Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2017 г. N 09АП-3578/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 декабря 2017 г. N Ф05-16087/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

28 июля 2017 г.

Дело N А40-186449/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева,

судей О.Г. Головкиной, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.С. Момот,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-186449/2016

по иску АО "Оборонэнерго" (ОГРН 1097746264230, юр.адрес: 119160, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19) к АО "ОЭК" (ОГРН 1057746394155, юр.адрес: 115035, г.Москва, Раушская Набережная, д. 8), ПАО "МОЭСК" о взыскании долга, неустойки

третьи лица: ПАО "Мосэнергосбыт", Департамент экономической политики и развития города Москвы

при участии в судебном заседании:

от истца: Мокин А.А. (доверенность от 06.12.2016 г.), Барабаш А.Д. (доверенность от 06.12.2016 г.)

от ответчиков: 1) АО "ОЭК" (ОГРН 1057746394155) - Глухарев А.Н. (доверенность от 25.05.2017 г.), Васина С.Г. (доверенность от 03.11.2016 г.); 2) ПАО "МОЭСК" - Гладких Н.А. (доверенность от 22.11.2016 г.);

УСТАНОВИЛ:

АО "Оборонэнерго" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к АО "ОЭК" (далее - ответчик), с учетом уточнения размера исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 35 684 200 руб. 08 коп., составляющих: основной долг за оказанные услуги по передачи электрической энергии по договору от 16.07.2014 г N 66-363 за период январь, февраль, март, июнь 2016 года в размере 31 331 663 руб. 30 коп., неустойку по ст. 26 ФЗ N 35-ФЗ от 26 марта 2003 г. "Об электроэнергетике" в размере 4 352 536 руб. 78 коп. за период с 20.02.2016 по 27.10.2016, а также неустойку с начислением на сумму долга, начиная с 28.10.2016 года до момента фактической оплаты долга, исходя из расчета 1/130 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ПАО "Мосэнергосбыт".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 декабря 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить состоявшееся решение суда и удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Ответчик представил отзыв, в котором возражает против доводов жалобы.

В судебном заседании представитель истца заявил о том, что выводами суда по настоящему делу будут затронуты права и обязанности не привлеченного к участию в деле третьего лица - ПАО "МОЭСК", являющегося наряду с ответчиком "котлодержателем" по спорным точкам поставки электроэнергии, в отношении которых оказаны услуги по передаче электроэнергии.

Представитель ответчика возразил, ссылаясь на то, что по настоящему делу отыскивается задолженность по заключенному сторонами договору по конкретным точкам поставки, поэтому права и обязанности ПАО "МОЭСК" затронуты быть не могут.

Определением от 28 февраля 2017 года Девятый арбитражный апелляционный суд в порядке части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, спорные правоотношения между истцом и АО "ОЭК" возникли в результате оказания услуг АО "Оборонэнерго" по передаче электрической энергии АО "ОЭК" с общим полезным отпуском на территории Московской области и Новой Москвы.

АО "Оборонэнерго" обуславливает предъявление искового заявления об оплате оказанных услуг к АО "ОЭК", как к "котлодержателю", указывая при этом, что АО "Оборонэнерго" и АО "ОЭК" являются смежными сетевыми организациями.

Учитывая, что для истца РЭК г. Москвы установлен индивидуальный тариф как с ПАО "МОЭСК", так и с АО "ОЭК", "котлодержателями" для истца являются обе эти сетевые организации.

Поэтому разграничение отношений истца с этими организациями по точкам поставки электроэнергии также входит в предмет исследования по данному спору.

Для установления обстоятельств спора по точкам поставки, смежности сетевых организаций и "котлодержателя" в отношении спорных точек поставки, а также в целях недопущения принятия судебного акта, который может повлиять на права или обязанности ПАО "МОЭСК" по отношению к одной из сторон, суд апелляционной инстанции полагает необходимым привлечь указанное юридическое лицо к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора.

Поскольку выводами суда по настоящему делу могут быть затронуты права и обязанности не привлеченного к участию в деле ПАО "МОЭСК", обжалуемое решение суда подлежит отмене в силу части 4 статьи 270 Кодекса.

В соответствии с частью 5 статьи 270 Кодекса при отмене решения по такому основанию суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным названным Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Упомянутым определением суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела N А40-186449/2016 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции и привлек к участию в деле ПАО "МОЭСК" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Истец заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве второго ответчика ПАО "МОЭСК" и просит суд:

взыскать с АО "ОЭК" в пользу АО "Оборонэнерго" 35 684 200 руб. 08 коп., из которых 31 331 663 руб. 30 коп. основного долга за услуги по передаче электрической энергии, оказанные в январе, феврале, марте и июне 2016 года на территории Москвы, неустойку в размере 4 352 536 руб. 78 коп. за период 20.02.2016 по 27.10.2016, а так же неустойку на сумму основного долга за период с 28.10.2016 по дату фактического исполнения, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ за день просрочки;

взыскать с ПАО "МОЭСК" в пользу АО "Оборонэнерго" 35 684 200 руб. 08 коп., из которых 31 331 663 руб. 30 коп. основного долга за услуги по передаче электрической энергии, оказанные в январе, феврале, марте и июне 2016 года на территории Москвы, неустойку в размере 4 352 536 руб. 78 коп. за период 20.02.2016 по 27.10.2016, а так же неустойку на сумму основного долга за период с 28.10.2016 по дату фактического исполнения, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ за день просрочки.

Определением суда от 30 марта 2017 года:

удовлетворено ходатайство истца, привлечен к участию в деле в качестве ответчика ПАО "МОЭСК";

привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент экономической политики и развития города Москвы;

предложено истцу представить письменные пояснения, в которых расшифровать потребителей и точки поставки по которым истец просит взыскать с ответчиков денежные средства исходя из пункта 2.6 протоколов разногласий к балансу N 2;

предложено Департаменту экономической политики и развития города Москвы представить обосновывающие материалы (акты разграничения балансовой принадлежности и иные документы, подтверждающие владение объектами электросетевого хозяйства, копии договоров оказания услуг по передаче электрической энергии) к заявлению АО "Оборонэнерго" об установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии на 2016 год в отношении точек поставки электрической энергии, включенных в дополнительные соглашения: ПР/25, ПР/27, ПР/28 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 16.07.2014 N 66-363, и иных точек поставки: Студия военных художников, Музей, культурный центр, "ВНП", ФГБУ "9 Лечебно-диагностический центр" МО РФ, "Новая Москва"; пояснения по вопросу о том, учитывались ли расходы на содержание объектов электросетевого хозяйства, перечисленные выше, при установлении тарифа на оказание услуг по передаче электрической энергии для АО "Оборонэнерго" на 2016 год.

Определением суда от 16 мая 2017 года:

истребованы у ПАО "Мосэнергосбыт" сведения о количестве электрической энергии, переданной АО "Оборонэнерго" потребителям (юридическим и физическим лицам), с детализацией по каждой точке поставки, с указанием показаний расчетных приборов учета (по форме приложений N Р5-2/18юр и N Р5-2/18физ к Договору), подтверждающие объемы полезного отпуска конечным потребителям, указанные в балансах электрической энергии по выделенным участкам сети АО "Оборонэнерго", подписанные со стороны ПАО "Мосэнергосбыт" в январе, феврале, марте и июне 2016 года;

предложено истцу представить:

- перечень потребителей, в отношении которых, по мнению АО "Оборонэнерго" была оказана услуга по передаче электрической энергии в январе, феврале, марте и июне 2016 года, взыскание которой является предметом спора по настоящему делу, с указанием адреса, номера прибора учета, объемов поставленной электрической энергии, а также описанием точки поставки со ссылкой на соответствующие дополнительные соглашения к Договору, которыми введены данные точки поставки (при наличии);

- сведения по форме приложений к Договору N Р5-2/18юр и N Р5-2/18физ, заверенные уполномоченным представителем АО "Оборонэнерго", в январе, феврале, марте и июне 2016 года.

Определением суда от 13 июня 2017 года отложено судебное разбирательство по ходатайству истца для формирования последним правовой позиции с учетом предоставленных дополнительных доказательств и пояснений ответчиков.

Истцом представлены пояснения по делу, в которых поддерживает заявленные требования к двум ответчикам, а так же заявлено ходатайство об изменении оснований иска, в соответствии с которым просит суд квалифицировать требование о взыскании 21 392 044, 50 рублей основной задолженности по точкам поставки, не урегулированным письменной сделкой, как требование о взыскании фактически оказанной услуги.

Протокольным определением суда от 27 июля 2017 года принято изменение оснований иска.

Заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает иск подлежащим удовлетворению в части, признанной ответчиком АО "ОЭК", а в остальной части - не подлежащим удовлетворению, на основании следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в соответствии с приказами Министра обороны Российской Федерации от 10 сентября 2009 года N 954, от 25 ноября 2009 года N N 1317, 1320, 1331, 1335, в хозяйственное ведение Федерального государственного унитарного предприятия "28 Электрическая сеть Военно-Морского флота" Министерства обороны Российской Федерации передано движимое и недвижимое имущество, ранее закрепленные на праве оперативного управления за учреждениями, подведомственными Министерству обороны Российской Федерации.

Приказом Министра Обороны Российской Федерации от 23 декабря 2009 года N 1446 "Об условиях приватизации федерального государственного унитарного предприятия "28 Электрическая сеть Военно-Морского Флота" Министерства обороны Российской Федерации, ФГУП "28 ЭС ВМФ Минобороны России" преобразовано в Открытое акционерное общество "28 Электрическая сеть", правопредшественника ОАО "Оборонэнерго".

Объекты электросетевого хозяйства, закрепленные за ФГУП "28 ЭС ВМФ Минобороны России" были переданы ОАО "28 ЭС" в соответствии с передаточным актом от 25 декабря 2009 года. В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10, Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 22, Акционерное общество, созданное в результате преобразования государственного (муниципального) предприятия в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации, с момента его государственной регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц становится как правопреемник собственником имущества, включенного в план приватизации или передаточный акт.

Таким образом, ОАО "28 ЭС" (правопредшественник ОАО "Оборонэнерго") являлось собственником объектов электросетевого хозяйства с 31 декабря 2009 года, то есть с даты внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о создании ОАО "28 ЭС" в результате приватизации.

Внеочередным общим собранием акционеров ОАО "28 ЭС" (протокол от 08 июня 2011 года N 2) было принято решение о реорганизации ОАО "28 ЭС" в форме присоединения к ОАО "Оборонэнерго".

Между ОАО "28 ЭС" и ОАО "Оборонэнерго" подписан договор о присоединении и передаточный акт, в соответствии с которым объекты электросетевого хозяйства были передан от ОАО "28 ЭС" к ОАО "Оборонэнерго".

31 августа 2011 года в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о прекращении деятельности юридического лица - ОАО "28 ЭС" путем реорганизации в форме присоединения к ОАО "Оборонэнерго".

Первоначально иск заявлен о взыскании долга за оказанные услуги по передаче электроэнергии по договору от 16 июля 2014 года N 66-363, заключенному истцом и ОАО "Мосэнергосбыт", в который впоследствии, дополнительным соглашением от 17 июля 2014 года N 2 введено АО "ОЭК" в качестве третьей стороны.

В соответствии с условиями договора и дополнительным соглашением к нему истец и АО "ОЭК" обязаны оказывать ПАО "Мосэнергосбыт" услуги по передаче электроэнергии, а последнее - их оплачивать по единому котловому тарифу в пользу АО "ОЭК", а АО "ОЭК" оплачивать оказанные истцом услуги по индивидуальному тарифу, установленному уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов.

Истец, ссылаясь на факт неоплаты со стороны АО "ОЭК" оказанных услуг, предъявил последнему претензию, а впоследствии обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В обоснование факта оказания услуг истец представил балансы электрической энергии, сведения по полезному отпуску электроэнергии, подписанные ПАО "Мосэнергосбыт".

За рассматриваемые периоды (январь, февраль, март, июнь 2016 года) истец предъявил АО "ОЭК" к оплате услуги исходя из объемов электроэнергии, указанных в актах оказанных услуг, которые оплачены АО "ОЭК" в объемах, указанных в балансах и подтвержденными документами по полезному отпуску, а так же только по точкам, которые включены в договор.

При рассмотрении АО "ОЭК" форм 18-юр, 18-физ за указанные периоды последним установлено, что доплате по точкам поставки по договору подлежит объем в общем размере 6 033 177 кВт*ч на сумму 7 855 055, 30 рублей.

В этой связи, АО "ОЭК" признало иск на сумму 7 855 055, 30 рублей основной задолженности по договору, что следует из письменных пояснений.

Таким образом, иск подлежит удовлетворению о взыскании с АО "ОЭК" в пользу истца долга за оказанные по договору услуги на сумму 7 855 055, 30 рублей.

В оставшейся части истцом предъявлены к оплате услуги по передаче электроэнергии в отношении точек поставки, не урегулированных договорами с ответчиками, исходя из фактически оказанной услуги, что подтверждено устными и письменными пояснениями истца.

При этом, необходимо отметить, что дополнительные соглашения N N 27-64 к договору с АО "ОЭК" не подписаны АО "ОЭК", а дополнительное соглашение N 68 от 31.03.2017 г. - заключено АО "ОЭК" с ПАО "МОЭСК".

Как установлено, услуги по передаче электроэнергии оказаны в отношении точек поставки, расположенных на территории Московской области и Новой Москвы.

Поскольку для истца РЭК г. Москвы установлен индивидуальный тариф как с ПАО "МОЭСК", так и с АО "ОЭК", "котлодержателями" для истца являются обе эти сетевые организации.

Поэтому разграничение отношений истца с этими организациями по точкам поставки электроэнергии также входит в предмет исследования по данному спору.

Смежность сетей должна быть доказана именно по тем точкам поставки, по которым истец утверждает, что оказал услугу.

Выводы суда апелляционной инстанции согласуются с правовыми позициями суда кассационной инстанции по делам с аналогичными обстоятельствами, по спорам между теми же лицами (N N А40-144082/2015, А40-143833/2015, А40-181219/2015, А40-181221/2015).

Согласно пункту 8 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, в целях обеспечения исполнения своих обязательств перед потребителями услуг (покупателями и продавцами электрической энергии) сетевая организация заключает договоры с иными сетевыми организациями, имеющими технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства, с использованием которых данная сетевая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии (далее - смежные сетевые организации), в соответствии с разделом III настоящих Правил.

Таким образом, смежные сетевые организации - сетевые организации, имеющие технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства, с использованием которых оказываются услуги по передаче электрической энергии.

Пунктом 36 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", предусмотрено, что документами, подтверждающими технологическое присоединение в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств, в отношении которых подано заявление о заключении договора, являются акт о технологическом присоединении, составленный и подписанный потребителем и сетевой организацией (иным владельцем объектов электросетевого хозяйства, производителем электрической энергии (мощности)), к чьим сетям (энергетическим установкам) присоединены энергопринимающие устройства потребителя, и (или) акт разграничения балансовой принадлежности электросетей.

Между тем, указанных доказательств технологического присоединения сетей истца к сетям ответчиков, не представлено.

В случае отсутствия признаков смежности сетей истца и ответчика и, как следствие, отсутствие перетока электроэнергии, функцию централизованных расчетов с истцом (котлодержателя) ответчик может выполнять только при наличии договорных отношений с истцом, а также при наличии договоров со сбытовой организацией или потребителями на оказание таких услуг и их оплату.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения иска о взыскании долга за фактически оказанные услуги по точкам поставки, не урегулированным договором, не имеется.

Основываясь на балансах АО "Оборонэнерго" просит взыскать с АО "ОЭК" оплату за передачу электрической энергии потребителям ПАО "Мосэнергосбыт", которые заключили договор купли-продажи электрической энергии, а не договор энергоснабжения, что не соответствует условиям договора, ни законодательству. При заключении договора купли-продажи электроэнергии на потребителя возлагается обязанность самостоятельно урегулировать вопросы, связанные с передачей электрической энергии, посредством заключения договора оказания услуг по передаче энергии с владельцем(-ами) сетей. Пунктом 29 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 установлено специальное правило: исполнение обязательств гарантирующего поставщика по договору купли-продажи электрической энергии осуществляется не ранее заключения потребителем договора оказания услуг по ее передаче. Таким образом, объем электроэнергии, переданный в рамках договора купли-продажи, не может быть предъявлен к оплате в рамках Договора.

Так же необходимо отметить, что Отчетами по форме 18 ПАО "Мосэнергосбыт" подтверждает объем переданной электроэнергии на сумму 29 247 099, 80 рублей, а иск заявлен на сумму долга 31 331 663 руб. 30 коп., то есть разница и соответствующий объем электроэнергии не подтвержден гарантирующим поставщиком.

Неустойка по статье 26 Федерального закона N 35-ФЗ от 26 марта 2003 г. "Об электроэнергетике" начислена обоснованно. Возражения АО "ОЭК" о неоднократном перевыставлении актов оказанных услуг в связи с корректировкой долга подлежат отклонению, учитывая, что неустойка подлежит начислению с суммы долга 7 855 055, 30 рублей.

В результате перерасчета неустойки исходя из частичного удовлетворения иска, неустойка составит 1 139 055, 07 рублей.

Ходатайство ПАО "МОЭСК" об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением претензионного порядка урегулирования спора подлежит отклонению, поскольку ПАО "МОЭСК" привлечено к участию в деле в качестве соответчика судом.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 148-149, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать ПАО "МОЭСК" в удовлетворении ходатайства об оставлении иска без рассмотрения.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 декабря 2016 г. по делу N А40-186449/2016 отменить.

Взыскать с АО "ОЭК" (ОГРН 1057746394155) в пользу АО "Оборонэнерго" (ОГРН 1097746264230) долг за оказанные услуги по передаче электрической энергии по договору от 16.07.2014 г N 66-363 за период январь, февраль, март, июнь 2016 года в общем размере 7 855 055 руб. 30 коп., неустойку по ст. 26 Федерального закона N 35-ФЗ от 26 марта 2003 г. "Об электроэнергетике" в размере 1 139 055 руб. 07 коп. за период с 20.02.2016 по 27.10.2016, а также неустойку с начислением на сумму долга, начиная с 28.10.2016 года до момента фактической оплаты долга, исходя из расчета 1/130 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации за каждый день просрочки, а так же в возмещение расходов на оплату госпошлины за подачу иска - 50 409 рублей.

Отказать АО "Оборонэнерго" (ОГРН 1097746264230) в удовлетворении иска в остальной части к АО "ОЭК".

Отказать АО "Оборонэнерго" (ОГРН 1097746264230) в удовлетворении иска к ПАО "МОЭСК".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

О.Г. Головкина А.Н. Григорьев