Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2017 г. N 08АП-7804/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 ноября 2017 г. N Ф04-4515/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

27 июля 2017 г.

Дело N А70-2722/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетериной Н.В.

судей Бодунковой С.А., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7804/2017) общества с ограниченной ответственностью "ТюменьТрансСтрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 апреля 2017 года по делу N А70-2722/2017 (судья Соловьев К.Л.), принятое по исковому заявлению Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495) к обществу с ограниченной ответственностью "ТюменьТрансСтрой" (ОГРН 1137232017779, ИНН 7204188515) о взыскании неустойки в размере 870 812,09 рублей,

установил:

Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (далее - истец, Департамент) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТюменьТрансСтрой" (далее - ответчик, ООО "ТТС", общество) о взыскании неустойки в размере 870 812,09 руб.

Требования истца основаны на положениях статей 12, 309, 310, 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом от 15.10.2015 г. N 04000.15.032 на выполнение работ по капитальному ремонту тротуара вдоль проезжей части ул. Юности от с. Антипино до д. Копытова (далее - контракт).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26 апреля 2017 года по делу N А70-2722/2017 иск удовлетворен частично: с ООО "ТТС" в пользу Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени взыскана неустойка в размере 435 406 руб., в доход федерального бюджета -госпошлина в размере 11708,12 руб. В остальной части иска отказано.

ООО "ТТС", не согласившись с указанным судебным актом, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы ответчик указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, в частности, относительно уведомления ответчика о недостатках в выполненных работах (не представлены доказательства направления письма от 15.06.2016 N 45-63-526/16); обязанности представить акт приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта, учитывая невыполнение работ в полном объеме. Считает, что нарушение сроков связано с бездействием самого истца, поскольку Департаментом не совершил действий, направленных на приемку результата выполненных работ; представленный истцом акт аттестованной лаборатории не является надлежащим доказательством по делу; условия договора о неустойке не согласованы сторонами. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

В апелляционной жалобе ее податель заявил ходатайство о приобщении к материалам дела соглашения о расторжении контракта от 26.12.2016.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) данное соглашение не может быть приобщено к материалам настоящего дела, поскольку подателем жалобы не обосновано наличие уважительных причин невозможности представления соответствующих доказательств в суд первой инстанции.

Стороны, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Руководствуясь статьями 123, 156, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.10.2015 между Департаментом (заказчик) и обществом (подрядчик) по результатам определения подрядчика путем проведения аукциона в электронной форме на основании протокола N 5/АЭ-0626/15 от 29.09.2015 заключен государственный контракт N 04000.15.032 (далее - контракт), согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту тротуара вдоль проезжей части ул. Юности от с. Антипино до д. Копытова согласно локальному сметному расчету, а заказчик обязуется принять и оплатить работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Объем, перечень и требования к выполняемым работам и материалам, используемым при выполнении работ, указаны в приложении N 5 к контракту.

Окончательная цена контракта в соответствии с предложением подрядчика составляет 6 150 000 руб. (пункт 3.2 контракта).

Порядок расчетов определен сторонами в пункте 3 договора: оплата производится за фактически выполненные работы, предусмотренные настоящим контрактом, в пределах стоимости (цены) выполненных работ в течение 30 календарных дней со дня подписания сторонами документов, предусмотренных пунктом 3.6 контракта, с учетом особенностей установленных в пункте 3.9 контракта.

Согласно пункту 3.6 контракта выполнение работ подрядчик подтверждает актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами.

Сроки выполнения работ установлены пунктом 4.1 контракта: с момента заключения контракта до 15.10.2015. В указанный срок включается выполнение работ в полном объеме, в том числе подготовка, проверка и подписание акта выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предоставление заказчику, в том числе акта приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта.

В соответствии с пунктом 9.1 контракта подрядчик организует сдачу-приемку выполненных работ за свой счет, в том числе организовывает доставку представителя заказчика для приемки выполненных объемов работ. Подрядчик в срок не позднее 3 рабочих дней до даты сдачи работ направляет заказчику письменное уведомление о завершении работ и назначении времени приемки выполненных работ с приложением документации, подтверждающей выполнение работ.

Согласно пункту 9.2 контракта работы должны быть выполнены в сроки, установленные контрактом, включая подготовку, подписание подрядчиком актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и направления их заказчику. При приемке результатов выполненных работ заказчик обязан провести экспертизу результата выполненных работ в течение 15 дней со дня сдачи на предмет соответствия требованиям контракта и действующего законодательства своими силами или с привлечением экспертов, экспертных организаций (пункт 9.3 контракта).

Пунктом 9.4 контракта предусмотрено, что акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 рассматриваются, проверяются и подписываются заказчиком при наличии положительного акта аттестованной лаборатории в течение 15 дней со дня их предоставления подрядчиком, при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в соответствии с условиями контракта.

Датой окончания выполнения работ в полном объеме считается дата подписания сторонами акта приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта (пункт 9.7 контракта).

Согласно пункту 12.5 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пени начисляются за каждый день просрочки выполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется по формуле П = (Ц - В) х С (где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке поставленного товара; С - размер ставки).

Размер ставки определяется по формуле: С=СЦБ х ДП, где СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К=ДП/ДК х 100%, где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Истец, обращаясь в суд с настоящим иском, со ссылкой на акт формы КС-2 и справку формы КС-3 от 01.08.2016, указывает на то, что фактически работы, предусмотренные контрактом, выполнены подрядчиком 01.08.2016 на сумму 3 273 107,70 руб., просрочка исполнения обязательства составила 57 календарных дня, в связи с чем, ответчику начислена неустойка, предусмотренная пунктом 12.5 контракта.

Поскольку претензия от 31.01.2017 N 45-08-171/7, направленная в адрес ответчика была оставлена последним без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим требованием.

Как следует из материалов дела N А70-2615/2016, общество ранее обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Департаменту о взыскании необоснованной начисленной и удерживаемой суммы неустойки в размере 395 752,50 руб.

Решением от 26.04.2016 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2016, исковые требования удовлетворены. Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа указанные судебные акты суда первой и апелляционной инстанций по делу N А70-2615/2016 оставлены без изменений.

При рассмотрении дела N А70-2615/2016 суд первой инстанции пришел к выводу о том, что установление контрактом срока выполнения работ в день его заключения привело к созданию со стороны истца неопределенности в вопросе начала и продолжения работ для ответчика на объекте. Данное обстоятельство, подтверждает наличие препятствий исполнения контракта по вине заказчика, указанных в статье 716 ГК РФ. При этом суд принял во внимание доводы истца о том, что при подаче заявки на участие в открытом аукционе на выполнение работ по капитальному ремонту тротуара вдоль проезжей части ул. Юности от с. Антипино до д. Копытова истец рассчитывал заключить контракт 13.09.2015, то есть выполнить работы в течение 32 дней. При признании общества победителем при размещении повторного протокола подведения итогов аукциона 30.09.2015 дата для завершения работ по контракту изменена не была. Принимая во внимание, что фактически работы подрядчиком выполнены в течение 20 календарных дней, суды пришли к выводу о добросовестности и разумности действий общества, принятии им возможных и зависящих от него мер для надлежащего исполнения обязательств по выполнению работ, что исключило наличие его вины в нарушении сроков выполнения работ по контракту.

Учитывая изложенное, факты о сроках выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом N 04000.15.032 от 15.10.2015, изложенные в указанном решении Арбитражного суда Тюменской области, являются установленными и имеющими преюдициальное значение в рамках настоящего спора (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Поскольку работы по контракту были возобновлены подрядчиком 24.05.2016, что следует из письма за исх. N 57 от 24.05.2016, с учетом обстоятельств установленных по делу N А70-2615/2016, срок завершения работ по контракту, как указывает истец и не оспаривает ответчик, должен быть установлен 06.06.2016.

Из анализа условий контракта и фактических правоотношений сторон следует, что они соответствуют обязательствам подряда и подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ с учетом норм Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (части 2 статьи 763 ГК РФ).

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (часть 2 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик принять результат работ и оплатить его.

На основании статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договоров, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточного сроков выполнения работы.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

По смыслу пункта 2 статьи 720 ГК РФ, доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как указано выше, пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что в срок выполнения работ включается выполнение работ в полном объеме, в том числе подготовка, проверка и подписание акта выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предоставление заказчику, в том числе акт приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта.

Датой окончания выполнения работ в полном объеме считается дата подписания сторонами акта приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта (пункт 9.7 контракта).

Таким образом, исходя из указанных норм права и условий договора, сдача подрядчиком выполненных работ заказчику включает в себя как направление подрядчиком акта формы КС-2, справки формы КС-3, так и предоставление заказчику акта приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта. Иное из текста договора не следует (статья 431 ГК РФ)

Из материалов дела следует, что ответчик сопроводительным письмом от 06.06.2016 исх. N 61 направил в адрес заказчика акт выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет на оплату, счет-фактуру, исполнительную документацию. Вместе с тем, доказательств направления указанным письмом заказчику акта приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта, предусмотренного пунктом 9.7 контракта, в материалы дела не представлено.

Таким образом, подрядчик представил 06.06.2016 заказчику неполный комплект документов, необходимый для приемки выполненных работ.

Акт приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта от подрядчика с указанием на даты начала (15.10.2015) и окончания работ (01.08.2016) подписан со стороны заказчика 19.08.2016.

Из факта подписания акта приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что работы были выполнены полностью, на невыполнение каких-либо предусмотренных контрактом работ не указано. Следовательно, несостоятельным и противоречащим фактическим обстоятельствам является довод подателя жалобы о том, что данный акт не является обязательным к подписанию.

Доказательств направления данного акта в иной срок и несовершения заказчиком действий, связанных с приемкой работ, ответчиком в материалы дела не представлено.

При этом с учетом пункта 7.2.7 контракта, заказчик вправе отказаться от подписания акта выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в случае отсутствия полного оформленного пакета документов для ввода объекта в эксплуатацию, в том числе актов освидетельствования скрытых работ и акта приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта.

В связи с этим, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отказ Департамента от подписания представленных документов является обоснованным и, как следствие, несостоятельным является довод подателя жалобы о несовершении Департаментом действий, направленных на приемку работ.

С учетом изложенного довод подателя жалобы относительно отсутствия доказательств получения ответчиком письма от 15.06.2016 с указанием на недостатки представленной во исполнение контракта документации отклоняется как не имеющий правового значения в отсутствие предоставления акта приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта в указанный контрактом срок (пункт 9.7).

Кроме того акты выполненных работ по форме КС- 2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 рассматриваются, проверяются и подписываются заказчиком, при наличии положительного акта аттестованной лаборатории (пункт 9.4 контракта).

Как следует из представленного в материалы дела протокола N 34, указанные испытания кернов асфальтобетонных проведены ООО "Центр строительного контроля" 04.07.2016, то есть за пределами срока сдачи работ по контракту.

При этом, доводу ответчика о том, что данный протокол не может быть принят в качестве доказательств по делу, поскольку заказчиком работ и производителем работ указано иное юридическое лицо, судом первой инстанции дана оценка, обоснованность которой подателем жалобы не опровергнута. Доводы относительно указания адреса выполнения работ и отсутствия указания на заключение экспертизы в письме истца от 15.06.2016 отклоняются как необоснованные. Доказательств составления иного протокола, ответчиком в материалы дела не представлено.

Таким образом, довод ответчика о завершении работ 06.06.2016 является безосновательным и опровергается материалами дела.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (статья 330 ГК РФ).

Истец на основании пункта 12.5 контракта произвел начисление неустойки в сумме 870 812,09 руб. (с 06.06.2016 по 01.08.2016), с учетом периода просрочки исполнения обязательств от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Как уже было отмечено выше, материалами дела подтверждается, что с учетом акта приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта работы были окончены 01.08.2016, то есть имеет место нарушение сроков подрядчиком.

В соответствии с частями 4, 6, 7, 8 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Порядок расчета неустойки предусмотрен постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063).

Положения указанных нормативных правовых актов воспроизведены в тексте контракта (пункт 12.5).

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что условия контракта о неустойке позволяют определить размер неустойки, поскольку расчет таковой производится с применением соответствующей формулы, но определенная таким образом неустойка не может быть меньше 1/300 ставки рефинансирования, то есть помимо стороны согласовали не только формулу для расчета размера неустойки, но и ее нижний предел. Соответственно противоречие в формулировках не установлено, условие о неустойке является согласованным.

Ссылка подателя жалобы на правоприменительную практику не влияет на обоснованность данного вывода (статья 13 АПК РФ).

По расчету истца сумма пени за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 06.06.2016 по 01.08.2016 составила 870 812,09 руб. Расчет пени проверен судом и признан арифметически верным. Суд первой инстанции применил положения статьи 333 ГК РФ и снизил размер неустойки до 435 406 руб.

Порядок расчета неустойки ответчиком оспорен не был, контррасчет не представлен.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине за ее подачу в сумме 3000 руб. относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 апреля 2017 года по делу N А70-2722/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

С.А. Бодункова Ю.М. Солодкевич