Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2017 г. N 09АП-21300/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 октября 2017 г. N Ф05-14344/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 июня 2017 г.

Дело N А40-227194/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Захарова С.Л., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Триносом И.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Федерального архивного агентства на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2017 г. по делу N А40-227194/16 (130-58) судьи Кукиной С.М.

по заявлению Федерального архивного агентства (ОГРП 1047710027683)

к ФАС России,

третье лицо: ООО "AЛЕЕ СОФТВЕР"

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Козлов С.М. по дов. от 13.09.2016 г.;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен:

УСТАНОВИЛ:

Федеральное архивное агентство (далее Агентство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 08.08.2016 г. N ВП-377/16.

Решением 21.03.2017 г. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, сделав вывод об отсутствии оснований.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, агентство обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает, что материалами дела доказано нарушение заявителем норм закона о контрактной системе.

Отзывы на апелляционную жалобу от сторон не поступили.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебное заседание не явились ответчик и третье лицо, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступило обращение ООО "АЛЕЕСОФТВЕР", содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Федерального архивного агентства (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения контракта на оказание услуг по оцифровке особо ценных документов региональных государственных архивов (номер извещения 0173100011416000055) (далее - Конкурс).

Как следует из обращения ООО "АЛЕЕ СОФТВЕР", Заказчиком в Конкурсной документации установлен ненадлежащий порядок оценки заявок на участие в Конкурсе по показателю опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема" нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации, ограничивающий количество участников закупки, а также не опубликован в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) запрос от участника закупки и разъяснения положений Конкурсной документации.

Приказом ФАС России от 11.08.2014 г. N 502/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 г. N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Зарегистрирован в Минюсте России 27.02.2015 г. N 36262) (далее - Административный регламент).

Из материалов дела видно, что решением ФАС России от 08 августа 2016 г. по делу N ВП-377/16 в результате осуществления внеплановой проверки в действиях Росархива при проведении открытого конкурса на право заключения контракта на оказание услуг по оцифровке особо ценных документов региональных государственных архивов (номер извещения 0173100011416000055), были признаны нарушения части 5 статьи 24, пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 1, 4, 9 части 1 и 7 статьи 50 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе). ФАС России выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе, материалы дела переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Заказчику предписывалось аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения контракта на оказание услуг по оцифровке особо ценных документов региональных государственных архивов (номер извещения 0173100011416000055), а также разместить в ЕИС информацию об аннулировании указанного определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

В соответствии с конкурсной документацией:

извещение о проведении Конкурса размещено в ЕИС - 19.07.2016 г.;

начальная (максимальная) цена контракта по лоту N 1 - 1 000 000 рублей;

начальная (максимальная) цена контракта по лоту N 2 - 1 000 000 рублей;

начальная (максимальная) цена контракта по лоту N 3 - 1 000 000 рублей;

начальная (максимальная) цена контракта по лоту N 4 - 1 000 000 рублей.

дата рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе -11.08.2016 г.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, документация о закупке должна содержать критерии оценки заявок на участие в закупке, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки таких заявок.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 г. N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила оценки заявок).

Пунктом 10 Правил оценки заявок установлено, что в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил оценки заявок установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения. Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации. Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

Согласно пункту 3 Правил оценки заявок "оценка" - процесс выявления по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с Конкурсной документацией установлен следующие критерии оценки заявок на участие в Конкурсе: цена контракта (значимость критерия оценки = 60), квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (значимость критерия оценки = 35), качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки (значимость критерия оценки = 5).

При оценке по показателю "Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема" критерия "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" услугами сопоставимого характера и объема считаются услуги аналогичного характера, оказываемые в рамках обособленного государственного контракта. При этом календарная дата заключения контракта должна быть не ранее 5 календарных лет с даты объявления настоящего конкурса; стоимость услуг по каждому контракту должна составлять не менее 50% начальной (максимальной) цены контракта, указанной в настоящей Конкурсной документации. Аналогичными (сопоставимыми) услугами для целей оценки заявок в настоящем конкурсе понимаются услуги по оцифровке документов государственных и муниципальных архивов.

Вместе с тем, оценка заявок на участие в конкурсе по критерию "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" осуществляется в соответствии с "Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 г. N 1085, п.25.

По указанному критерию оценивается детализация и содержательная проработка предложения о качестве услуг, а также полнота учета требований технического задания.

Баллы по значению критерия присваиваются в зависимости от наличия предложения о качестве услуг участника конкурса. Если в составе заявки отсутствует предложение о качестве услуг либо в составе заявки представлено полностью скопированное Техническое задание без раскрытия содержания, методов и способов оказания услуг, или предложение не соответствует предмету закупки, участник получает 0 баллов по данному показателю.

При этом сумма максимальных значений всех установленных показателей составляет не более 100 баллов.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в установленном Заказчиком в Конкурсной документации порядке оценки заявок по вышеуказанному критерию отсутствует предмет оценки, позволяющий определить исчерпывающий перечень сведений, подлежащих оценке, и соответственно, сведений, подлежащих представлению участниками Конкурса в заявках на участие в Конкурсе для получения оценки по данному критерию, а также зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участниками закупки сведениями.

Кроме того, порядок оценки заявок на участие в Конкурсе не раскрывает комплекс работ, подлежащих описанию в составе заявки на участие в Конкурсе, вследствие чего из оценки заявок по указанному критерию, не следует, что участнику закупки необходимо представить в заявке для получения оценки по данному показателю.

Таким образом, Заказчиком надлежащим образом не установлен порядок оценки заявки на участие в Конкурсе, что нарушает требования пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе проведение конкурса с ограниченным участием применяется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также в случаях выполнения работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников историй и культуры) народов Российской Федерации, реставрации музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, выполнения работ, оказания услуг, связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев, архивов, библиотек, к хранилищам (депозитариям) музея, к системам обеспечения безопасности музейных предметов и музейных коллекций, архивных документов, библиотечного фонда.

Таким образом, Законом о контрактной системе устанавливаются возможные случаи проведения конкурса с ограниченным участием, в том числе если выполняются работы, оказываются услуги, связанные с необходимостью, допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных архивов.

Вместе с тем, в соответствии с частью 2.1 статьи 56 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять закупки товаров, работ, услуг, указанных в части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе, с учетом требований Закона о контрактной системе путем проведения электронного аукциона, закрытого аукциона, запроса котировок, запроса предложений, а также у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом к участникам таких закупок не применяются дополнительные требования, установленные в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе в отношении участников закупок, которые осуществляются только путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что объектом закупки является оказание услуг по оцифровке особо ценных документов региональных государственных архивов, при осуществлении которых исполнитель допускается к учетным базам данных архивов, к архивным документам, которые необходимо оцифровать.

На основании изложенного, данная закупка должна осуществляться путем проведения конкурса с ограниченным участием в соответствии с требованиями части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе. Вместе с тем, Заказчиком осуществляется закупка путем проведения открытого конкурса, что не предусмотрено положениями Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что действия заказчика, выразившиеся в неправомерном выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса, нарушают часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 г. N 1457 "О перечне отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено" (далее - Постановление N 1457) утвержден перечень отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено с 1 января 2016 года (далее - Перечень).

Согласно пункту 5 Перечня, к таким работам, услугам относится, в том числе, выполнение работ и оказание услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, Конкурсной документации, объектом закупки является оказание услуг по оцифровке особо ценных документов региональных государственных архивов.

Из материалов дела видно, что Заказчиком в документации об Аукционе вышеуказанные требования, предусмотренные Постановлением N 1457 не установлены.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в документации об Аукционе запрет на выполнение работ, оказание услуг организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В пункте 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе указано, что конкурсная документация должна содержать предусмотренные статьей 51 Закона о контрактной системе требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Как видно из материалов дела, в пункте 13 Информационной карты Конкурсной документации установлено требование к содержанию документов, входящих в состав заявки на участие в Конкурсе, в том числе, документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе с отметкой банка, или заверенная банком копия этого платежного поручения либо включенная в реестр банковских гарантий банковская гарантия).

Вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2015 г. N 390-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" норма о необходимости предоставлении платежного поручения с отметкой банка, а также заверенного банком копии такого платежного поручения, утратила силу с 01.01.2016 г.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Конкурсной документации неправомерные требования к документам, которые должны содержаться в составе заявок участников закупки на участие в Конкурсе, нарушают пункт 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Пункт 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе устанавливает, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Пункт 10.6 раздела "Лот N 4" Конкурсной документации устанавливает к участникам закупки следующие требования: "в конкурсной заявке участник должен представить список оборудования на балансе, пригодного для проведения работ по оцифровке ветхих архивных документов.

Заказчиком установлено обязательное требование к участникам закупки о предоставлении в составе заявки на участие в Конкурсе списка оборудования, состоящего на балансе участника закупки.

Суд сделал обоснованный вывод, что Заказчик неправомерно установил требования к наличию у участника закупки производственных мощностей, что не соответствует части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, нарушает пункт 1 часть 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что заказчиком не доказано факта нарушения его прав и законных интересов.

Вместе с тем, суд первой инстанции достоверно установил, что оспариваемое Предписание исполнено.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для отказа в удовлетворения заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2017 г. по делу N А40-227194/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина