Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2017 г. N 09АП-2281/17 (ключевые темы: размер ставки рефинансирования - тепловая энергия - горячая вода - водоотведение - договор теплоснабжения)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2017 г. N 09АП-2281/17

г. Москва

28 марта 2017 г.

Дело N А40-176879/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Алексеевой Е.Б., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 декабря 2016 года по делу N А40-176879/16, принятое судьёй Ким Е.А.

по иску ПАО "МОЭК"

к ответчику: АО "ГУ ЖКХ"

о взыскании 57695454 рубля 75 копеек

при участии в судебном заседании:

от истца: Сущева Т.Н. по доверенности от 01.02.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "ГУ ЖКХ" о взыскании долга за поставленную тепловую энергию и горячую воду в размере 51671957 рублей 35 копеек, в том числе по договору N 04.510029ГВС в размере 55668 рублей 75 копеек; по договору N 04.510029ТЭ в размере 4479983 рубля 82 копейки; по договору N 07.644254-ТЭ в размере 38784 рубля 62 копейки; по договору N 07.644254ГВС в размере 347372 рубля; по договору N 06.300328-ТЭ в размере 1101688 рублей 21 копейки; неустойки, рассчитанной за период с 16.12.2015 г. по 01.11.2016 г. в размере 7609628 рублей 11 копеек; неустойки, рассчитанной с 23.08.2016 г. по дату фактической оплаты основного долга, исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на момент фактической оплаты основного долга.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2016 г. взыскано с АО "ГУ ЖКХ" в пользу ПАО "МОЭК" 51671957 рублей 35 копеек - долг; 3280542 рубля 60 копеек - неустойка, неустойка, начисленная на сумму основного долга за период с 23.08.2016 г. по дату фактической оплаты, исходя из 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на дату оплаты; судебные расходы 190491 рубль 60 копеек госпошлины.

Не согласившись с данным решением в части взыскания неустойки, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение в данной части отменить, взыскав с ответчика неустойку за период с 16.12.2015 г. по 01.11.2016 г. в размере 7609628 рублей 11 копеек, неустойку, рассчитанную с 23.08.2016 г. по дату фактической оплаты основного долга, исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на момент фактической оплаты основного долга.

Ответчик в судебное заседание не явился, судом уведомлен о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 " О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания; отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения по проверке только части судебного акта, ответчиком не заявлены, в связи с чем, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Заслушав представителя заявителя апелляционной жалобы, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции, между ПАО "МОЭК" и АО "ГУ ЖКХ" заключены договоры теплоснабжения и горячего водоснабжения: от 30.11.2015 г. N N 07.644254-ТЭ, 07.644254ГВС, от 01.11.2015 г. N N 06.300328-ТЭ, 04.510029-ТЭ, N04.510029ГВС, предметом п.1.1 которых является поставка истцом тепловой энергии и горячей воды и оплата ее ответчиком.

В силу п.п. 4.1, 4.2, 5.1 договоров, стоимость тепловой энергии, потребленной Абонентом за расчетный период, производится по тарифам, установленным в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации органами, осуществляющими государственное регулирование тарифов и определяется как произведение фактически поставленного количества тепловой энергии и соответствующего тарифа на тепловую энергию; расчетный период устанавливается равным календарному месяцу.

Расчеты истцом произведены с учетом тарифов, установленных постановлениями РЭК: от 19.12.2014 г. N 502-тэ "Об установлении тарифов на тепловую энергию и на услуги по передаче тепловой энергии АО "МОЭК" на 2015 год", от 19.12.2014 г. N 500-гв "Об установлении тарифов на горячую воду для ОАО "МОЭК" на 2015 год", от 18.12.2015 г. N 468-тэ "Об установлении тарифов на тепловую энергию, поставляемую потребителям, и на услуги по передаче тепловой энергии ПАО "МОЭК" на 2016-2018 годы".

По договорам теплоснабжения, горячего водоснабжения: от 30.11.2015 г. N N 07.644254-ТЭ,07.644254ГВС, от 01.11.2015 г. N N 06.300328-ТЭ,04.510029-ТЭ, 04.510029ГВС, истец отпустил ответчику тепловую энергию в количестве 42 607,904 Гкал и горячую воду в количестве 337,43 куб. м, за периоды: по договору от 01.11.2015 г. N 04.510029ГВС с января 2016 г. по май 2016 г.; по договору от 01.11.2015 г. N 04.510029ТЭ с ноября 2015 г. по май 2016 г.; по договору от 30.11.2015 г. N 07.644254-ТЭ с марта 2016 г. по май 2016 г.; по договору от 30.11.2015 г. N 07.644254ГВС с марта 2016 г. по июнь 2016 г.; по договору от 01.11.2015 г. N 06.300328-ТЭ с марта 2016 г. по июнь 2016 г.

Судом правомерно определено, что расчеты количества потребленной тепловой энергии выполнены истцом на основании показаний приборов учета, установленных у абонента, согласно пункту 3.1, 3.3 договоров и действующему законодательству (копии приобщены к материалам дела).

В силу п.п. 5.4, 5.5 договоров, оплата поставляемого ресурса производится до

15 числа месяца, следующего за расчетным, на основании выставляемого Энергоснабжающей организацией счета.

Судом первой инстанции установлен факт наличия задолженности у ответчика перед истцом в сумме 51671957 рублей 35 копеек, в данной части решение суда первой инстанции не обжалуется сторонами.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки, рассчитанной за период с 16.12.2015 г. по 01.11.2016 г. в размере 7609628 рублей

11 копеек согласно расчета истца.

Судом первой инстанции установлено, что ответчику были направлены досудебные претензии: от 06.07.2016г.N 0000067366, от 08.07.2016 г. N 0000068222, от 07.07.2016 г. N 0000068186, от 07.06.2016г.N 001930., от 06.07.2016 г. N 0000067367, которые оставлены без ответа и без удовлетворения.

В силу ч. 9.1 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Суд первой инстанции не согласился с доводами истца в отношении требования о взыскании неустойки с ответчика за период с 16.12.2015 г. по 01.11.2016 г. в размере 7609628 рублей 11 копеек, считая, что при определении условия об уплате неустойки необходимо учитывать не только назначение этой меры, но и характер возникших между сторонами договора правоотношений, а также статус субъекта, к которому применяется этот вид ответственности, ссылаясь при этом, на постановление Правительства Российской Федерации от 11.06.2015 г. N 1089-р, которым АО "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" определено единственным исполнителем осуществляемых Минобороны России в 2015- 2016 годах закупок работ и услуг, связанных с поставкой, передачей тепловой энергии и теплоносителя, водоснабжением, транспортировкой и подвозом воды, водоотведением, транспортировкой и очисткой сточных вод, обслуживанием казарменно-жилищного фонда и объектов коммунальной и инженерной инфраструктуры, включая электросетевое хозяйство, для нужд Минобороны России и подведомственных ему государственных казенных, бюджетных и автономных учреждений, а также, на государственный контракт от 21.09.2015 г. N 5-ТХ, где АО "ГУ ЖКХ" оказывает услуги теплоснабжения, услуги по поддержанию резервной мощности для нужд Минобороны РФ и подведомственных Минобороны России организаций, считая, что АО "ГУ ЖКХ" является организацией, осуществляющей поставку тепловой энергии для объектов Минобороны Российской Федерации, а не потребителем тепловой энергии, применив при этом п. 9.5 государственного контракта N 5-ТХ, которым установлена неустойка (пени) в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера просроченного авансового платежа (размера окончательного расчета за оказанные услуги) за каждый факт просрочки, применив данные отношения к рассматриваемым по данному иску договорам, заключенными между истцом и ответчиком, ссылаясь при этом, что размер заявленной ко взысканию с ответчика неустойки, не может превышать размер неустойки, установленной в Государственном контракте N 5-ТХ, уменьшив при этом в порядке ст. 333 ГК РФ сумму неустойки до 3280542 рубля 60 копеек, исходя из несоразмерности заявленной неустойки и учитывая при этом, что процент договорной неустойки во много раз превышает ставку рефинансирования, установленную ЦБ РФ на момент рассмотрения дела, недоказанность причинения реального ущерба истцу ответчиком, отсутствие оснований для начисления неустойки за неоплату тепловой энергии и горячей воды по вышеуказанным договорам, принцип соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств ответчиком и длительности периода начисления неустойки, которая по своей сути является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора, суд взыскал с ответчика в пользу истца 3280542 рубля

60 копеек, отказав в удовлетворении иска в остальной части неустойки.

Рассмотрев требование истца в части взыскания с ответчика неустойки, начисленной на сумму основного долга за период с 23.08.2016 г. по дату фактической оплаты, суд применил 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на дату оплаты, вместо 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на дату оплаты, при этом также, исходя и также из государственного контракта N 5-ТХ, применив при этом, п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 г. N 35 "О последствиях расторжения договора", п. 6 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063, считая при этом, что начисление пени в размере большем размера пени, установленного в п. 5 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ неправомерно, суд отказал в удовлетворении требования истца о начислении неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции о применении 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на дату оплаты, вместо 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, в силу следующего:

Суд, отказывая во взыскании неустойки, рассчитанной исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, посчитал необходимым применить 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, учитывая положение и статус ответчика, что не соответствует законодательству.

Истец правомерно произвёл расчет неустойки, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ в силу ст. 8 Федерального закона от 03.11.2015 г. N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов"(далее по тексту -Закон N307-ФЗ), которым дополнена ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее по тексту- Закон N190-ФЗ) частями 9.1-9.4.

В соответствии с ч. 9.1 ст. 15 Закон N 190-ФЗ, потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной сто тридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В ч.1 ст.9 Закона N 190-ФЗ определен срок вступления в силу настоящего закона- по истечении тридцати дней после дня его официального опубликования, за исключением положений, для которых настоящей статьей установлены иные сроки вступления их в силу.

В силу ст. 8 Закона N 307-ФЗ действие положений Закона N 190-ФЗ (в редакции Закона N 307 - ФЗ) распространяется на отношения, возникшие из заключенных до дня вступления в силу Закона N307-ФЗ договоров энергоснабжения, договоров горячего водоснабжения, договоров теплоснабжения и поставки горячей воды, договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя.

Учитывая положения п. 9 ст. 2 Закона N 190-ФЗ, по понятие потребитель также, без каких -либо изъятий, подпадает в том числе, ответчик по делу.

Таким образом, учитывая, что стороны определили в договорах возможность применения к отношениям урегулированных им императивных норм законодательства Российской Федерации в целом, а норма ч. 9.1 ст. 15 Закона N 190-ФЗ является императивной и по смыслу ст. 8 Закона N 307-ФЗ с 05.12.2015 г. распространяется без каких-либо исключений на все правоотношения(при этом заключение дополнительного соглашения не требуется), в том числе, возникшие из ранее заключенных договоров теплоснабжения, то, следовательно, применение положений ч. 9.1 ст. 15 Закона N 190- ФЗ в данном случае является не только правом, но и обязанностью истца.

Не смотря на данные императивные положения законодательства, суд, сославшись на п. 9.5 государственного контракта N 5-ТХ, заключённого между третьими по отношению к истцу лицами, и установленной в нем неустойкой (пени) в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера просроченного авансового платежа (размера окончательного расчета за оказанные услуги) за каждый факт просрочки, посчитал возможным применить данные положения в расчетах между истцом и ответчиком, поскольку ответственность ответчика не может быть выше ответственности его перед Минобороны Российской Федерации, однако размер ответственности Министерства обороны Российской Федерации перед АО "ГУ ЖКХ" не влияет на размер ответственности его перед истцом, так как, порядок ответственности между Министерством обороны Российской Федерации и АО "ГУ ЖКХ" установлен соглашением данных сторон и не может быть применим к отношениям между истцом и ответчиком по заключенными между ними договорами.

Кроме того, исходя из обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации от 19.10.2016 г. N 3(стр.137-138) следует, в силу ч. 5 ст. 34 Федерального закона от 05 апреля 2013года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ), в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, с него может быть взыскана пеня за каждый день просрочки в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Вместе с тем с 5 декабря 2015 года вступил в силу Федеральный закон от 03 ноября 2015 года N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" (далее - Закон N 307-ФЗ), в соответствии с которым, в Федеральный закон от 31 марта 1999года N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении), в Федеральный закон от 26 марта 2003года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), в Федеральный закон от 27 июля 2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), в Федеральный закон от 07 декабря 2011года N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон о водоснабжении и водоотведении) внесены изменения в части установления законной неустойки за просрочку исполнения потребителем обязательства по оплате потребленной энергии в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пеней, от не выплаченной в срок суммы; исключение установлено лишь для отдельных групп потребителей (товариществ собственников жилья, жилищных, жилищно-строительных и иных специализированных кооперативов, созданных в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, управляющих организаций, приобретающих энергию для целей предоставления коммунальных услуг), с которых неустойка может быть взыскана в более низком размере - в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. К их числу органы государственной власти и местного самоуправления, государственные и 138 муниципальные предприятия и учреждения не отнесены.

Из пояснительной записки, прилагаемой к Закону N 307-ФЗ в стадии проекта, указано, что его принятие направлено на стимулирование потребителей надлежащим образом исполнять обязательства в сфере энергетики и на предотвращение ситуаций фактического кредитования потребителей за счет гарантирующих поставщиков, энергосбытовых и сетевых компаний; при этом положения Закона о газоснабжении, Закона об электроэнергетике, Закона о теплоснабжении и Закона о водоснабжении и водоотведении в редакции Закона N 307-ФЗ носят специальный характер по отношению к Закону N44-ФЗ, поскольку последний устанавливает общие особенности участия органов государственной власти и местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений и предприятий в гражданско-правовых отношениях именно в целях повышения эффективности осуществления закупок, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, добросовестной конкуренции, предотвращения коррупции и других злоупотреблений. В Законе