Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2017 г. N 09АП-23720/17

г. Москва

07 июля 2017 г.

Дело N А40-227552/16

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, И.Б. Цымбаренко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Жубоевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ИФНС России N 17 по г. Москве и ООО "ОПУС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2017 по делу N А40-227552/16, принятое судьей О.Ю. Паршуковой (140-2046),

по заявлению ООО "ОПУС"

к ИФНС России N 17 по г. Москве, ИФНС России N 25 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя: Васягина Е.В. по дов. от 02.06.2017;

от ответчиков: 1) Хохлова Ю.И. по дов. от 11.01.2017 N 02-14/002; 2) Гурин В.С. по дов. от 09.01.2017 N 05-10/002;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОПУС" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 17 по г. Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 25.05.2016 N 250 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части признания вычета неправомерным и отказа в возмещении НДС в сумме 1989298 руб. Также заявитель просил обязать ИФНС России N 25 по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов путем возмещения НДС в сумме 1989298 руб.

Решением от 28.03.2017 Арбитражный суд города Москвы признал недействительным решение от 25.05.2016 N 250 об отказе привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части признания вычета неправомерным и отказа в возмещении НДС в сумме 445558 руб., вынесенное ИФНС России N 17 по г. Москве в отношении ООО "ОПУС", обязал ИФНС России N 25 по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов путем возмещения ООО "ОПУС" НДС в размере 445558 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "ОПУС" и ИФНС России N 17 по г. Москве обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят: заявитель - решение отменить в части отказанных требований и принять новый судебный акт об их удовлетворении, инспекция - отменить решение в полном объеме и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу налогового органа заявитель с доводами инспекции не согласился.

ИФНС России N 25 по г. Москве в отзыве на апелляционную жалобу общества с доводами заявителя не согласилась, поддержала правовую позицию подателя апелляционной жалобы (ИФНС России N 17 по г. Москве).

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы общества в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в части отказанных требований, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. С доводами апелляционной жалобы налогового орана не согласен.

Представитель ИФНС России N 17 по г. Москве в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы инспекции в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. С доводами апелляционной жалобы заявителя не согласен.

Представитель ИФНС России N 25 по г. Москве в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы ИФНС России N 17 по г. Москве.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИФНС России N 17 по г. Москве проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2015 года, представленной ООО "ОПУС" 16.09.2015.

Результаты проверки зафиксированы в Акте камеральной налоговой проверки от 30.12.2015 N 5950.

По итогам проверки в отношении заявителя вынесено решение от 25.05.2016 N 250, которым отказано в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации, признан неправомерным вычет и отказано в возмещении НДС в сумме 1989298 руб. (445558,22+1543740).

ООО "ОПУС" обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 19.08.2016 N 21-19/094011@ апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Полагая решение от 25.05.2016 N 250 незаконным, ООО "ОПУС" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов по НДС установлен п. 1 ст. 172 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как установлено нормой п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ и Приложением N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, требования п. 6 ст. 169 НК РФ считаются выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером организации, либо иным уполномоченным лицом.

В п. 1 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Материалами дела подтверждаются следующие обстоятельства.

По налоговому вычету в размере 1543740 руб.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2015 года установлено, что заявителем с ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" заключен договор подряда от 23.05.2013 N 07-13 на выполнение работ по устройству полов на основе полимерных покрытий (Договор подряда).

В соответствии с п. 1.1 Договора подряда подрядчик ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" обязуется в установленные договором сроки согласно переданной заказчиком (заявитель) проектной документации, утвержденной штампом "В производство работ", выполнить на объекте Заказчика "Холодильный комплекс оптовой торговли продовольствием, расположенный по адресу: г. Москва, промзона Курьяново, проектируемый проезд 4386" (ЮВАО, Печатники) работы по устройству полов на основе полимерных покрытий и сдать результат работ Заказчику.

Согласно п. 1.3 Договора подряда работы выполняются из материалов подрядчика.

Пунктом 8.1 Договора подряда установлено, что заказчик и подрядчик до начала производства работ назначают на строительной площадке своих уполномоченных представителей (имеющих соответствующие доверенности), которые от их имени оформляют любые Акты и другие документы, составляемые во время выполнения работ, а также Акты о приемке выполненных работ, осуществляют технический надзор и контроль за ходом выполнения работ.

Договор подряда подписан со стороны ООО "ОПУС" генеральным директором Байковским Дмитрием Эдуардовичем, со стороны ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" генеральным директором Алешиным Русланом Дамировичем.

Локальная смета к Договору подряда подписана генеральным директором ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" Алешиным Русланом Дамировичем. Проверил смету - Лощинина Марина Александровна, которая согласно сведениям по форме 2-НДФЛ в 2013 году получала доход в ООО "ЗАГОРОДНОЕ", учредителем и руководителем которого является Байковский Д.Э.

В состав налоговых вычетов по НДС в сумме 3985186,36 руб. вошли: 1) вычеты по НДС по работам по устройству чистового бетонного пола в размере 1126334 руб.; 2) налоговые вычеты по НДС по поставке строительных материалов (под установку наливного пола) в размере 1315112 руб.; 3) налоговые вычеты по НДС по работам по устройству полов на основе полимерных покрытий в размере 1543740 руб.

Налоговым органом установлена правомерность применения вычетов по НДС: 1) по подтвержденным работам по устройству чистового бетонного пола в размере 1126334 руб.; 2) по подтвержденной поставке строительных материалов (под установку наливного пола) в размере 1315112 руб.

В ходе проверки установлен факт неправомерного применения налоговых вычетов по НДС по работам, выполненным в рамках Договора подряда по устройству полов на основе полимерных покрытий в размере 1543740 руб.

Налоговый орган пришел к выводу о нереальности хозяйственной операции ООО "Строительная компания Ти Эр Си" по устройству полов на основе полимерных покрытий на основании следующего.

По данным ЕГРЮЛ ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 состоит на налоговом учете в ИФНС России N 31 по г. Москве с 09.06.2010. Учредителем ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 в период с 10.06.2010 по 07.10.2014 являлся Алешин Руслан Дамирович - 100%, в период с 07.10.2014 по 12.10.2015 являлся Высочкин Виктор Романович - 100%. ("массовый" учредитель и руководитель, 369 связей). Уставный капитал - 20000 руб.

Генеральным директором ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 в период с 10.06.2010 по 07.10.2014 являлся Алешин Руслан Дамирович, в период с 07.10.2014 по 12.10.2015 являлся Высочкин Виктор Романович.

ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 зарегистрировано по адресу регистрации 121351, г. Москва, ул. Екатерины Будановой, 10/2,

Основной вид деятельности по данным ОКВЭД - 45.43 устройство покрытий полов и облицовка стен.

Сведения по форме 2-НДФЛ за 2013, 2014 годы ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 не представлены.

Так как у ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 в 2013-2014 годах отсутствовала численность работников, то общество не могло выполнить работы по устройству полов на основе полимерного покрытия самостоятельно.

Из ИФНС России N 31 по г. Москве получена информация о том, что в адрес ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 направлено требование. Последняя отчетность представлена за 3 квартал 2013 года. Банковские счета закрыты. По адресу регистрации руководителя, учредителя направлены повестки о вызове на допрос N 1698 от 05.12.2013. В ходе камеральной налоговой проверки установлено, что исполнительные органы ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 по адресу, указанному в учредительных документах, не расположены, признаки ведения хозяйственной деятельности (объявления, вывески, реклама) отсутствуют. С целью установления местонахождения организации ИФНС России N 31 по г. Москве направлен запрос в Управление внутренних дел по ЗАО г. Москвы от 05.12.2013 N 19-11/873.

В ходе камеральной налоговой проверки получена расширенная банковская выписка по счетам ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410, при анализе которой установлено перечисление денежных средств за выполнение работ, оплата за металлопрокат, за материалы, аренду оборудования.

Перечисление денежных средств за услуги связи, коммунальные платежи, аренду нежилого помещения под офис и т.п. отсутствуют.

Уплата налогов (2-НДФЛ, прибыль, НДС) осуществляется в минимальном объёме.

Установлено перечисление денежных средств от ООО "ОПУС" в виде аванса за выполнение работ по устройству полимерного покрытия. Далее денежные средства перечисляются в адрес следующих компаний:

- ООО "ИНГРИ" ИНН 7716565004 - за материалы;

- ООО "ПОЛПРОМСТРОЙ" ИНН 7716710692 - аванс за выполнение работ.

Согласно данным ЕГРЮЛ ООО "ПОЛПРОМСТРОЙ" стоит на налоговом учете с 05.03.2012, адрес регистрации 129346, г. Москва, ул. Изумрудная, 50, генеральный директор - Кириенко Анастасия Юрьевна, учредитель - Кириенко А.Д. - 100%; численность работников по данным 2-НДФЛ за 2013 год составляет 2 чел. Уставный капитал - 10000 руб. Основной вид деятельности - 45.25.3 - производство бетонных и железобетонных работ.

В адрес генерального директора Кириенко Анастасии Юрьевны направлена повестка от 07.12.2015 N 16-16/10311 о вызове на допрос в качестве свидетеля. В назначенное время свидетель для дачи показаний в инспекцию не явился.

Из показаний генерального директора ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 Алешина Руслана Дамировича (протокол допроса N 16 от 20.01.2016), установлено, что ООО "ПОЛПРОМСТРОЙ" в основном занималось всем выполнением работ, у неё в техническом задании к договору были прописаны все те же виды работ, что и предусмотренные ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 и ООО "ОПУС".

Таким образом, по словам Алешина Р.Д., работы по устройству полов на основе полимерных покрытий выполнялись ООО "ПОЛПРОМСТРОЙ".

Однако, согласно документам, представленным субподрядной организацией ООО "ПОЛПРОМСТРОЙ", и протоколу допроса заместителя генерального директора ООО "ПОЛПРОМСТРОЙ" Тарайковского Николая Александровича б/н от 28.01.2016 ООО "ПОЛПРОМСТРОЙ" выполнялись только работы по устройству чистового бетонного покрытия, тогда как предметом договора между ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 и ООО "ОПУС" являлось устройство полов на основе полимерного покрытия.

Также не установлен факт заключения договоров ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 на выполнение работ по устройству финишного полимерного покрытия с какими-либо другими организациями и физическими лицами.

Из анализа выписки по расчетному счету ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 следует, что общество не осуществляло операций по снятию наличных денежных средств для осуществления оплаты за работы по устройству полов на основе полимерного покрытия.

По вопросу об обстоятельствах выполнения работ по устройству финишного полимерного покрытия 23.06.2015 был допрошен руководитель ООО "ОПУС" Байковский Д.Э.

При допросе 23.06.2015 (протокол N 16 от 23.06.2015) генеральный директор ООО "ОПУС" Байковский ДЭ. на вопрос: Какие работы выполняло ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 сообщил, что ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7703792641 выполняло работы по устройству полов на основе полимерных покрытий и устройству деформационных швов территории "Холодильного комплекса"; на вопрос: Известно ли Вам, компания ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" собственными силами осуществляла вышеуказанные работы либо с привлечением третьих лиц, сообщил, что "Да, выполняло собственными силами. Договоры на выполнение работ были заключены мною с генеральным директором Тагай Антоном Николаевичем".

Руководителем ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7703792641 является Тагай А.Н.

Однако, заявитель в нарушение п. 1 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ применяет налоговые вычеты по НДС по работам по устройству полов на основе полимерных покрытий не по договору с ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7703792641, а по договору с ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410.

Кроме того на основании показаний генерального директора ООО "ОПУС" установлено, что работы по устройству полов на основе полимерных покрытий были выполнены собственными силами организацией ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7703792641 и договор на выполнение работ был подписан с генеральным директором Тагай Антоном Николаевичем, при этом никаких пояснений о том, что вышеуказанные работы были выполнены организацией ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 и договор на выполнение работ был подписан с генеральным директором Алешиным Русланом Дамировичем, представлено не было.

ООО "Строительная Компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 ликвидировано до окончания гарантийного срока. Согласно Договору подряда, гарантийный срок по работам составил два года. Согласно данным налогоплательщика (возражения от 26.04.2016 вх. N 022722) объект сдан 23.01.2014.

Таким образом, ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7731651410 и ИНН 7703792641), руководителями которых являлись Алешин Р.Д. и Тагай А.Н., были введены в целях создания фиктивного документооборота, необходимого для получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела следует, что заявитель при проведении камеральной налоговой проверки не привел доводы в обоснование выбора организаций в качестве контрагентов, имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Доказательств обратного и убедительных объяснений выбора именно спорных контрагентов для выполнения работ, заявителем суду не представлено. Также как не представлены документы, свидетельствующие о соблюдении обществом должной степени осмотрительности при выборе спорного контрагента путем получения непосредственно у самого контрагента информации и документов о его деятельности, информации о видах деятельности, штате сотрудников, материальных и технических ресурсов, об их заключенных и (или) исполненных договорах.

При таких обстоятельствах суд правильно признал вывод налогового органа о неправомерном предъявлении обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 1543740 руб. по взаимоотношениям с ООО "Строительная компания "ТИ ЭР СИ" ИНН 7731651410 и ООО "Строительная компания "ТИ ЭР СИ" ИНН 7703792641 обоснованными и отказал в удовлетворении требований в данной части.

По налоговому вычету в размере 445558,22 руб.

Хозяйственные отношения между заявителем и ООО "Строительная компания "ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641) были основаны на Договоре подряда от 07.03.2014 N 05-14 (на выполнение работ устройству деформационных швов на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, промзона Курьяново, проектируемый проезд 4386).

Представленными счетами-фактурами (N 15 от 13.05.2014, N 16 от 15.07.2014) и актами КС-2 N 1 от 13.05.2014, N 2 от 15.07.2014, N 3 от 15.07.2014, справками КС-3 N 1 от 13.05.2014, N 2 от 15.07.2014, подтверждается, что подрядчик (ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ") выполнил для заявителя работы по устройству деформационных швов на общую сумму 2920881,69 руб., в т.ч. НДС 18 % - 445558,22 руб. в полном объеме и надлежащим образом.

Факт перечисления денежных средств в оплату выполненных работ и поставленных материалов подтверждается платежными поручениями, которые были представлены в налоговый орган.

Таким образом, заявителем предоставлен налоговому органу полный пакет (предусмотренный законодательством) первичных оправданных документов, подтверждающих реальность услуг (работ) и понесенных расходов. Все представленные документы надлежащим образом оформлены и подписаны уполномоченным лицом.

Налоговым органом признано неправомерным применение вычета в размере 445558 руб.

Налоговое законодательство (п. 6 ст. 108 НК РФ) исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения.

Согласно разъяснениям п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 разъяснено, что в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговым органом в настоящем случае не доказано, что сведения, содержащиеся в представленных обществом документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы по следующим основаниям.

Согласно показаниям генерального директора ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641) - Тагая А.Н., все подписи на документах от имени ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641) в качестве генерального директора им подтверждены, также подтверждено и производство работ.

Кроме того, генеральный директор знаком с процессом производства работ по устройству деформационных швов Deflex, что также подтверждается его показаниями, предоставленными налоговым органом.

В адрес налогового органа по его запросу ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641) были представлены карточка 62 счета за 2014 год и книга продаж за период с 15.07.2014 по 15.07.2014., согласно которым объем реализации за 1-2 кварталы 2015 года составил 11658660,67 руб., в т.ч. НДС 18 % - 1778439,76 руб.

Также во исполнение требования от 01.06.2015 N 21-11/83278 ИФНС России N 2 по г. Москве ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641) предоставлены те же документы, что и заявителем по 1-му кварталу 2015 года: счета-фактуры N 15 от 13.05.2014 и N16 от 15.07.2014, акты КС-2 N 1 от 13.05.2014, N 2 от 15.07.2014, справки КС-3 N 1 от 13.05.2014, N 2 от 15.07.2014.

Тот факт, что подрядчик (ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7703792641) выполнял работы силами привлеченных организаций, не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган пытается вменить в вину ООО "ОПУС" действия подрядчика по привлечению третьих лиц, а также отсутствие оплаты со стороны подрядчика в адрес третьих лиц.

Реальность выполненных работ и наличие их результата на Объекте установлены налоговым органом при выездной проверке и обследовании Объекта в соответствии с осмотром N 16 от 18.01.2016, предоставленным в материалы дела налоговым органом, что не отрицается налоговым органом.

Кроме того, налоговым органом установлена поставка материалов для выполнения работ на объекте заявителя и признано правомерным применение ЗАО "ОПУС" вычетов в размере 980635 руб. по 2-му кварталу 2015 года: НДС от стоимости материалов - конструкций Deflex STF 60/L, поставленных ООО "ФТМ". При этом, у ЗАО "ОПУС" отсутствуют договорные отношения с ООО "ФТМ". Поставку материалов для выполнения работ по договору N 05-14 от 07.03.2014 осуществило ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641) в соответствии с договором поставки N 45 от 12.03.2014, заключенным между ООО "ФТМ" и ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ".

Однако, налоговым органом при признании правомерными вычетами по поставленным материалам, не учтено следующее:

Согласно Договору подряда N 05-14 от 07.03.2014 стоимость материалов согласована сторонами в размере 9325280,80 руб., в том числе НДС 18 % - 1422500,46 руб. Поставка материалов осуществлена в полном объеме, что подтверждено наличием деформационных швов на объекте. Отсутствие какого-либо из материалов, предусмотренного договором подряда, влечет невозможность установки деформационных швов, что противоречит доказательствам об их наличии.

Согласно показаниям генерального директора ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641) - Тагай А.Н. материалы дополнительно закупались у ООО "Флоукрит".

Однако, налоговым органом не дана надлежащая оценка указанным показаниям, что привело к неверному исчислению размера НДС по поставленным материалам.

Перечисление денежных средств в адрес указанного общества подтверждается выпиской со счета ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641), предоставленной налоговым органом в материалы дела.

Договор подряда от 07.03.2014 N 05-14, техническое задание и протокол согласования договорной цены к нему, счета-фактуры N 15 от 13.05.2014, N 16 от 15.07.2014, акты КС-2 N 1 от 13.05.2014, N 2 от 15.07.2014, справки КС-3 N 1 от 13.05.2014, N 2 от 15.07.2014 также являются надлежащими доказательствами реальности хозяйственных операций между заявителем (ООО "ОПУС") и подрядчиком (ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" ИНН 7703792641). Данные выводы подтверждаются и судебной практикой.

Довод налогового органа об отсутствии у подрядчика и его контрагентов необходимых ресурсов не принимается судом поскольку, не является доказательством нереальности хозяйственной деятельности, а также отсутствия должной осмотрительности налогоплательщика, что тоже подтверждается судебной практикой.

Налоговым органом не доказано, что генеральный директор Байковский Д.Э. знал об отсутствии у ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" необходимых трудовых ресурсов. От имени подрядчика в адрес заявителя в течение выполнения работ подавались заявки с указанием лиц, которых необходимо допустить на территорию Объекта для осуществления работ. Указаний на то, что они не являются работниками подрядчика, с кем и в каких договорных отношениях состоят, в указанных заявках нет, что не исключает привлечение подрядчиком и его субподрядными организациями работников по гражданско-правовым договорам.

По факту установления налоговым органом лиц, которые фактически могли осуществлять работы по устройству деформационных швов, заявитель в ходе судебного заседания в суде первой инстанции пояснил следующее.

Как следует из материалов дела, заявки на указанных в решении N 250 и отзыве ответчиков работников, поданы Подрядчиком в адрес Заявителя как собственника Объекта недвижимости и стороне договора N 01-08/2013 от 18.09.2013 об оказании охранных услуг. Предоставление списка работников подрядной организацией, а также ежедневное обновление списка в случае замены работников является требованием внутриобъектового и пропускного режимов, действующих на Объекте (раздел 2 "Пропускной режим" Приложения 2 к договору N 01-08/2013 об оказании охранных услуг от 18.09.2013).

Работы по устройству деформационных швов по договору N 05-14 от 07.03.2014 были выполнены с апреля по июнь 2014 года, доступ сотрудников, производивших вышеуказанные работы, в том числе и Аюпова Р.Н., осуществлялся в соответствии с заявками подрядчика.

Допуск указанных лиц подтверждается Журналом регистрации посетителей (стр. 6, 40-94, 103, 118).

Представленный налоговым органом в материалы дела протокол допроса генерального директора ООО ЧОП "Компания Безопасность" Евсеева А.Ю. и предоставленная в рамках этого допроса выдержка из журнала регистрации посетителей являются неотносимыми доказательствами, так как не относятся с рассматриваемому спору: допрос был осуществлен налоговым органом при проверке документов, поданных по возмещению налогоплательщиком НДС в рамках правоотношений с ООО "Висград", вопросы были заданы в отношении этой конкретной компании. Вопросы относительно ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641) налоговым органом заданы не были, выдержки из журнала регистрации посетителей предоставлены конкретно по сотрудникам ООО "Висград" за март месяц 2014 года.

Однако, как было указано ранее, работы по устройству деформационных швов осуществлялись с апреля по июнь 2014 года. Журнал регистрации посетителей за период с января по сентябрь 2014 года был предоставлен в рамках проведения налоговым органом дополнительных мероприятий. Копия указанного журнала предоставлена в материалы дела заявителем, а также идентичная копия представлена налоговым органом.

Налоговым органом сделан недостоверный вывод об отсутствии записи в Журнале регистрации посетителей конкретно в отношении одного из сотрудников - Аюпова Р.Н., а также о том, что заявки на допуск указанного лица до 05.09.2014 не предоставлялись.

Вывод налогового органа противоречит материалам, предоставленным заявителем. Запись об указном лице имеется в Журнале регистрации посетителей 17.05.2014-20.05.2014, 22.05.2014-27.05.2014, 29.05.2014, 31.05.2014, 02.06.2014, 04.06.2014, 06.06.2014-14.06.2014, 17.06.2014-30.06.2014, 01.07.2014-11.07.2014 22.08.2014, 26.08.2014) (стр. 53-94, 103, 118 Журнала).

Также налоговым органом сделан недостоверный вывод о начале работ по устройству деформационных швов с ноября 2014 года.

ЗАО "ОПУС" заявлено, что в сентябре-ноябре 2014 года ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641) выполнялись работы по устранению дефектов покрытия пола, выявленных в течение гарантийного срока, установленного договором N 05-14 от 07.03.2014 - устранение трещин клеевого состава между установленными конструкциями деформационных швов Deflex и покрытием пола.

В своих дополнениях налоговый орган также отмечает, что в заявке от 05.09.2014, подписанной коммерческим директором подрядчика Алешиным Р.Д., указаны работы по устранению дефектов, а не по устройству деформационных швов.

Свидетельские показания главного инженера Мишагина М.Б. об отсутствии знакомства с генеральным директором подрядчика не являются подтверждением нереальности деятельности подрядчика, т.к. вопросы строительного контроля не входят в компетенцию главного инженера, строительный контроль осуществлялся иными сотрудниками ЗАО "ОПУС". Обязанности главного инженера не подразумевают личное знакомство с первыми лицами подрядных организаций, как и контроль их нахождения на Объекте.

Присутствие генерального директора ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641) Тагая А.Л. подтверждается журналом вводного инструктажа (копия которого была предоставлена по требованию налогового органа) а также служебной запиской N 49 от 18.04.2014, в которой указан не только Тагай А.Н., но и иные лица, марка, номер автомашин, принадлежащих работникам ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641), которым необходимо обеспечить въезд.

Согласно требованию внутриобъектового и пропускного режимов, действующих на Объекте, при пропуске автотранспортных средств проверка лиц, находящихся в транспорте, не осуществляется.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированное налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом не доказана совокупность вышеуказанных оснований. Не представлено доказательств согласованности действий ЗАО "ОПУС" и контрагента с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Не установлены обстоятельства взаимозависимости или аффилированности заявителя и Подрядчика (субподрядчиков).

В представленных документах отсутствуют данные, свидетельствующие о согласованности лиц, а также данные, позволяющие установить взаимозависимость или аффилированность по основаниям, установленным действующим законодательством, а именно ст. 20 НК РФ, ст. 53.2 ГК РФ и ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 (ред. от 26.07.2006) "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Согласно открытым сведениям (данным ЕГРЮЛ) такие основания также отсутствуют.

Не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что заявитель, знал или обязан был знать о каких-либо нарушениях, допущенных его контрагентом (в т.ч. субподрядными организациями "контрагентами второго звена").

Заявитель не находился с контрагентами в отношениях взаимозависимости или аффилированности, не имел доступа к их бухгалтерской и налоговой отчетности, не мог и не должен был знать о нарушениях, допущенных последними. Сам по себе факт нарушения контрагентами своих обязательств не может являться доказательством получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Суду не представлены доказательства, что деятельность заявителя связана преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Отсутствие в действиях заявителя при строительстве объекта заключения договоров с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств, подтверждается справкой общества о возмещении налоговым органом НДС в рамках осуществленного строительства на сумму 241374187 руб.

Контрагент ЗАО "ОПУС" ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" и все привлеченные им субподрядные организации, указанные в Акте N 5950 и Решении N 250, зарегистрированы в установленном порядке, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ.

По свидетельству налогового органа отчетность указанными лицами сдавалась своевременно с ненулевыми показателями.

Об отсутствии должной осмотрительности может свидетельствовать отсутствие документов, подтверждающих полномочия лиц, действующих от имени контрагента, отсутствие налоговой отчетности или отчетность с нулевыми показателями. Однако, как было указано, подрядчиком предоставлены документы, подтверждающие его полномочия: Решение единственного учредителя ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" от 22.04.2013, Приказ - 1-П от 31.07.2013.

Кроме того, согласно показаниям генерального директора Тагая А.Н., все подписи на документах от имени ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" в качестве генерального директора им подтверждены. Отчетность сдавалась и сдается с ненулевыми показателями, осуществляются налоговые отчисления, что подтверждено и налоговым органом.

Судом первой инстанции правомерно учтено следующее.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-0 истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством".

То обстоятельство, что документы от имени ООО "СТРОИМАРТ", ИНН 7325111490 (контрагента второго звена) были подписаны лицом, отрицающим их подписание, не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения. Почерковедческой экспертизы не проводилось.

Действующим налоговым законодательством на общество не возложена обязанность по проверке первичных документов контрагента на предмет достоверности, в том числе проверки подлинности подписей, поскольку общество не располагает специальными возможностями для проведения экспертизы первичных документов, в том числе экспертизы подписи руководителя на них.

Кроме того, генеральный директор ООО "СТРОИМАРТ" Жаркина А.С. не отрицает выдачу доверенности на осуществление деятельности от имени ООО "СТРОИМАРТ", а также подписание финансовых документов.

Все это, а также тот факт, что она является и учредителем и действующим генеральным директором, и в качестве генерального директора несет ответственность за достоверность сведений, предоставляемых в налоговый орган, вызывает сомнения в показаниях Жаркиной А.С. о незнании деятельности своей компании.

Также налоговым органом установлено, что Жаркина А.С. не является массовым учредителем или руководителем, налоговая отчетность сдается своевременно и с ненулевыми показателями, осуществляется оплата за приобретенные материалы, налоговые платежи.

Что касается не предоставления сведений по форме 2-НДФЛ, то сам по себе этот факт не доказывает фактическое (физическое) отсутствие работников. Документы, запрашиваемые налоговым органом (справки 2-НДФЛ и др.), могли быть не предоставлены контрагентами на основании Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных".

Фактическое отсутствие поставщиков по адресам, указанным в счетах-фактурах при их соответствии адресам мест государственной регистрации, указанным в учредительных документах, а также регистрация поставщиков в качестве юридических лиц по адресам "массовой" регистрации также сами по себе не являются основанием для признания произведенных обществом расходов необоснованными.

Налоговым органом сделан неверный вывод о необходимости наличия у подрядчика для выполнения работ по договору N 05-14 от 07.03.2014 допуска к определенному виду или видам работ в соответствии с Градостроительным Кодексом Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним иными нормативными актами, в частности в соответствии с п. 12.7 Приказа Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 по следующим основаниям.

Пунктом 12.7. Приказа установлен вид работ - "Нанесение лицевого покрытия при устройстве монолитного пола в помещениях с агрессивными средами".

Понятие агрессивной среды и квалификации видов работ установлено ГОСТ 31384-2008 "Защита бетонных и железобетонных конструкций от коррозии".

Согласно п. 3.2. ГОСТ 31384-2008 "среда эксплуатации: комплекс химических, биологических и физических воздействий, которым подвергается бетон в процессе эксплуатации и которые не учитываются как нагрузка на конструкцию в строительном расчете".

Пункт 3.3 этого же документа уточняет, что "воздействие окружающей среды: не силовое воздействие на бетон в конструкции или сооружении".

ООО "Строительная компания ТИ ЭР СИ" (ИНН 7703792641) по договору подряда N 05-14 от 07.03.2014 выполнило работы по устройству деформационных швов на основе конструкции Deflex STF 60/Г.

Конструкции Deflex STF используются для оформления деформационных швов пола на промышленных предприятиях и складах в целях предохранения деформационных швов от механического разрушения и обеспечения нормальных условий эксплуатации подъемно-транспортной техники, не являются лицевым покрытием монолитного пола и не предназначены для защиты строительных конструкций от коррозии.

Учитывая изложенное, выполненные работы по устройству деформационных швов на основе конструкции Deflex STF 60/L, не относятся к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, и не требуют оформления допуска саморегулируемой организации, предусмотренного п. 12.7. Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капительного строительства.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что решение налогового органа в части требований о признании вычета неправомерным и отказа в возмещении НДС в сумме 1543740 руб. является обоснованным, а требования заявителя в данной части не подлежащими удовлетворению, в остальной части заявленные требования подлежат удовлетворению.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены доводы апелляционных жалоб. Лица, участвующие в деле, фактически повторяют свои правовые позиции, изложенные в суде первой инстанции и рассмотренные судом. Доводы апелляционных жалоб основаны на иной оценке доказательств, чем данная судом первой инстанции.

Исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, учитывая, в том числе, нормы ст.ст. 67, 68 69 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для пересмотра выводов суда и переоценки обстоятельств дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2017 по делу N А40-227552/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова И.Б. Цымбаренко