Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2017 г. N 09АП-23461/17

г. Москва

26 июня 2017 г.

Дело N А40-24843/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20.06.2017.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.06.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СК "СТАТУС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2017 по делу N А40-24843/17, принятое судьей Агафоновой Е.Ю. (31-239)

по иску ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ (115184, Москва, 1-й пер. Новокузнецкий, д.12, стр.2, ОГРН 1027700120744, ИНН 7705051039)

к ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ (443080, Самарская обл., г.Самара ул.Революционная, д.79, эт.3, оф.310 ОГРН 1027739650278, ИНН 7723113143)

о взыскании штрафа в сумме 781 150,98 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Субботина Н.В. по доверенности от 01.01.2017;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ (далее - истец, заказчик) обратилось с Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ (далее - ответчик, подрядчик) штрафа в размере 781 150,98 руб. на основании п.7.4. контракта от 16.06.2014 N 2014/ТР-020 (ЮВАО) на выполнение работ по текущему ремонту в учреждениях, подведомственных Департаменту образования города Москвы в 2014 (далее - контракт).

Решением арбитражного суда от 10.04.2017 иск удовлетворен.

При этом арбитражный суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения иска, не опровергнутых ответчиком в порядке ст.131 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Не согласившись с принятым решением, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в связи с нарушением норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об отказе в иске. В частности, указывает на то, что не получал от истца уведомление о составлении акта о недостатках (дефектах) от 05.05.2016. Кроме того, штраф в рассматриваемом случае мог быть предъявлен по п.7.3. контракта, а не по п.7.4. контракта.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) истцом не направлен.

Уведомленный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания ответчик участие своего представителя не обеспечил, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в его отсутствие.

Представитель истца в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда без изменения. Представил копии списка внутренних почтовых отправлений от 27.05.2016 и почтовых квитанций по отправке ответчику по трем адресам уведомления о прибытии 14.06.2016 на осмотр ГБОУ Школа N 1228 по адресу: г. Москва, ул. Сторожевая, д.30а (далее - объект) в целях проверки устранений недостатков (дефектов), выявленных и отраженных в акте от 05.05.2016.

В целях правильного рассмотрения дела, руководствуясь ст.ст.159,184, ч.2 ст.268 АПК РФ коллегия судей удовлетворила ходатайство представителя истца и приобщила к материалам дела указанные документы.

Законность и обоснованность принятого арбитражным судом решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя истца, исследовав имеющиеся и представленные истцом документы, коллегия судей полагает, что решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 16.06.2014 между сторонами по результатам открытого аукциона в электронной форме в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заключен названный контракт, по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязался выполнить в установленные контрактом сроки и в соответствии с техническим заданием работы по текущему ремонту в учреждениях, подведомственных Департаменту образования города Москвы в 2014 году на объекте (объектах), указанном (указанных) в Графике производства работ, Сметной документации, а заказчик - принять результат работ и оплатить в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта в соответствии с п.2.1 составляет 78 115 098,60 руб.

Сроки выполнения работ: с даты заключения Контракта по 15.08.2014 (п3.1.).

Согласно п.п. 2.3., 2.5.контракта оплата работ производится за фактически выполненных работы по каждому объекту отдельно в течение 30 банковских дней после предоставления подрядчиком заказчику счета на оплату, счета- фактуры, надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами акта сдачи- приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, актов освидетельствования скрытых работ, актов о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом объекта, комплекта исполнительной документации по объекту, а также акта сдачи-приемки выполненных работ по контракту (для окончательного расчета по Контракту).

Работы по контракту были выполнены подрядчиком, приняты заказчиком по акту от 31.12.2014 и оплачены в установленном контрактом порядке.

Пунктом 6.3. контракта установлен гарантийный срок на выполненные работы 2 года с даты подписания сторонами акта о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией готового к эксплуатации объекта.

Согласно п.6.4. контракта при выявлении в гарантийный срок недостатков (дефектов) подрядчик обязан устранить их за свой счет в установленный заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка их сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2-х дней со дня получения письменного извещения заказчика.

Заказчик в силу п.5.2.5. контракта обязан сообщать подрядчику о недостатках, обнаруженных в ходе выполнения работ, в порядке п.13.3. контракта.

Пункт 13.3. контракта предусматривает направление почтовой корреспонденции заказным письмом с уведомлением о вручении, лично под расписку, по факту или электронной почтой.

В ст.14 контракта указаны 3 адреса подрядчика, телефон, факс и адрес электронной почты.

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства по своевременному устранению недостатков или дефектов в период гарантийного срока, заказчик направляет подрядчику требование об уплате пени в соответствии с п.7.3. контракта.

Согласно п.7.10. контракта при неисполнении подрядчиком в назначенный срок требования об устранении недостатков выполненных работ, подрядчик обязан по требованию заказчика возместить заказчику расходы, понесенные им на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ, а также уплатить штраф в размере, указанном в п.7.4 контракта.

В соответствии с п.п. в) п.7.4. контракта, по которому заявлены исковые требования, штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в порядке, установленном Правительством РФ. При цене контракта от 50 млн. руб. до 100 млн. руб. размер штрафа 1% от цены контракта.

Составленным заказчиком в одностороннем порядке актом от 05.05.2016 о недостатках (дефектах), выявленных в гарантийный срок, на вышеуказанном объекте выявлены указанные в нем недостатки работ и указан срок их устранения - до 23.05.2016.

Односторонним актом заказчика от 14.06.2016 установлено, что указанные в акте от 05.05.2016 недостатки подрядчиком не устранены.

05.07.2016 заказчик направил подрядчику претензию об уплате штрафа в сумме 781 150,98 руб., которая оставлена подрядчиком без удовлетворения, после чего заказчик обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Согласно ст.763 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (п.1).По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п.2).

В соответствии с п.4 ст.421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными нормативными актами (ст.422 Кодекса).

Согласно п.2 ст.755 Кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкции по его эксплуатации, разработанных заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с ч.6 ст.34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня согласно ч.7 ст.34 Закона N 44-ФЗ начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу ч.8 ст.34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (ч.9 ст.34 Закона N 44-ФЗ).

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, подрядчиком, и размера пени, начисляемого за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила), утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

При этом п.4 Правил, соответствующий по содержанию п.7.4. контракта, также содержит исключение, при котором штраф не налагается за просрочку исполнения гарантийного обязательства.

Пунктом 6 Правил установлен порядок и формула расчета размера пени за просрочку исполнения обязательств поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по контракту.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения по существу заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Добросовестность и разумность участников гражданских правоотношений предполагается. При этом не допускается злоупотребление правом (ст.10 Кодекса).

В силу ч.2 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Применительно к обстоятельствам данного дела,заказчик выявил недостатки (дефекты) работ подрядчика в гарантийный срок. Однако представленные им акты от 05.05.2016 и от 14.06.2016 не могут быть признаны допустимыми и достоверными доказательства, подтверждающими вину подрядчика, в связи со следующим.

Согласно информации с сайта ФГУП "Почта России" на даты составления указанных актов направленные подрядчику заказчиком уведомления не были получены подрядчиком.

Доказательств того, что подрядчик уведомлялся иным образом в порядке, установленном п.13.3. контракта (заказным письмом с уведомлением о вручении, по телефону, факсу, электронной почте, лично под расписку) истец суду в порядке ч.1 ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ не представил.

Акт от 05.05.2016 направлен по почте подрядчику 27.05.2016 вместе с уведомлением на 14.06.2016, то есть через 4 дня после истечения указанного в нем срока устранения недостатков (до 23.05.2016). При этом согласно информации с сайта ФГУП "Почта России" на 14.06.2016 это уведомление и приложенный к нему акт от 05.05.2016 также не были получены подрядчиком.

Доказательств иного представитель истца суду не представил.

В связи с нарушением предусмотренного контрактом порядка уведомления подрядчика о выявленных в гарантийный срок недостатках (дефектах) работ, правовые основания для привлечения подрядчика к ответственности в виде штрафа на основании п.7.4. контракта отсутствуют.

Кроме того, коллегия судей, применительно к рассматриваемым обстоятельствам дела, полагает основание заявленного истцом иска (п.7.4. контракта) необоснованным, поскольку из содержания данного пункта усматривается, что он содержит исключение наложения штрафа за просрочку исполнения подрядчиком обязательств, том числе гарантийных обязательств.

Возможность взыскания неустойки (штрафов, пеней) за нарушение гарантийных обязательств предусмотрена п.7.3. контракта, однако по этому основанию иск не заявлен.

Ссылка истца на п.7.10. договора ошибочна, поскольку в данном случае подлежит применению п.7.7. договора.

В связи с изложенным принятое судом решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе в силу ст.110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2017 по делу N А40-24843/17 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ в доход федерального бюджета государственные пошлины по иску в сумме 18 623 (восемнадцать тысяч шестьсот двадцать три) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев Б.П. Гармаев