которая указала, что выполняла работы по договору с ООО "Промстройгрупп". Из представленных ООО "СтройСвязъКонтракт" документов следует, что контрольно-геодезическая съемка осуществлялась с использованием прибора поиска уже лежащего в земле кабеля".

ГУП "Мосгортранс" представило в материалы дела подписанные 29.05.2015 года ГУП "Мосгортранс" и ЗАО "ГАЗСЕРВИС" акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки по форме КС-3 в рамках договора N 280415 от 12.05.2015 года. Указанные Акты КС-2 и КС-3 - подписаны ЗАО "ГАЗСЕРВИС". Согласно п. 1.1.1, п. 3.3, п. 5.3.3 Договора N 280415 от 12.05.2015 г. все работы по Договору должны были выполняться лично ЗАО "ГАЗСЕРВИС", и только в случае получения письменного согласия Заказчика, ЗАО "ГАЗСЕРВИС" могло нанять субподрядчиков. Однако, ГУП "Мосгортранс", как и ООО "Энерго-Юг", представило в материалы дела Акты об осуществлении технологического присоединения (том 19), Акты разграничения границ балансовой принадлежности сторон, Акты разграничения эксплуатационной ответственности сторон (том 20), которые подписаны не сотрудником/ представителем ЗАО "ГАЗСЕРВИС", а заместителем директора филиала службы автоматики и связи ГУП "Мосгортранс" Наконечным Е.П. по доверенности от 14.04.2015 года, что снова противоречит позиции о выполнении каких-либо работ ЗАО "ГАЗСЕРВИС" на основании договора от 12.05.2015 года.

Вместе с тем, по ходатайству ответчика судом первой инстанции вызвался свидетель Парамонов А.Г., который подписывал представленные ГУП "Мосгортранс" Акты осмотра (обследования) электроустановок от 18-31 июля 2014 года (том N 18 л.д. 87-137), который пояснил, что работы по подключению к сетям электроснабжения 65 из 85 объектов наземного городского пассажирского транспорта в г. Зеленограде (Зеленоградский Административный Округ г. Москвы), указанные в Договоре N 31-03 от 14.04.2014 г., осуществляло ООО "Энерго-Юг"; будучи инженером ООО "Энерго-Юг", которому (при содействии ООО "ИНВЕНТО") ГУП "Мосгортранс" выдало доверенность от 02.04.2014 года, Парамонов А.Г. в июле 2014 года предъявлял представителю ОАО "МОЭСК" результаты работ по выполнению технических условий ОАО "МОЭСК", замечаний со стороны инженера УРУ УКС г. Зеленограда (филиала ОАО "МОЭСК") Дружинина М.М. заявлено не было; Акты осмотра (обследования) электроустановок от 18-31 июля 2014 года, представленные ГУП "Мосгортранс" в материалы дела, изготавливались ОАО "МОЭСК" и действительно подписывались в 2014 году; работы выполнялись силами ООО "Энерго-Юг в 2014 году по подключению к сетям электроснабжения 65 из 85 объектов наземного городского пассажирского транспорта в г. Зеленограде (Зеленоградский Административный Округ г. Москвы) выполнялись ООО "Энерго-Юг".

Таким образом, суд первой инстанции, описав выше названные обстоятельства, пришел к выводу о том, что материалами дела подтвержден факт выполнения в 2014 году работ по договору по подключению к сетям электроснабжения 65 из 85 объектов наземного городского пассажирского транспорта (НГПТ), установлению опор для информационного табло на 66-ом объекте НГПТ, стоимость фактически выполненных работ составила 59 815 070 руб., с учетом данных обстоятельств суд удовлетворил требования подрядчика о взыскании суммы долга и неустойки за просрочку оплаты работ, отказал в удовлетворении требований заказчика на основании ст.ст. 12, 307, 309, 310, 330, 331, 702, 715, 717, 740, 746 ГК РФ, ст.ст. 4, 27, 65-67, 71, 102, 110, 121, 123, 132, 167-171, 176, 180, 181, 319 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции при принятии оспариваемого решения не учел нижеследующих обстоятельств.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Как усматривается из искового заявления, между сторонами сложились отношения, регулируемые главой 37 ГК РФ.

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст.ст.711, 720, 746, 753 ГК РФ).

В силу ч.1 ст.753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п.3. договора - все скрытые работы подлежат освидетельствованию Заказчиком с составлением актов освидетельствования скрытых работ; п.3.3.1. Договора - Подрядчик информирует Заказчика о сроках освидетельствования скрытых работ не менее, чем за пять дней до их готовности; п.3.3.2. Договора - Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после подписания Сторонами акта освидетельствования скрытых работ.

Как следует из приложенных подрядчиком к встречному иску документов, Акты освидетельствования скрытых работ заказчиком не подписаны, при этом подрядчик в нарушение пп. 3.3., 3.3.1 и 3.3.2. Договора, ч.1 ст.753 ГК РФ не информировал заказчика о необходимости приемки скрытых работ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что документы, на основании которых суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы по договору выполнены в полном объеме переданы подрядчиком заказчику после уведомления о расторжения договора, а в период действия договора подрядчик не совершил действий, направленных на сдачу результата работ в установленном договором порядке.

Относительно электронной переписки, то таковая не может являться однозначным доказательством выполнения работ, так как в договоре не согласовывалась возможность осуществления передачи информации по средствам электронной связи, а также не указаны соответствующие адреса электронной почты.

Между тем, свидетельские показания не могут являются подтверждением выполнения работ подрядчиком, поскольку сдача результата работ подлежит подтверждению письменными доказательствами, в том числе актами сдачи-приемки выполненных работ.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Кроме этого, Согласно ч.1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу п.2 ст.715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что заказчик на основании ст.715 ГК РФ, обоснованно уведомил подрядчика о расторжении договора, ввиду не соблюдения сроков выполнения работ, при этом доказательств неисполнения заказчиком встречных обязательств, препятствовавших своевременного исполнению договора, в нарушении ст.65 АПК РФ, в материалы дела не представлено, результат работы предъявлен подрядчиком заказчику к приемке с нарушением требований договора и после его расторжения, в связи с этим оснований для их оплаты, удержания аванса и переплаты не имелось, так как надлежащих доказательств бесспорно свидетельствующих о сдаче-приемке спорных работ в установленном договором порядке и сроки в материалы дела не представлено (пп.3.3., 3.3.1, 3.3.2. Договора, ст.ст.450-452, 702, 708, 715, 753, 1102 ГК РФ).

Суд первой инстанции применил в рассматриваемом случае ст.717 ГК РФ, однако, допустимых доказательств однозначно свидетельствующих о том, что подрядчик предпринимал меры по оформлению сдачи-приемки работ до получения уведомления о расторжении договора, материалы дела не содержат, как и не содержат допустимых письменных доказательств, свидетельствующих о соблюдении сроков исполнения договорных обязательств подрядчиком, в связи с этим суд апелляционной инстанции полагает, что уведомление заказчика о расторжении договора, направленное подрядчику, содержит правомерную и обоснованную фактическими обстоятельствами ссылку на ст.715 ГК РФ (нарушен срок исполнения договорных обязательств), в связи с этим действие договора прекратилось в силу упомянутой нормы, следовательно у заказчика отсутствовали правовые основания для оформления направленной подрядчиком, во исполнении договорных обязательств, документации, ввиду прекращения обязательств сторон зафиксированных договором.

Вместе с тем, в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору, заказчик на основании ст.330 ГК РФ, в соответствии с п.7.3 договора начислил подрядчику неустойку за период с 06.03.2015 по 08.09.2015, в размере 149.720.700,00 рублей, а также просил суд взыскать ее.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств, с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", позиций Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 15.01.2015), при том, что подрядчик в суде первой инстанции заявил ходатайство о необходимости применения ст.333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для взыскания неустойки в истребованном заказчиком размере, полагает возможным установить баланс между сторонами применив ст.333 ГК РФ, снизив размер подлежащей уплате неустойки до 2-х кратной ставки рефинансирования, ключевой ставки ЦБ РФ, действовавших в период с 06.03.2015 по 08.09.2015, что составит 8.071.994,50 рублей (4.035,997,25x2).

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции при вынесения оспариваемого решения допустил несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, признал доказанными обстоятельства которые не были установлены представленными в дело доказательствами, в связи с этим решение суда первой инстанции подлежит отмене, с принятием судебного акта об удовлетворении заявленных заказчиком требований в полном объеме, отказе в удовлетворении заявленных подрядчиком требований.

В связи с отказом в удовлетворении требования подрядчика о взыскания долга по договору, сопутствующие ему требование о взыскании неустойки за их несвоевременную оплату подлежат отклонению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2017 по делу N А40-181611/15 отменить.

Первоначальный иск ООО "ИНВЕНТО СЕРВИС" удовлетворить частично.

Взыскать ООО "ЭНЕРГО-ЮГ" в пользу ООО "ИНВЕНТО СЕРВИС" 36 259 011 (тридцать шесть миллионов двести пятьдесят девять тысяч одиннадцать) руб. 30 коп., из них: 28 187 016 (двадцать восемь миллионов сто восемьдесят семь тысяч шестнадцать) руб. 80 коп. долга, 8 071 994 (восемь миллионов семьдесят одна тысяча девятьсот девяносто четыре) руб. 50 коп. неустойки, а также судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин по иску в сумме 200 000 (двести тысяч) руб. и по апелляционным жалобам в сумме 6 000 (шесть тысяч) руб.

В удовлетворении первоначального иска о взыскании неустойки в остальной части отказать.

В удовлетворении встречного иск отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.А. Комаров Б.П. Гармаев